Ухвала суду № 38817629, 22.05.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 370/2621/13-к Головуючий у І інстанції Устимчук М.Ю.Провадження № 11-кп/780/393/14 Доповідач у 2 інстанції ОрелКатегорія 51 22.05.2014

УХВАЛА

Іменем України

21 травня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Загоруйка В.В., Матюшка М.П.

при секретарі Вороніній А.В.

за участю прокурора Фомченкова В.М.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Макарівського районного суду Київської області від 27.02.2014 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України , з вищою освітою , одруженого , маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей , не працюючого, раніше не судимого, засуджено за ст. 368 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на три роки. Відповідно до вимог ст. ст. 75, 76, 77 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

Вироком також вирішено питання про судові витрати по справі.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

Розпорядженням Макарівської селищної ради VI скликання №19 від 11.03.2011 року ОСОБА_3 призначений на посаду директора комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради та доручено йому створення вказаного комунального підприємства.

Відповідно до наказу №1 від 24.03.2011 року комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради ОСОБА_3 приступив до виконання своїх обов'язків. В силу займаної посади, ОСОБА_3 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

11.03.2012 року укладено трудовий договір між Макарівської селищною радою в особі голови ОСОБА_1, що діяв на підставі закону України «Про місцеве самоврядування» про призначення на посаду директора комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради ОСОБА_3 Згідно вказаного трудового договору, обвинувачений ОСОБА_3 має право укладати від імені комунального підприємства «Макарівсервіс» контракти, угоди та забезпечувати їх виконання.

03.09.2013 року близько 10 години обвинувачений ОСОБА_3 перебуваючи в смт. Макарів Київської області , будучи службовою особою, а саме директором комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди, довів ОСОБА_4 механізм укладення договору про надання в тимчасове користування та обслуговування торгівельного місця на торгівельному майданчику по вулиці Гагаріна в смт. Макарів Київської області для розміщення торгівельного павільйону , яка розташована на підпорядкованому комунальному підприємстві «Макарівсервіс» ринку за адресою Київська області смт. Макарів вулиця Гагаріна. Також , обвинувачений ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_4 у повному забезпеченні та сприянні ним у вирішенні всіх питань надання в тимчасове користування та обслуговування торгівельного місця на торгівельному майданчику.

Таким чином, зазначеними діями директор комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради ОСОБА_3 як службова особа, умисно створив умови, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх прав і законних інтересів, тобто вимагав неправомірну вигоду.

03.09.2013 року близько 10 години директор комунального підприємства «Макарівсервіс», продовжуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи з використанням службового становища, з метою незаконного особистого збагачення, висунув ОСОБА_4 вимогу про передачу йому неправомірної вигоду в сумі 5 000 гривень за позитивне вирішення питання про передачу в оренду земельної ділянки під торгівельний павільйон, що розташована на території ринку за адресою : смт. Макарів Київської області вулиця Гагаріна.

Цього ж дня, 03.09.2013 року о 10 годині 28 хвилин 43 секунди ОСОБА_3 використовуючи свій власний абонентський номер НОМЕР_4 відправив смс повідомлення на абонентський номер ОСОБА_4 ( НОМЕР_2) з текстом «приват банк НОМЕР_3». Після чого, ОСОБА_4 зателефонувавши з приводу з'ясування суті отриманого смс повідомлення, на що ОСОБА_3 пояснив, що на вказаний рахунок ОСОБА_4 має перерахувати грошові кошти.

17.09.2013 року близько 10 години біля будинку №1 по вулиці Гагаріна , директор комунального підприємства «Макарівсервіс» ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи з використання свого службового становища, з метою незаконного особистого збагачення, висунув ОСОБА_4 вимогу про передачу йому додатково неправомірної вигоди у розмірі 3 000 гривень, всього 8 000 гривень за позитивне вирішення питання про передачу в оренду земельної ділянки під торгівельний павільйон.

18.09.2013 року в 16 годині 12 хвилин 25 секунд ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_3 перерахував на вказану останнім банківську картку грошові кошти в сумі 2 000 гривень.

