Ухвала суду № 38758002, 16.05.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 163/3146/13-к Провадження №11-кп/773/164/14 Головуючий у 1 інстанції:Чишій Степан Степанович Категорія:ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України Доповідач: Силка Г. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Силки Г.І.,

суддів - Польового М.І., Гапончука В.В.,

при секретарі -Білоусі І.Л.,

з участю прокурора - Воробія О.П.,

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Волинської області Воробія О.П., який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 17 лютого 2014 року про обвинувачення ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Одеси, мешканця АДРЕСА_1, зареєстрованого на АДРЕСА_2, єврея, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України, не судимого.

Засудженого за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: повідомлятиме кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з'являтиметься в інспекцію для реєстрації.

Зараховано в строк відбування покарання перебування ОСОБА_4 під вартою з 10.08.2013 року до 12.08.2013 року.

За ч. 3 ст. 305 КК України ОСОБА_4 визнано невинуватим, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_4 процесуальні витрати в сумі 306,50 грн.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він 09 серпня 2013 року незаконно придбав і перевіз без мети збуту наркотичний засіб в особливо великому розмірі - кокаїн, обіг якого обмежено, вагою 103,50 г за таких обставин.

05 серпня 2013 року син ОСОБА_4 - ОСОБА_6 з власної ініціативи в м. Амстердам, Королівство Нідерланди передав ОСОБА_7 спортивну сумку, яку той мав доставити в м. Київ. Про вручення передачі ОСОБА_6 повідомив по телефону водія ОСОБА_4 - ОСОБА_8, а той - самого ОСОБА_4.

09 серпня 2013 року ОСОБА_4 після розмови по телефону з сином, усвідомлюючи, що в сумці міститься наркотичний засіб, дав вказівку ОСОБА_8 забрати передачу в м. Києві. Не знаючи про наявність в сумці наркотичного засобу, ОСОБА_8 отримав її в м. Києві та перевіз в м. Одеса, де передав ОСОБА_4 на Лідерсовському бульварі, після чого останній був затриманий працівниками СБУ.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 також інкримінувалося вчинення контрабанди наркотичного засобу - кокаїну, обіг якого обмежено, вагою 103, 50 грама в особливо великому розмірі за попередньою змовою з невстановленою особою.

Цим вироком Любомльського районного суду Волинської області за ч. 3 ст. 305 КК України ОСОБА_4 виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження Воробій О.П., вважає вирок суд незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_7 про передачу сумки ОСОБА_6 на адресу обвинуваченого. Вказує на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України і призначити покарання за ч. 3 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією наркотичних засобів та майна обвинуваченого, за ч. 3 ст. 309 КК України- у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та майна обвинуваченого. Запобіжний захід змінити на тримання під вартою.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки судом з дотримання норм КПК України повно, всебічно та об'єктивно досліджено всі докази в справі та прийнято законне рішення. Зазначає, що матеріали провадження не містять жодних доказів того, що на момент передачі ОСОБА_6 міжнародної посилки обвинувачений знав про наявність у ній наркотичного засобу та свідомо вчиняв будь - які дії щодо її переміщення через митну територію України. Тому, судом обґрунтовано ОСОБА_4 виправдано за ч.3 ст.305 КК України, а призначене останньому покарання за ч.3 ст.309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України відповідає ст.65 КК України.

Просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляційну скаргу прокурора -без задоволення, як таку, що ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються доказами в кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечення на них захисника ОСОБА_3, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, уточнивши про призначення покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 10 років, обвинуваченого та його захисників, які заперечили апеляційну скаргу і просять залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

У відповідності до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому немає наперед встановленої сили.

Дотримуючись цієї вимоги закону, суд повно і всебічно дослідив представлені обвинуваченням докази винуватості ОСОБА_4 за ч.3ст.305 КК України і дав їм належну оцінку.

