Вирок № 38831653, 23.05.2014, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/7368/13-к

Провадження № 1кп/712/13/14

СОСНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ЧЕРКАСИ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2014 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді - Кончиної О.І.

при секретарі - Тимошенко Д.А., Йосипенко І.І., Шмагайло Н.В.

з участю прокурора - Згіблова С.О., Король О.А.

захисника - ОСОБА_1

представника потерпілого - ОСОБА_2

потерпілого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальне провадження № 12012250040000066 відносно ОСОБА_4, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, освіта вища, директора ПП « Елтеко-Україна-Рось», одруженого, маючого на утриманні 4 неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою - АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 190 ч. 3, ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2, ст. 382 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4, 01.07.2008 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: АДРЕСА_2, тобто являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно - розпорядчими функціями та адміністративно - господарськими обов'язками, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4, будучи обізнаним про існування іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» з ПАТ « Промінвестбанк» м. Черкаси, згідно якого він не мав права у будь - який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_2 01.07.2008 року, при підписанні з директором та засновником ПВКП « Огрант» ОСОБА_3 договору № 34 на оренду саме цих нежитлових приміщень загальною площею 76 кв. м, не передбачивши настання суспільно - небезпечних наслідків, хоча міг і повинен був їх передбачити, не повідомив останнього про вищевказаний факт.

В подальшому, на підставі цього договору ПП « Елтеко-Україна-Рось» було безпідставно отримано товарно - матеріальних цінностей на суму 65 704 грн. 48 коп., а саме : 34 667 грн. 44 коп. були отримані як оплата майбутньої оренди вказаних приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, та 31 037 грн. у вигляді витрат на проведення капітального ремонту цих приміщень. В подальшому, 01.09.2009 року з вини ОСОБА_4 договір оренди було розірвано, але отримані матеріальні блага ПВКП « Огрант» повернуто не було, чим інтересам вказаної юридичної особи було спричинено матеріального збитку на вказану суму.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службових обов'язків ОСОБА_4 через несумлінне ставлення до них, яке виразилося у неповідомленні засновника та директора ПВКП « Огрант» ОСОБА_3 про існування іпотечного договору, яким заборонялося передавати в користування нежитлові приміщення, та подальшим підписанням договору оренди з ПВКП «Огрант», інтересам вказаної юридичної особи було завдано матеріальних збитків в розмірі 65 704 грн. 48 коп., яка в 255 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 190 ч. 3, ст. 364 ч. 2, ст. 366 ч. 2, ст. 382 ч. 2 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину в пред'явлено йому обвинуваченні за всіма статтями оголошеної підозри та цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 не визнав та пояснив, що він працює на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось». Підприємству належали нежитлові приміщення по АДРЕСА_2, які представляли собою двоповерхову будівлю, загальною площею близько 3000 кв.м. Оскільки він мав намір створити нове і потужне підприємство, він в 2007 році звернувся до « Промінвестбанку» та взяв кредит на суму 1 300 000 00 грн. Для того, щоб отримати даний кредит йому необхідно було заставити майно, тому він вирішив заставити частину нежитлових приміщень, що належать ПП « Елтеко-Україна-Рось». Однак в ході оформлення договору він дізнався, що банк не може взяти в заставу частину приміщень, а тому він заклав все приміщення. Договір було укладено на три роки. Так як коштів на постійну виплату кредиту не вистачало, він вирішив здавати приміщення в оренду. В договорі оренди не було зазначено ніяких обтяжень, а також прав третіх осіб на ці приміщення. Він укладав договір на 1 рік, а якщо сторони не мали претензій, то договір переукладався на такий же термін. Оскільки приміщення потребували капітального ремонту, то він пропонував провести ремонт, а витрати понесені ними, зараховувалися в рахунок орендної плати. На цих умовах він здав приміщення в оренду ПВКП «Огрант», просив, щоб ОСОБА_3 заплатив наперед гроші за оренду приміщень та зробив в них капітальний ремонт. Його умови ОСОБА_3 прийняв та виконав. Він дійсно письмово підтверджував суму шкоди, яку завдав ПВКП «Огрант», і якби в нього були б гроші, він би повернув їх ОСОБА_3 Але в зв'язку з тим, що ПАТ «Промінвестбанк» через Державну виконавчу службу забрав у нього приміщення, заставлені за договором іпотеки в рахунок погашення заборгованості по кредиту та продав їх через публічні торги, йому це не вдалося. Приміщення були опечатані, доступу до них не було, таким чином ПП « Елтеко-Україна-Рось» порушила умови договору оренди перед орендарями. Орендарі почали висловлювати йому вимоги щодо повернення сплачених коштів, але в зв'язку з тим, що він не мав коштів, свої зобов'язання не міг своєчасно виконати. Після звернення до нього ОСОБА_3, він письмово підтвердив суму шкоди, яку завдав ПВКП «Огрант». Вважає, що в його діях не має ознак злочину, даний спір вже вирішувався в господарському суді, і на користь ОСОБА_3 було з нього стягнута сума коштів в розмірі 34 667 грн.

Вина обвинуваченого ОСОБА_4 підтверджується зібраними по справі доказами:

Так, потерпілий ОСОБА_3 підтвердив, що ОСОБА_4, як директор ПП «Елтеко-Україна-Рось», не повідомивши його, що нежитлові приміщення ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташовані за адресою: АДРЕСА_2, знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» і він не може передавати їх в оренду, 01.07.2008 року уклав з ним , як з директором і засновником ПВКП «Огрант» договір №34 на оренду саме цих нежитлових приміщень, при цьому вмовив його наперед виплатити гроші за оренду приміщень та в рахунок майбутньої орендної плати, за свій кошт зробити ремонт в приміщеннях, що передавалися в оренду. Він виконав всі ці умови ОСОБА_4, наперед виплатив гроші за оренду приміщень та зробив в приміщеннях капітальний ремонт. Але потім виявилося, що вказані приміщення знаходилися в заставі ПАТ «Промінвестбанк», який через державні органи, публічні торги продав ці приміщення новому власнику, який розірвав договір оренди з ПВКП «Огрант», чим йому завдано шкоду в сумі 65704 грн. 48 коп., а саме 34667 грн. 44 коп. як оплату майбутньої оренди приміщень та 31017 грн. 04 коп. витрати на проведення капітального ремонту цих приміщень. Таким чином заподіяно тяжкі наслідки інтересам ПВКП «Огрант».

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» приватне підприємство «Елтеко-Україна-Рось», як юридична особа зареєстровано 03.09.1996 року за адресою: АДРЕСА_2. Засновником цієї юридичної особи є ОСОБА_7, керівником є ОСОБА_4, який має право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори та наявність обмежень, щодо представництва від імені юридичної особи (а.м.к.п. 202-203 т.2).

Відповідно кредитного договору від 16 травня 2007 року ПАТ «Промінвестбанк» м. Черкаси надав ПП «Елтеко-Україна-Рось», в особі директора ОСОБА_4 кредит в сумі 1 300 000 грн. до 16 травня 2010 року. Зобов'язання банку з надання кредиту виникає після оформлення договору забезпечення на суму 3 288 865 грн.. Забезпечення кредиту є іпотека, предметом якої є нежитлове приміщення відповідно до іпотечного договору №03-178/07 від 16 травня 2007 року та фінансова порука громадянки України ОСОБА_7, відповідно до договору поруки №01-179/07 від 16.05.2007 року на суму 2017000 грн.. Цей договір від імені директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» підписаний ОСОБА_4 (а.м.к.п. 51-55 т.1).

Згідно іпотечного договору №02-178/07 від 16 травня 2007 року ПАТ «Промінвестбанк» та приватне підприємство «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване в АДРЕСА_2, в особі директора ОСОБА_4 в забезпечення кредитного договору від 16 травня 2007 року уклали іпотечний договір, згідно якого предметом іпотеки є частина будівлі адміністративно-побутового корпусу за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 2906 кв.м, балансовою вартістю 480 444 грн. 93 коп., сторонами договору оцінений у 3 288 865 грн.. Відповідно до п. 4.12 цього договору іпотекодавець ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі директора ОСОБА_4 зобов`язався: «Не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язаннями з боку третіх осіб ( зокрема, не передавати його в оренду та не передавати в заставу предмет іпотеки). Цей договір від імені директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» підписаний ОСОБА_4 (а.м.к.п.56-50 т.1).

Згідно договору №34 оренди нежилого приміщення від 01 липня 2008 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі директора ОСОБА_4 передало ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_3 в оренду нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 загальною площею 76 кв.м. Орендатор зобов`язався прийняти приміщення, своєчасно сплачувати орендну плату, здійснити капітальний ремонт приміщення за рахунок орендатора. Вартість капітального ремонту приміщення може враховуватись в орендну плату за згодою сторін.

Орендодавець зобов`язався до укладення договору повідомити орендатору інформацію щодо орендуємого приміщення і може вплинути на волевиявлення орендатора.

Орендодавець (ОСОБА_4) засвідчив, що внаслідок укладення цього договору не буде порушено прав та законних інтересів третіх осіб, обтяжень, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщення немає. Орендатор за користування орендованим приміщенням сплачує орендну плату у розмірі 21 грн. з ПДВ на місяць за один метр квадратний наперед, вартість капітального ремонту приміщення сплачена орендатором на підставі актів виконаних робіт, зараховуються до орендної плати, внесеної наперед. Договір вступає в силу з дня підписання і діє до 31 грудня 2008 року. Після закінчення строку дії договору всі невіддільні від приміщення поліпшення, зроблені орендатором, переходять у власність орендодавця безкоштовно, якщо за три місяці до спливу строку оренди жодна зі сторін письмово не заявила про небажання продовжувати договір, то договір вважається продовженим на тих самих умовах і на той самий строк. Цей договір від імені директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» підписаний ОСОБА_4 (а.м.к.п.17-22 т.1).

Згідно постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року по справі №05/117, на виконання договору оренди №34 від 01 липня 2008 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» був виставлений рахунок-фактури №01-0000123 від 02.07.2008 року на суму 0.000 грн. На виконання даного рахунку, згідно платіжних доручень №91 від 07.07.2008 року., №102 від 08.07.2008 року., №66 від 09.09.2008 року., №79 від 21.07.2008 року., №84 від 28.07.2008 року, ПВКП «Огрант» перераховано ПП «Елтеко-Україна-Рось» 44 116 грн. 80 коп. З цієї суми 9449 грн. 36 коп. були дійсно зараховані в якості орендної плати за договором № 34 . Інша частина коштів в сумі 34 667 грн.44 коп. не була зарахована до орендної плати та є передплатою за договором № 34 , що зокрема підтверджується актом звірки взаєморозрахунків між сторонами договору станом на 01.09.2009 року.

06.08.2009 року на прилюдних торгах з реалізації нерухомого майна реалізовано нежитлові приміщення, що були предметом іпотеки. Одним з реалізованих нежитлових приміщень є приміщення, яке було передано ПВКП « Огрант» в оренду згідно договору № 34 від 01.07.2008 року.

За наслідками прилюдних торгів власником спірного приміщення площею 76 ,0 кв.м в АДРЕСА_2 став ОСОБА_5, що підтверджується зокрема довідкою з реєстру прав власності на нерухоме майно.

В зв'язку із припиненням дії договору № 34 від 01.07.2008 року ПВКП « Огрант» звернулося до ПП «Елтеко-Україна-Рось» з листом і просило повернути невикористані кошти за оренду приміщення в сумі 34 667 грн.44 коп. ПП «Елтеко-Україна-Рось» надіслав лист вих. № 180 від 16.03.2009 року, в якому підтверджує наявність авансової оплати за оренду приміщення у вказаній вище сумі та повідомив про відсутність на рахунках підприємства на даний час коштів в такій сумі, що унеможливлює їх повернення. Судова колегія апеляційного суду констатувала, що кошти в сумі 34 667, 44 грн. є майном, яке набуте ПП «Елтеко-Україна-Рось» без достатньої правової підстави. Постановлено рішення, яким позов задоволено повністю. Стягнуто з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП « Огрант» 34 667, 44 грн. безпідставно набутих грошових коштів ( а.м.к.п. 135-140 т.3 ).

Згідно показів свідка ОСОБА_8 , який працював на посаді заступника директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» з питань безпеки, в 2007 році вони з ОСОБА_4 почали укладати договори оренди нежитлових приміщень з підприємцями. Всі договори готував він, користуючись типовими правилами та вимогами законодавства. Однією з вимог було здійснення орендарями капітального ремонту за власний рахунок, який зараховувався в рахунок орендної плати. Причиною цього стало те, що приміщення підприємства були в занедбаному стані, тому було вирішено внести в договір умову щодо проведення орендарями капітального ремонту. Всі договори від імені орендателя підписував ОСОБА_4 після ознайомлення. Вже пізніше на початку весни 2009 року йому стало відомо про те, що приміщення, які передавалися в оренду знаходяться в заставі «Промінвестбанку».

Свідок ОСОБА_9 підтвердив, що обов'язковою умовою договору оренди нежитлових приміщень, які надавалися ОСОБА_4 в оренду, було те, що орендарі мали зробити за власний рахунок ремонт орендованих приміщень, витрати на який зараховувалися в рахунок орендної плати.

Свідок ОСОБА_10 показав, що в липні 2008 року до нього звернувся ОСОБА_3 та попросив зробити в орендованих приміщеннях по АДРЕСА_2 ремонт. Вони домовилися про обсяг робіт та розмір оплати. Розрахувався ОСОБА_3 з ним готівкою, яку передавав йому в руки при інших робітниках, а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та інших. За виконані роботи ОСОБА_3 заплатив йому приблизно 15 000 грн. Приміщення знаходилися в занедбаному стані. Під час ремонту встановлювалися двері, перегородки, робилася проводка в кабінетах та інші необхідні роботи. Всі будівельні матеріали привозив водій на автомобілі « Газель» , який належав фірмі, де ОСОБА_3 орендував приміщення, але за їх перевозку розраховувався ОСОБА_3.

Згідно акту звірки взаємних розрахунків за 01.07.2008 року по 01.09.2009 року ПВКП « Огрант» в рахунок майбутньої сплати оренди за користування приміщеннями, сплатило 34 667 грн. 44 коп. ПП «Елтеко-Україна-Рось» та провело ремонт орендованого приміщення з урахуванням вартості будівельних матеріалів та робіт на загальну суму 31 037 грн. 04 коп. ( а.м.к.п. 139-140 т.1). Як пояснив потерпілий, після укладання договору № 34 за вимогою ОСОБА_4 він наперед сплатив гроші за оренду і одразу ж почав ремонт орендованого приміщення. По закінченню якого, склав кошторис проведених робіт та будівельних матеріалів, який перевірила ОСОБА_14, заступник директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», підписала та завірила печаткою.

Згідно показів свідка ОСОБА_14, вона займалася контролем будівельників, яких наймали орендарі. Через неї купувалися будівельниками необхідні будівельні матеріали. Особисто вона не давала будівельникам гроші. Все контролювалося орендаторами, які перераховували кошти через банк, і які вони потім витрачали також через банк на придбання будівельних матеріалів. Кошторис, в якому вказано перелік будівельних матеріалів, де поставлено її підпис та печатку, це перелік будівельних матеріалів та сум, які ОСОБА_3 заплатив наперед, в рахунок орендної плати.

Згідно висновку експерта № 342 від 29.08.2010 року підписи в графах « ПП ОСОБА_4» в договорі оренди нежитлового приміщення та «ПП ОСОБА_4» в додатках до договору, які розташовані в договорі № 34 від 01.07.2008 року, виконані гр. ОСОБА_4 ( а.м.к.п. 233-240 т. 1).

Згідно висновків експерта № 369 від 10.09.2012 року в рахунку фактурі № 01 -0000123 від 02.07.2008 року, який надавався ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_3, щоб він наперед сплатив кошти в рахунок майбутньої оренди за приміщення, згідно договору № 34 , підпис виконаний від імені ОСОБА_14 в графі « Виписав(ла) виконаний ОСОБА_14, зразки почерку та підпису якої були надані на експертизу. ( а.м.к.п. 24-27 т.4 ).

Допитані свідки ОСОБА_14, ОСОБА_8, ОСОБА_15 підтвердили, що ОСОБА_4 був керівником ПП «Елтеко-Україна-Рось», мав заступників, бухгалтера, головного енергетика, приймав на роботу та звільняв з роботи людей, підприємство працювало та здійснювало діяльність.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодінні шляхом обману та зловживання довірою ( шахрайство ), вчинене у великих розмірах; ч. 2 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; ч. 2 ст. 382 КК України, як умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, та обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою. Суди при розгляді кримінальних проваджень не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту. Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою винуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об'єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України, не знайшла свого підтвердження добутими та дослідженими у ході судового розгляду справи доказами, оскільки його дії за вказаними статтями органом досудового розслідування кваліфіковані невірно.

При цьому суд враховує положення ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, і з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При кваліфікації дій обвинуваченого суд виходить з наступного.

Так органами досудового розслідування дії обвинуваченого було кваліфіковано за ст. 190 ч. 3 КК України , а саме: шахрайство , вчинене у великих розмірах.

Суд перевіривши докази по справ приходить до висновку, що по даному звинуваченню обвинуваченого необхідно виправдати виходячи з наступного.

Відповідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

В матеріалах кримінального провадження немає даних про те, що обвинувачений при укладенні договору оренди з потерпілим мав намір заволодіти майном потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою. По справі не доведено, що він мав намір заволодіти коштами потерпілого безоплатно, оскільки він хоч і проявив службову недбалість, не вказавши, що майно перебуває під залогом , однак надав приміщення, яким потерпілий користувався. На думку суду і сам потерпілий не сприйняв спочатку дії обвинуваченого, як шахрайські, оскільки з самого початку ставив питання в порядку цивільного законодавства про повернення коштів, які наперед заплатив згідно умов договору.

Відсутність в діях обвинуваченого умислу на вчинення шахрайства підтверджується показами як потерпілого, так і свідків, допитаних в судовому засіданні, які стверджували, що укладений 01.07.2008 року договір оренди № 34 виконувався з 01.08.2008 року по 01.09.2009 року, тобто більше року. І подальше розірвання договору оренди сталось не з вини ОСОБА_4

При таких обставинах суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 190 КК України, за недоведеності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Також, суд, приходить до переконання, що в діянні ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, а саме: умисному невиконанні службовою особою постанови суду, що набрало законної сили.

Відповідно показів обвинуваченого, він для розвитку підприємства звернувся в ПАТ «Промінвестбанку» за кредитом. Йому дали кредит на велику суму, яку він сплачував. В зв'язку з кризою, він не зміг повернути кредит і банк, в заставі якого знаходилися нежитлові приміщення його підприємства, через прилюдні торги продав їх новому власнику, а підприємство примусово виселили. Підприємство було захоплене іншими особами, було викрадено вантажні автомобілі, інше майно. Звернення до правоохоронних органів фактично не дало результатів. На даний час підприємство фактично не існує, дохід не отримує, але він приймає міри для його відновлення. Коли розглядалася цивільна справа ОСОБА_3 в Київському міжобласному апеляційному господарському суді він визнав суму заборгованості і тільки стане платоспроможним, виконає рішення суду.

Кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 382 КК України може бути скоєно тільки з прямим умислом. При цьому потрібно, щоб службова особа не тільки повинна була вчинити дії по виконанню судового рішення, але й мала таку можливість.

Заяви ОСОБА_4 про те, що об'єктивно він не мав можливості виконати рішення суду не спростовані, а підтверджені як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні.

Згідно свідоцтва нотаріуса від 28.08.2009 року майно, що раніше належало ПП «Елтеко-Україна-Рось» за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_5, який придбав його за 2071, 200 грн. під час проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, на підставі Акту державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки ( а.м.к.п. 68 т.1).

З ухвали судді господарського суду Черкаської області від 04.12.2009 року вбачається, що ОСОБА_4 приймав міри для того, щоб визнати прилюдні торги по продажу майна ПП «Елтеко-Україна-Рось» недійсним ( а.м.к.п. 72 т.1)

В матеріалах справи не має доказів про те, що після продажу майна з прилюдних торгів, якісь кошти поступали на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось». Згідно показів свідків ОСОБА_8, ОСОБА_14, після продажу майна з торгів, підприємство перестало працювати.

Відповідно декларації на прибуток ПП «Елтеко-Україна-Рось» на протязі останніх двох років не має прибутку ( а.м.к.п. 221-230 т. 4 ) .

Згідно відповіді на запит суду з ДПІ у м. Черкаси, розмір отриманого ПП «Елтеко-Україна-Рось» доходу відповідно до поданої податкової звітності за період з 01.01.2010 року по 31.12.2012 року становить за 2010 рік - 368, 2 тис. грн., за 2011рік - 86, 2 тис. грн., за 2012 рік підприємство прозвітувало про відсутність діяльності.

У цій довідці не вказано, який саме дохід отримувало підприємство валовий чи чистий, адже відповідно до декларації, поданої ПП «Елтеко-Україна-Рось» на прибуток за 2010 рік в графі № 1 вказана сума 368 173 грн. як валовий дохід від усіх видів діяльності, тому на думку суду цю довідку не можна прийняти до уваги. Крім того, згідно Постанови судового виконавця про відкриття виконавчого провадження від 20.09.2010 року на виконання рішення Господарського суду ( а.м.к.п. 133 т. 4), потерпілий подав виконавчий лист 20.09.2010 року, а 30.12.2011 року судовий виконавець повернув без виконання виконавчий лист потерпілому у зв'язку з тим, що встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника. В результаті вжитих заходів у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення і здійснені заходи щодо розшуку майна виявилися безрезультатними. Таким чином суд приходить до висновку, що якщо у ОСОБА_4 і був дохід, то він ні йому ні ПП « Елтеко-Україна-Рось» не належав.

Згідно подання судового виконавця та постанов про відкриття виконавчого провадження та повернення виконавчого листа стягувачу, на виконанні знаходилось декілька виконавчих листів про стягнення з ПП « Елтеко-Україна-Рось» різних сум на користь різних стягувачів. З них частина тих, що повинні виконуватися в першу чергу, серед них вимоги про стягнення заробітної плати, пенсійний борг та інші, але ні грошей, ні майна за рахунок якого можливо було провести стягнення державними виконавцями не встановлено ( а.м.к.п. 22-57 т.4).

Таким чином ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено, що обвинувачений десь в конкретному місці має майно чи гроші приховані від судового виконавця.

При таких обставинах суд приходить до висновку, що обвинувачений об'єктивно не мав можливості виконати рішення суду, а тому суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 382 КК України, за недоведеності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Крім того, органом досудового розслідування невірно кваліфіковані дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364. ч. 2 ст. 366 КК України.

Відповідно до диспозицій ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, вказані кримінальні правопорушення характеризуються прямим умислом та кваліфікуючою ознакою - внаслідок вчинення протиправних дій інтересам юридичної особи повинні бути заподіяні тяжкі наслідки, сума яких у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на відповідний період часу.

Однак, в ході досудового розслідування та судового розгляду справи не було встановлено умислу ОСОБА_4 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення.

Посилання державного обвинувачення на висновок судово-почеркознавчої експертизи № 342 від 29.08.2010 року та висновок судово-технічної експертизи документів № 343 від 29.08.2010 року, як доказ вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому правопорушень, суд не може взяти до уваги, оскільки вказані висновки лише констатують, що в договорі оренди № 34 від 01.07.2008 року стоїть підпис ОСОБА_4 та відтиск печатки нанесений печаткою ПП « Елтеко-Україна-Рось». Вказаний факт не оспорюється обвинуваченим, який визнає, що вирішив здавати приміщення в оренду, так як не вистачало коштів на виплату кредиту і в договорі оренди не було зазначено ніяких обтяжень, а також прав третіх осіб на ці приміщення, проте прямого умислу на вчинення ним зловживання службовим становищем, що є обов'язковою ознакою ст. 364 КК України, у обвинуваченого не було.

Крім того, договір оренди від 01.07.2008 року, укладений між ПП «Елтеко-Україна-Рось» та ПВКП «Огрант» не відноситься до категорії «офіційного документа», який є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України. Відповідно до положень ст. ст. 179, 181 Господарського кодексу України та ст. ст. 203, 205, 626, 639 Цивільного кодексу України договір оренди між, як фізичними, так і юридичними особами - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних або господарських прав та обов'язків, зміст договору становлять умови, визначені угодою його сторін і за формою може укладатись як письмово, так і усно. Господарські договори мають містити істотні умови договору і не містять обов'язкових реквізитів.

Також суд враховує покази свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні підтвердив, що проект договору готував саме він, а ОСОБА_4 його лише підписав.

Також суд приймає до уваги, що в судовому засіданні було встановлено суб'єктивну сторону дій обвинуваченого, яка полягає в умислі обвинуваченого по відношенню до діяння ( підписання договору оренди від 01.07.2008 року з приховуванням відомостей про перебування майна в заставі банку) та в необережній вині по відношенню до наслідків цього діяння ( спричинення ПВКП «Огрант» матеріальних збитків), тобто має місце змішана форма вини, яка характерна для службової недбалості.

