Ухвала суду № 38871972, 22.05.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №586/769/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Банчукова В. І.Номер провадження 11-кп/788/192/14 Суддя-доповідач - Гончаров М. В. Категорія - Одержання хабара

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Гончарова М. В.,

суддів - Литовченко Н. О., Яременка Г. М.,

з участю секретаря судового засідання - Сокол О.М.,

прокурорів - Ляшенка О.С., Алєксєєва А.А.,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченого - ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Хмельницький

мешканець АДРЕСА_1,

раніше не судимий

засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з оперативно-розшуковими функціями на 3 роки та конфіскацією всього належного йому майна,

ВСТАНОВИЛА:

У відповідності з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України за те, що проходячи військову службу у відділі прикордонної служби «Середина-Буда» Сумського прикордонного загону на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою особистого незаконного збагачення, 23.04.2013 року близько 23:20 год. на території зернового складу в с. Красний Прогрес Середино-Будського району Сумської області через ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 хабар в сумі 2000 доларів США за невжиття заходів правового реагування та забезпечення безперешкодного переміщення товарів через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку і закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 ознак будь-якого складу кримінального правопорушення мотивуючи тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не перевірив показів ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_6 взяв гроші у ОСОБА_8 у борг для лікування. Крім того, суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема поклав в основу вироку та безпідставно визнав допустимим доказом протокол про знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Помимо цього зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не доведено наявності у ОСОБА_5 статусу службової особи з відповідальним становищем і він не мав повноважень пропускати ОСОБА_8 через державний кордон, а також вважає що покарання, яке призначив суд ОСОБА_5 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення захисників ОСОБА_3, ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурорів Ляшенка О.С. та Алєксєєва А.А., вважавших вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що задоволенню вона не підлягає.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 в одержанні хабара особою, яка займає відповідальне становище за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Доводи в апеляції захисника ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_5 не вчиняв цього злочину, є безпідставними.

Ці заперечення проти обвинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами, яким суд дав правильну оцінку.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 не визнаючи свою провину у вчиненні зазначеного злочину підтвердив, що він дійсно проходив військову службу у відділі прикордонної служби «Середина-Буда» Сумського прикордонного загону на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи. Грошей у якості хабара від ОСОБА_8 він не отримував і домовленості між ним та ОСОБА_8 щодо забезпечення безперешкодного переміщення товарів через державний кордон України не було.

Незважаючи на такі покази обвинуваченого, його винність підтверджується показаннями свідків та іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що у зв'язку з тим, що він ніде не працює, вирішив зайнятися перевезенням через держаний кордон України м'яса. Від місцевих жителів він дізнався, що можна перевезти цей товар поза встановленими пунктами пропуску в Російську Федерацію і для цього треба було отримати дозвіл майора прикордонної служби ОСОБА_5. В квітні 2013 року він зустрівся з ОСОБА_5 та повідомив останньому про свої наміри, на що ОСОБА_5 йому відповів, що зможе вирішити це питання за 2000 доларів США. ОСОБА_5 також повідомив, що після сплати треба зателефонувати йому на власний телефон та повідомити, що готовий перевозити товар, а також назвати маршрут руху. Після цього ОСОБА_5 повинен повідомити йому чи можна їхати по вказаному маршруту поза встановленими пунктами пропуску та у який час.

Про вказану пропозицію та протиправні дії ОСОБА_5 він повідомив співробітників УСБУ в Сумській області.

В кінці травня 2013 року оснащений камерою та звукозаписувальним пристроєм від співробітників СБУ він зустрівся з ОСОБА_5 для узгодження питання перевезення товарів поза встановленими пунктами пропуску та сплати коштів. Хабар в сумі 2000 доларів США він повинен був передати через ОСОБА_6.

23.04.2013 року попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_5 про передачу 2000 доларів США, він о 23:30 год. зустрівся з ОСОБА_6 та передав йому зазначені кошти, після чого ОСОБА_6 затримали співробітники СБУ.

Ці покази свідка суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони підтверджується іншими зібраними у справі доказами.

Зокрема, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що 23.04.2013 року вони були присутні під час помітки та вручення грошових купюр в сумі 2000 доларів США ОСОБА_8.

Вказані покази свідків підтверджуються протоколом огляду, помітки та вручення від 23.04.2013 року, згідно якого ОСОБА_8 о 18:30 год. в присутності 2 пойнятих було вручено 20 купюр номіналом 100 доларів США, помічені люмінофором зеленого кольору, а в цей же день о 23:48 год. вони були вилучені у ОСОБА_6.

Факт вилучення у ОСОБА_6 саме цих 2000 доларів США підтверджується протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 24.04.2013 року.

Під час судового засідання були досліджені відео- та звукозаписи телефонних розмов якими підтверджується, що 22.04.2013 року ОСОБА_5 зустрічався з ОСОБА_8 та повідомив, що за невжиття заходів щодо незаконного перевезення через кордон товарів поза пунктами пропуску ОСОБА_12 має віддати ОСОБА_5 через ОСОБА_6 2000 доларів США, потім ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_8 та в завуальованій формі вимагав скорішої передачі грошей через ОСОБА_6 та просив ОСОБА_6 зустрітись з ОСОБА_8, а також як ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 2000 доларів США, а ОСОБА_6, отримавши ці кошти, телефонував ОСОБА_5 та повідомив про їх отримання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативно-розшукові заходи у вигляді застосування технічних засобів отримання інформації стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проведені ВОД УСБУ в Сумській області на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області № 559-цт від 09.04.2013 року.

Розсекречення носіїв інформації щодо проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій та приєднання їх як доказу у кримінальному провадженні було проведено згідно інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року № 114/1042/516 та було складено протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 13.06.2013 року. У вказаних протоколах викладено зміст телефонних розмов 22 та 23.04.2013 року між ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 за матеріалами, що надійшли від ВОД УСБУ в Сумській області.

Також, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були повідомлені прокурором Ляшенком О.С. про обмеження конституційних прав у зв'язку з тим, що відносно них були застосовані негласні слідчі (розшукові) дії, про що в матеріалах кримінального провадження маються повідомлення від 20.06.2013 року.

Тобто, колегія суддів вважає, що негласні розшукові дії були проведені у повній відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та за результатами проведення відповідають главі 21 Кримінального процесуального кодексу України, а тому доводи в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_3 про безпідставне визнання доказом протоколів про зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, є необґрунтованими.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що слідчий порушив вимоги ч. 3 ст. 252 КПК України та не передав прокурору протокол про проведення негласних слідчих дій протягом 24 годин не заслуговують на увагу, оскільки оперативними співробітниками УСБУ в Сумській області щодо ОСОБА_5 проводились оперативно-розшукові заходи, а не негласні слідчі (розшукові) дії.

Будь-яких порушень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність та ч. 3 ст. 252 КПК України у даному випадку допущено не було.

Не можна прийняти до уваги і доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3 про те, що суд безпідставно не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_6 про те, що він взяв гроші у ОСОБА_8 в борг для лікування. Це твердження перевірялось судом першої інстанції і воно спростовується показаннями свідка ОСОБА_8, який вказував на те, що 2000 доларів США він передав через ОСОБА_6 ОСОБА_5 саме за забезпечення безперешкодного переміщення товарів через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску. Крім того з протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 13.06.2013 року вбачається, що в розмовах між ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 мова йде в завуальованій формі саме про передачу ОСОБА_5 хабара в сумі 2000 доларів США та відсутні розмови з приводу надання коштів на лікування ОСОБА_6.

Отже, колегія суддів вважає, що покази свідка ОСОБА_6 були перевірені в судовому засіданні, вони не знайшли свого підтвердження і суд обґрунтовано відхилив їх, що спростовує доводи апеляції про неповноту та однобічність судового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_5.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд допустив неповноту судового слідства не допитавши в якості свідка майора ОСОБА_13, то колегія суддів встановила, що судом було вжито заходи для його виклику в судове засідання, але за повідомленням УСБУ в Сумській області ОСОБА_13 не працює в Сумській області, проходить службу в Закарпатській області, що унеможливило його допит. Крім цього відсутність його показань не вплинула на повноту та об'єктивність розгляду судом кримінального провадження стосовно ОСОБА_5.