Як показав ОСОБА_4 у суді, що йому повідомив ОСОБА_8 про телефонний дзвінок його сина ОСОБА_6, який постійно проживає в м. Амстердам, що той передав сумку з речами, оскільки збирається приїхати в Україну в гості. Зрозумів, що сумку з речами він має забрати. В той час, коли передача була в Україні, з обміну телефонними повідомленнями з сином, останній зазначив, що в сумці є те, що заборонено в Україні. Тоді він запідозрив про наявність у сумці наркотичних засобів, однак про їх кількість і назву не знав. Щоб убезпечити сина і ОСОБА_7, який перевозив сумку, від неприємностей він дав вказівку ОСОБА_8, що мав їхати у справах до Києва, забрати передачу. По приїзду сина мав розібратися з цією ситуацією, а наркотичний засіб знищити. Стверджує, що до відправлення наркотичного засобу в Україну, його переміщення через митний кордон жодного відношення немає, а сам наркотичних засобів не вживає.

Показання ОСОБА_4 про те, що перед тим як передати сумки в Україну син йому про це не повідомляв, підтвердив свідок ОСОБА_7. Даний свідок пояснив, що на початку серпня 2013 року йому зателефонував ОСОБА_6, повідомивши про передачу на Одесу. Передавши сумку, останній сказав, що в Києві йому передзвонять і її заберуть. ОСОБА_7 підтвердив, що ОСОБА_6, передаючи сумку, не говорив, що це передача ОСОБА_4, однак він сам здогадався, знаючи що останній живе в м. Одеса, оскільки декілька років тому перевозив його своїм автомобілем до сина в м. Амстердам. Цей свідок також підтвердив, що з обвинуваченим відносно передачі сумки він взагалі не розмовляв.

Правдивість показань ОСОБА_4 в цій частині підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_8, який ствердив, що дійсно син обвинуваченого телефонував на номер останнього і повідомив про передачу ним сумки з речами, яку необхідно забрати в Києві. Він про це сказав ОСОБА_4, а через кілька днів отримав від обвинуваченого вказівку забрати передачу в м. Києві.

Наведеними доказами спростовується посилання прокурора в апеляційній скарзі, про те, що передаючи міжнародну передачу в Україну, в якій були наркотичні засоби через ОСОБА_7, ОСОБА_6 передав її на адресу ОСОБА_4 і останній знав про цю передачу.

Безпідставними, є також посилання апелянта, що ці обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12. Як видно з показань цих свідків, останні підтвердили лише факт знаходження наркотичного засобу у сумці, яку передав ОСОБА_6 через ОСОБА_7 і які були виявлені при перетині державного кордону на митному посту «Ягодин» Ягодинської митниці.

Не відповідає матеріалам кримінального провадження і посилання прокурора в апеляції, що всі дії по отриманню наркотичного засобу ОСОБА_4 контролював особисто, надаючи вказівки ОСОБА_8, який сумку з м. Києва перевозив в м. Одеса. Як показав свідок ОСОБА_8, що про знаходження в сумці наркотичних засобів, яку він мав забрати в Києві йому нічого відомо не було. Про ці обставини не повідомляв його і ОСОБА_4, а перевозячи сумку з Києва до Одеси, з ним в автомобілі постійно знаходились працівники міліції і він лише написав СМС - повідомлення обвинуваченому про те, що їде додому та передав цю сумку останньому на Лідерсовському бульварі.

Згідно ч.1 ст.305 КК України, кримінальна відповідальність настає за контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з прихованням від митного контролю. Вчинення такого злочину можливе лише з прямим умислом.

Оскільки будь- яких інших доказів про те, що ОСОБА_4 попередньо домовився зі своїм сином ОСОБА_6 про передачу сумки, в якій знаходилися наркотичні засоби- кокаїн, обіг яких в Україні обмежено, та яка була переміщена ОСОБА_7 який не є співучасником цього злочину, через митний кордон України, чи на момент передачі сином цієї міжнародної посилки знав про наявність у ній наркотичного засобу, стороною обвинувачення суду надано не було.

Суд також не виявив жодних доказів в підтримку такого обвинувачення.

Не може погодитись колегія суддів із доводами апеляційної скарги, що показання ОСОБА_4 є непослідовними і останній їх неодноразово змінював. Як вбачається з носія інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано показання ОСОБА_4 останній в судовому засіданні заперечив вчинення ним контрабанди наркотичного засобу в тому числі і скоєного за попереднім зговором із своїм сином ОСОБА_6 та визнав себе винним за ч.3 ст.309 КК України - у незаконному придбанні та перевезенні наркотичного засобу на території України, давши показання, які є незмінними протягом судового розгляду.

Оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_4 під час досудового розслідування, згідно положень ст.63 Конституції України, ст.18 КПК України, відмовився давати показання щодо пред'явленої йому підозри і це є його правом, тому не можна вважати, що обвинувачений змінював свої показання під час досудового розслідування, про що вказує апелянт.

Будь -яких інших доказів винуватості в цьому інкримінованому злочині, стороною обвинувачення надано суду не було, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, відповідно до ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України тлумачаться на користь такої особи, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч .3 ст. 305 КК України.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає такими, що суперечать зібраним доказам у суді.

Підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 305 КК України і ухвалення нового вироку в цій частині про, що ставиться в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Вирок, яким засуджено ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 309 КК України, ніким не оскаржується. Сам ОСОБА_4 в цій частині обвинувачення визнав себе винним та розкаявся, давши суду послідовні показання, які підтверджуються іншими доказами дослідженими у судовому засіданні. Зокрема протоколом огляду місця події від 07.08.2013 року, відповідно до якого на території пункту пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці в кишенях куртки, що знаходилася в сумці, яку перевозив ОСОБА_7 автомобілем « Мерседес Спрінтер», виявлено речовину білого кольору ( т1.а.п. 116-134). Згідно висновку експерта, ця речовина являє собою наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн загальної масою 103,50 грама ( т.2 а.п40-42). Показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_8, та протоколами огляду місця події ( т.1 а.п. 155-163, 164-167), відповідно яких сумка з імітатором наркотичного засобу була перевезена в м. Київ, де її отримав за вказівкою ОСОБА_4 ОСОБА_8 та перевіз до м. Одеси і передав ОСОБА_4.

Тверження прокурора про те, що призначене покарання ОСОБА_4, із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м'якість, є безпідставними.

Як видно з вироку, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином мотивував, які саме дані про його особу та пом'якшуючі покарання обставини дають підстави для висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Як видно з матеріалів провадження, хоча ОСОБА_4 і вчинив злочин, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, однак він щиро покаявся, визнаючи себе винним у скоєному, має на утриманні малолітню дитину, що є обставинами, які пом'якшують покарання.

Враховано судом і дані, щодо особи обвинуваченого, який хоча раніше і притягувався до кримінальної відповідальності, однак, відповідно до ст.89 КК України, судимості не має, після погашення судимості пройшло майже п'ять років і ОСОБА_4 за цей час до будь - якої відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання (т.1 а.п. 114), наркотичних засобів не вживає і на обліку з цього приводу не перебуває.

За наявності наведених характеризуючи даних, наявність пом'якшуючих покарання обставин та відсутність таких протилежного змісту, враховуючи конкретні обставини скоєння ОСОБА_4 даного злочину і те, що від його дій будь - яких наслідків не наступило, колегія суддів не знаходить обставин, які дають підстави вважати, що обвинувачений як особа становить підвищену небезпечність для суспільства, про що вказує прокурор в апеляції.

Таким чином, рішення суду про звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, належним чином умотивовано і ґрунтується на законі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а покладення судом обов'язків, передбачених пунктами 3,4 ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку органів кримінально - виконавчої інспекції за його поведінкою. Тому, також відсутні підстави для скасування вироку внаслідок м'якості призначеного ОСОБА_4 покарання.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Воробія О.П. залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

Г.І. Силка М.І. Польовий В.В. Гапончук