30.09.2013 року близько 11 години 05 хвилин ОСОБА_4 домовившись по каналам телекомунікаційного зв'язку з ОСОБА_3 про зустріч, прибув до будівлі №1 по вулиці Гагаріна в смт. Макарів Київської області у якій знаходиться службовий кабінет директора комунального підприємства «Макарівсервіс» ОСОБА_3, де останній продовжуючи використовувати своє службове становище, проявляючи ініціативу, з метою отримання другої частини неправомірної вигоди , висунув вимогу ОСОБА_4 про передачу йому другої частини неправомірної вигоди в сумі 6 000 гривень. Після чого ОСОБА_4 буде наданий договір про надання в тимчасове користування та обслуговування торгівельного місця на торгівельному майданчику по вулиці Гагаріна в смт. Макарів Київської області. При цьому, обвинувачений повідомив ОСОБА_4 про необхідність переказу вказаної суми грошових коштів на банківську картку НОМЕР_3, яка належить ОСОБА_3 , на що ОСОБА_4 не погодився.

ОСОБА_3 з метою отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_4 сісти в салон автомобіля марки «Шкода Октавія» сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_3 та яким він користується, що знаходиться біля приміщення будівлі №1 по вулиці Гагаріна в смт. Макарів Київської області. У подальшому , перебуваючи в салоні вказаного автомобіля , ОСОБА_4 на раніше висунуту вимогу передав , а ОСОБА_5 отримав грошові кошти в сумі 6 000 гривень, як неправомірну вигоду за укладення договору оренди.

Після чого в приміщенні №1 по вулиці Гагаріна в смт. Макарів Київської області юрист-консультатнт комунального підприємства «Макарівсервіс» ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_3 передала ОСОБА_4 договір №64-Б про надання в тимчасове користування та обслуговування торгівельного місця на торгівельному майданчику по вулиці Гагаріна в смт. Макарів.

Цього ж дня, 30.09.2013 року в 15 годині 19 хвилин під час проведення огляду автомобіля марки «Шкода Октавія» сірого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 6 000 гривень, які ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 як неправомірну вигоду.

Всього директор комунального підприємства «Макарівсервіс» Макарівської селищної ради Київської області ОСОБА_3 вимагав та отримав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 8 000 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, (застосуванням ст. 75 КК України), невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченому через м'якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-госпордарськими обов'язками строком на 3 роки та з конфіскацією належного майна, змінити обвинуваченому запобіжний захід із застави на тримання під вартою. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що у рішенні не зазначено, які конкретно обставини враховуються судом при застосуванні щодо обвинуваченого ст. 75 КК України. Суд звільняючи ОСОБА_3 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України, врахував, як пом'якшуючу обставину лише щире каяття. На думку апелянта, визнання вини підсудним носить формальний характер, і може розцінюватися як спосіб ухилення від передбаченого кримінальним законом більш суворішого покарання, оскільки ОСОБА_3 як під час досудового розслідування кримінального провадження так і під час судового розгляду вину у вчиненні кримінального правопорушення визнавав лише частково, спочатку відмовлявся від дачі показань, а у подальшому в судовому засіданні надавав неправдиві показання, які спростовувалися зібраними матеріалами досудового розслідування, показами свідків. Під час вирішення питання про можливість виправлення підсудного ОСОБА_3 від реального відбування покарання, судом не враховано не менш важливу обставину, що характеризує особу винного, а саме: обставини, що характеризують поведінку підсудного після вчинення кримінального правопорушення, у даному випадку підсудним ні в суді, ні на слідстві жодним чином не вживалися заходи щодо сприяння розкриттю злочину, надання органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, ініціювання угоди про визнання винуватості, про що до речі роз'яснювалося ОСОБА_3, однак останній не забажав укладати з прокурором вказану угоду. Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_3 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння так і самого обвинуваченого.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений просить відмовити у її задоволенні а вирок залишити без зміни. Вважає, що оскаржуваний вирок суду є законним, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, також в ньому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Натомість аргументи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, є необґрунтованими, надуманими та такими, що не спростовують висновків суду.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги , дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_3, враховано суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують покарання (щире каяття) та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, судом враховано, що обвинувачений характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Колегія суддів зазначає, що в врахуванням фактичних обставин справи, суми отриманої ОСОБА_3 неправомірної вигоди та з врахуванням його особи, його виправлення та перевиховання на даний час можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням.

В зв'язку з вище викладеним, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного покарання безпідставними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку в зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не наводить будь-якої підстави в обґрунтування таких доводів.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області залишити без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 27.02.2014 року щодо ОСОБА_3, без змін.

С У Д Д І :