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження достовірно встановлено, що обвинувачений не вчинив службове підроблення, зловживаючи свої службовим становищем, а неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, чим вчинив службову недбалість, а тому його дії органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України кваліфіковані невірно, а підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 367 КК України, сформулювавши нове обвинувачення, яке вказано вище і вважається судом доведеним.

Невизнання вини обвинуваченим суд оцінює як обраний спосіб захисту, оскільки фактично обвинувачений не заперечує вчинення інкримінованих йому дій, наголошуючи на тому, що він не бажав настання шкідливих наслідків для потерпілого.

Вина обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України повністю доводиться зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду доказами.

Дії ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, враховуючи, що правопорушення обвинувачений вчинив в липні 2008 року, а санкція ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України ( який набув чинності з 01.09.2001 року ) до проголошення вироку неодноразово змінювалася, суд вважає доцільним кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ), оскільки в даній редакції санкція передбачає більш м'яке покарання, і тому має зворотню дію у часі (згідно ст. 5 КК України ).

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей.

Обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування складають 2358 грн. 48 коп. і підлягають стягненню з обвинуваченого.

По справі заявлено ПВКП « Огрант» цивільний позов на суму 131 408 грн.08 коп. При цьому позивач вказує, що загальний розмір матеріальної шкоди становить 65 704.04 грн., але просить відшкодувати шкоду у подвійному розмірі посилаючись на те, що відповідач спричинив шкоду шляхом обману та враховуючи моральну шкоду.

Згідно постанови слідчого від 29.06.2011 року уточнена сума збитків складає 65 704 .48 грн., з яких 34 667 грн.44 коп. це передплачені за майбутню оренду кошти, а 31 037.04 грн. кошти, які витрачені позивачем на проведення ремонту приміщення. ( а.м.к.п. 58 т.3 ).

Суд вважає, що оскільки сума 34 667 грн. 44 коп. на користь позивача вже стягнута з ПП «Елтеко-УкраїнаРось» постановою Київського міжобласного господарського суду від 02.08. 2010 року, то вона повторно без скасування вказаної постанови не може бути стягнута.

Що стосується суми 31 037 грн.04 коп., то вона підлягає до стягнення з обвинуваченого і відповідно до ст. 230 ЦК України у подвійному розмірі, оскільки він вчиняючи правочин замовчував перешкоди до його вчинення. Оскільки позивач не визначив розмір моральної шкоди , то суд вважає, що позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди необхідно залишити без розгляду, залишивши можливість позивачу звернутися з позовом в порядку цивільного судочинства. Таким чином, суд вважає, що з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 необхідно стягнути 62 074 грн.08 коп.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, без реального відбування покарання із застосуванням іспитового строку, з позбавленням права обіймати певні посади, без застосування штрафу.

Крім того, приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України в липні 2008 року, а вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України, обвинуваченого ОСОБА_4 необхідно звільнити від призначеного покарання за вказаною статтею у зв'язку з закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374, 377 КПК України, ч. 1 ст. 49 ч. 5 ст. 74 КК України, суд, -

ЗАСУДИВ:

Визнати ОСОБА_4 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ).

Призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України ( в редакції Закону України № 2341- III від 05.04.2001 року ) - у вигляді 3 ( трьох ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на 2 ( два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 ( одного ) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу КВС; повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з'являтися для реєстрації в ОКВС.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання за вказаною статтею в зв'язку із закінченням строків давності.

Виправдати ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.190, ч. 2 ст. 382 КК України за недоведеності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набуття вироком законної сили залишити без змін - особисте зобов'язання.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ПВКП « Огрант» 62 074 грн.08 коп. на відшкодування матеріальної шкоди. Вимоги в частині відшкодування моральної шкоди залишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення експертиз в розмірі 2358 грн. 48 коп.. Кошти перерахувати на рахунок: 31116115700002 отримувач УДКСУ у м. Черкаси ЄДРПОУ отримувача 38031150 банк отримувача ГУ ДКСУ у Черкаській області МФО 854018 ККДБ 24060300.

Речові докази:

- оригінал договору оренди № 34 від 01.07.2008 року, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий О. І. Кончина