Також не знайшло свого підтвердження посилання ОСОБА_5 на те, що з боку ОСОБА_8 є помста за те, що він перешкоджав ОСОБА_8 займатись контрабандною діяльністю. В ході судового слідства ОСОБА_6 зазначав, що після отримання 2 000 доларів США від ОСОБА_8 він повинен зателефонувати ОСОБА_5, повідомити про отримання зазначених коштів з метою отримання дозволу від ОСОБА_5 на безперешкодне перевезення ОСОБА_8 товарів через державний кордон поза встановленими пунктами пропуску. Крім того, сам ОСОБА_5 в судовому засіданні показав, що жодного разу ОСОБА_8 не був затриманий з товаром при перетині державного кордону України і не був притягнутий до відповідальності за такі дії.

На думку колегії суддів зазначені покази ОСОБА_6 підтверджують одержання хабара ОСОБА_5 від ОСОБА_8.

Не можна погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище і не мав можливості забезпечити ОСОБА_8 безперешкодне перемішення товарів через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску, оскільки відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України такими особами є керівники та заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування та їх структурних одиниць.

Державна прикордонна служба є органом державної влади, оскільки згідно Законів України «Про державний кордон» та «Про державну прикордонну службу України» на неї покладено обов'язок забезпечення недоторканості державного кордону та його охорони, ведення оперативно-розшукової діяльності в інтересах забезпечення захисту державного кордону, а відділи Державної прикордонної служби є її структурними підрозділами.

Також, відповідно до «Інструкції про організацію оперативно-службової діяльності відділу Державної прикордонної служби України» майор ОСОБА_5, проходячи службу на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи повинен був організовувати проведення оперативно-розшукових заходів щодо протидії організованої злочинності та незаконній міграції на ділянці відповідальності відділу державної прикордонної служби, організовувати роботу з перевірки сигнальної інформації, подавати пропозиції щодо її реалізації, висувати вимоги, давати накази щодо охорони державного кордону підлеглим та приймати рішення на ділянці відповідальності, які є обов'язковими для виконання будь-якими особами. Таким чином ОСОБА_5 був працівником правоохоронного органу, наділений владними повноваженнями та працював заступником начальника структурного підрозділу органу державної влади, а отже був службовою особою, яка займає відповідальне становище і в межах своєї компетенції мав можливість впливати на безперешкодне переміщення товарів ОСОБА_8 через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску.

Крім того, достатньою умовою для виконання обіцянки ОСОБА_5 про безперешкодний пропуск товарів через державний кордон України була передача хабара ОСОБА_6, що і було зроблено ОСОБА_8, а тому не можна погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що злочин не був закінчений і необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 як замаху на отримання хабара.

Доводи в судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченого ОСОБА_5 про порушення слідчим та судом першої інстанції його права на захист є безпідставними. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі слідчі дії з участю ОСОБА_5, під час яких були здобуті докази, долучені до матеріалів кримінального провадження, були проведені з участю адвоката ОСОБА_14. Вказаний захисник не був залучений слідчим чи прокурором для здійснення захисту за призначенням, а ОСОБА_5 сам запросив цього захисника за власним бажанням. 06.09.2013 року ОСОБА_5 добровільно відмовився від участі в судовому засіданні адвоката ОСОБА_14 та запросив адвоката ОСОБА_3, який в суді першої інстанції та апеляційній інстанції надавав свої послуги захисника.

Отже колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 добровільно обрав та змінив свого захисника, що не порушує вимог ст.ст. 48, 54 КПК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що у вироку не зазначено місце його ухвалення не можуть бути підставою для його скасування, а цей недолік може бути виправлений у порядку ст. 379 КПК України.

Колегія суддів вважає, що всі докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_5 є належними та допустимими, у повній мірі узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, то з вироку убачається, що суд першої інстанції у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який позитивно характеризується і має на утриманні 2 неповнолітніх дітей та не знайшовши обставин, що обтяжують призначене покарання, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі і призначив його в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті 368 ч. 3 КК України, а тому на думку колегії суддів воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів і підстав для застосування ст. 75 КК України, як про це ставиться питання в апеляції - немає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність та обґрунтованість вироку суду, не встановлено.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим і немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 25 лютого 2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Повний текст ухвали оголошено 26.05.2014 року.

СУДДІ:

Гончаров М. В. Литовченко Н. О. Яременко Г. М.