Ухвала суду № 38857527, 01.04.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11/775/39/2014(м)

0507/4118/2012

Головуючий 1-ї інстанції: Подліпенець Є.О.

Категорія: ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України Доповідач Топчій Т.В.

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

14 березня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ТопчійТ.В. суддів Бєдєлєва С.І., Кір'якова П.І.

за участю прокурора Дойнова М.С.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 09 грудня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Кальчинівка Володарського району Донецької області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не працюючий, одружений, раніше судимий: 22.05.2012 р. Володарським районним судом Донецької області за ст. 289 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, у порядку, передбаченому ст.75,76 КК України звільнений від відбуванням покарання з випробуванням на 1 рік, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винним та засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання приєднане не відбуте покарання за вироком Володарського районного суду Донецької області від 22.05.2012 р. у вигляді 1 місяця позбавлення та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Володарського районного суду Донецької області від 09.12.2013 р. ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_2 09.07.2012 року близько 00-50 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету викрадення чужого майна, через незамкнені двері проник в будівлю гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2, який належить гр. ОСОБА_3, звідки таємно викрав належне їй майно: металеву каністру ємністю 20 л, і 18 л бензину марки А-95 на загальну суму 190,80 грн., після чого з місця злочину втік, заподіявши ОСОБА_3 матеріальний збиток на суму 250,50 грн.

Він же, 09.07.2012 року близько 01-10 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, прийшов на подвір'я домоволодіння АДРЕСА_3 Володарського району Донецької області, що належить ОСОБА_4, де таємно, умисно, повторно, незаконно, шляхом вільного доступу, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, заволодів належним їй мотоциклом марки МТ-10-36, реєстраційний номер НОМЕР_1, 1981 року випуску, вартістю 1975,52 грн., який викотив з подвір'я вказаного будинку по АДРЕСА_4 ОСОБА_2 був виявлений ОСОБА_5 та ОСОБА_6, після чого мотоцикл був повернутий ОСОБА_4

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, зазначив в резолютивній частині вироку додаткове покарання за ст.289 ч.2 КК України, а саме без застосування конфіскації майна засудженого ОСОБА_7 В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що санкція ст.289 ч.2 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Вважає, що суд помилково в резолютивній частині вироку не вказав, що додаткове покарання у вигляді конфіскації майна до засудженого, не застосовується.

В апеляції захисник просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити на підставі ст.6 ч.1 п.2 КПК України у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Вважає, що вирок суду є не обґрунтованим та підлягає скасуванню через неповноту судового слідства, не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та порушення вимог кримінально-процесуального закону.

В апеляції захисник вказує, що суд безпідставно прийняв як доказ обвинувачення пояснення свідка ОСОБА_8, у якої були особисті підстави оговорювати ОСОБА_2, оцінюючи пояснення цього свідка, суд не зважив на пояснення свідка ОСОБА_9, яка вказувала на мотиви особистої помсти у свідка.

Вважає, що слідством та судом в порушення вимог ст. 64 КПК України не був встановлений розмір шкоди, заподіяної потерпілій ОСОБА_3 в частині вартості викраденого бензину та його марки. На думку захисника, суд безпідставно залишив поза увагою і те, що каністра фактично належала не ОСОБА_3, а іншій особі.

Захисник оспорює висновки суду про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ст. 289 ч.2 КК України. Вказує, що суд безпідставно відкинув пояснення свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_2 фактично був співвласником мотоциклу, який був придбаний для їх спільного користування, ОСОБА_2 знав про несправність мотоциклу, тому в нього не було підстав для його угону. Крім того, вважає, що ОСОБА_4 не є власником мотоциклу оскільки його було придбано всупереч встановленому порядку та не являється потерпілою по справі.

В апеляції захисник ставить під сумнів правильність та об'єктивність складання протоколу огляду місця події від 09.07.12 року та участь в його складанні понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які на думку захисника не могли приймати участь в складанні протоколу. Вказує, що неповнота судового слідства виявилася в тому, що, суд не дослідив змиви потожирових речовин, вилучених під час огляду місця події, не оглянув мотоцикл, як речовий доказ по справі та не допитав слідчого ОСОБА_19., в провадженні якого перебувала справа під час досудового слідства.

Вислухавши доповідача, захисника та засудженого, в тому числі і в останньому слові, які підтримали доводи апеляції, просили її задовольнити, прокурора який заперечував проти апеляційних вимог захисника, підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника засудженого задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Виходячи з п.16 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.90 г. № 5 «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму ВСУ з питань розгляду кримінальних справ та постановлення вироку» суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто всі фактичні данні, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, висновках експерта, письмових доказах та інших джерелах доказів, які підтримують або спростовують обвинувачення.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог захисника засудженого, який вважає, що в діях засудженого ОСОБА_2 відсутній склад інкримінованих йому злочинів, колегія суддів вважає, що під час судового слідства суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засудженого та наявність в його діях складу злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 289 ч.2 КК України, тобто в тайному заволодінні чужим майном (крадіжці), вчиненої з проникненням в інше приміщення, а також в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Висновки суду, покладені в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_2 відповідають фактичним обставинам справи, наведеним у вироку доказам, зібраним по справі та дослідженим під час судового слідства в повному обсязі, яким судом була дана належна правова оцінка.

Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку, судом у повному обсязі були виконані вимоги ст. 64 КПК України стосовно встановлення та доведення обставин які підлягають доведенню в кримінальній справі, в тому числі і стосовно розміру заподіяної потерпілій ОСОБА_3 шкоди через крадіжку каністри з бензином А-95 в обсязі 18 л на загальну суму 250,50 грн.

Колегія суддів критично ставиться до апеляційних доводів захисника у частині недоведеності розміру шкоди, заподіяної потерпілій ОСОБА_3, оскільки у суду нема підстав ставити під сумнів пояснення потерпілої яка послідовно пояснювала, що в каністрі яка станом на 09.07.12 року знаходилася у її володінні було 18 л. бензину А-95 висновок товарознавчої експертизи № 758 від 17.08.12 року (а/с - 89-92) яким встановлена вартість каністри в сумі 59,70 грн та довідку про вартість бензину А-95 з автозаправочної станції 10.60 грн за 1 л. ( а/с - 14 т.1). Колегія суддів вважає наведені докази належними, допустимими та такими, що не викликають сумніву.

Колегія суддів погоджується і з висновками суду, наведеними у вироку, в яких він мотивував своє ставлення до пояснень свідка ОСОБА_8, яка в сукупності з іншими доказами, зібраними по справі та дослідженими судом, поясненнями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_14, поясненнями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_15, викривала засудженого у вчиненні крадіжки та незаконного заволодіння транспортного засобу. Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника у частині, де він наводить особисті мотиви ОСОБА_8 для того, щоб обмовити ОСОБА_2 у вчиненні злочину та погоджується з висновками суду про спростування цих мотивів.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується і з висновками суду про наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, вважає, що суд дав належну оцінку позиції захисту в цій частині та обґрунтовано відкинув пояснення свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_2 фактично був співвласником мотоциклу марки МТ-10-36, реєстраційний номер НОМЕР_1, 1981 року випуску, придбаному у 2012 році у ОСОБА_17, який був придбаний для спільного користування ОСОБА_16 та ОСОБА_2 за спільні гроші.

Колегія суддів погоджується з мотивами, наведеним у вироку суду, де він вказує, що така позиція свідка ОСОБА_16, обумовлена родинними відносинами з засудженим, бажанням допомогти йому, суперечить первісним поясненням цього свідка в суді, поясненням самого ОСОБА_2, який раніше не повідомляв слідство та суд про такі обставини та поясненням свідка ОСОБА_17, який послідовно пояснював, що продав мотоцикл весною 2012 року ОСОБА_16 та його брату ОСОБА_18, а не ОСОБА_2

Колегія суддів вважає необґрунтованими і апеляційні доводи захисника де він оспорює правомірність залучення до участі у справі у якості потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_3 У вироку суд правильно вказав, що викрадена каністра та мотоцикл на час вчинення злочину 09.07.12 року фактично перебували у володінні та користуванні потерпілих. Колегія суддів також вважає, що діями ОСОБА_2 потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_3 була завдана майнова шкода, тому вони обґрунтовано залучені до справи у якості потерпілих з додержанням вимог ст.49 КПК України. Апеляційні аргументи захисту, в частині того, що власниками каністри та мотоциклу є інші особи, не спростовують наведеного.

Не викликають сумніви у колегії суддів і протоколи огляду місця події від 09.07.12 р. ( а/с - 5, 12,113), в яких слідчим зафіксовані час його складання, місце та обстановка виявлена на місці вчинення злочину, викрадені предмети, їх опис, місце розташування з фото таблицями. Протоколи огляду місця події складені слідчим у присутності двох працівників міліції, потерпілих, двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та відповідають вимогам стст. 85,190,191,195 КПК України. Тому апеляційні доводи захисту про недопустимість цих доказів, складання протоколів у порушення вимог КПК України без понятих колегія суддів вважає голослівними та такими, що не змінюють їх процесуального змісту.

За наслідками апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає, що судове слідство по справі було проведено в повному обсязі, суд ретельно дослідив всі зібрані по справі докази та дав їм належну правову оцінку. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляції захисника, щодо неповноти судового слідства, яке на думку захисту виявилося в не дослідженні речових доказів, відмови в допиті слідчого та додаткових свідків, є неспроможними та такими, що не можуть вплинути на постановлення по справі іншого процесуального рішення.

Вирішуючи питання про апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, оскільки резолютивна частина вироку не містить в собі рішення суду про не застосування до засудженого ОСОБА_2 додаткового покарання за ст. 289 ч.2 КК України у вигляді конфіскації майна в порушення вимог ст. 59 КК України та п. 19 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». В цій частині вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись стст.365,366,373 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Володарського районного суду Донецькой области від 09 грудня 2013 р., постановлений щодо ОСОБА_2 - змінити.

ОСОБА_2 вважати засудженим за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить засудженому на праві власності.

На підставі ст 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання бульш суворим, призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить засудженому на праві власності.

На підставі ст 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Володарського райсуду Донецької обоасті від 22.05.12 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу без конфіскації майна, що належить засудженому на праві власності.

В іншій частині вирок Володарського райсуду Донецької облаті від 09.12.13 року постановлений щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Судді: