Рішення № 38746272, 12.05.2014, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2014 р.Справа № 916/2042/13

За позовом: Малого підприємства „КВИ"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення

Суддя: Малярчук І.А.

В судових засіданнях приймали участь представники:

Від позивача: Бобровник Д.О., довіреність №163 від 14.03.14р.; Саєвська О.П., довіреність №164 від 14.03.14р.

Від відповідача: Дзиговська С.М., довіреність №8 від 30.12.13р.

В засіданні 12.05.2014 р. приймали участь представники:

Від позивача: Бобровник Д.О., довіреність №163 від 14.03.14р.; Саєвська О.П., довіреність №164 від 14.03.14р.

Від відповідача: Дзиговська С.М., довіреність №8 від 30.12.13р.

Суть спору: про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.10.2013., залишеним без змін постановою ОАГС від 17.12.2013р., у задоволенні позову відмовлено. Постановою ВГСУ від 26.02.2014р. постанову ОАГС від 17.12.2013р. та рішення господарського суду Одеської області від 14.01.2013р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області. За результатами повторного автоматичного розподілу справи, справу №916/2042/13 передано на розгляд судді Малярчук І.А., у зв'язку з чим ухвалою від 14.03.2014р. прийнято до провадження суддею Малярчук І.А.

З метою всебічного та повного розгляду справи, на виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 26.02.2014р., ухвалами суду від 14.03.2014р., від 04.04.2014р., від 14.04.2014р. витребувано у позивача: пояснення, обґрунтування з врахуванням постанови ВГСУ від 26.02.2014р.; установчі документи; оригінали доданих до позову документів; пояснення, докази щодо кількості належним чином оформлених встановлених лічильників; уточнення змісту заявлених позовних вимог відповідно до положень ст.16 ЦК України, ст.12 ГПК України; у відповідача: пояснення, обґрунтування з врахуванням постанови ВГСУ від 26.02.2014р.; пояснення, обґрунтування відповідності акту №020820 від 17.01.2013р. приписам п.6.41. ПКЕЕ, а саме, щодо обов'язковості участі споживача у проведенні перевірки, зазначення в акті вихідних даних, які необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електроенергії; обґрунтування правомірності застосування п.п.2.1., 2.4., 2.5. Методики, затвердженої Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р.; установчі документи; оригінали доданих до відзиву документів; пояснення, обґрунтування щодо обставин розслідування кримінальної справи, порушеної за результатами проведеної перевірки.

Первісні позовні вимоги позивача були викладені у наступній редакції: про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р.

Так, позивач заявлені позовні вимоги підтримує в повному обсязі, подав письмові пояснення від 02.04.2014р. за вх.№8273/14, від 14.04.2014р. за вх.№9330/14, від 17.04.2014р. за вх.№9810/14, подав уточнену позовну заяву від 12.05.2014р. за вх.№11457/14.

Відповідач у судовому засіданні від 12.05.2014р. усно повідомив, що проти прийняття судом до розгляду уточненої позовної заяви позивача від 12.05.2014р. заперечує з підстав того, що вона направлена на одночасну зміну предмету та підстав позову, що є неможливим.

З цих підстав суд зауважує, що положення ГПК України не передбачають такої процесуальної дії сторони як подачу уточнення позовних вимог в розрізі зімни та підстав предмету позову, однак, з огляду на подану позивачем уточнену позовну заяву суд констатує, що вона є формою внесення виправлення до формулювання прохальної частини позову без зміни його нормативно-правового обґрунтування, з підстав чого така заява прийнята судом до розгляду.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 25.07.2013р. МП „КВИ" було отримано протокол №1-0/I від 25.07.2013р., засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією. Разом із протоколом було отримано рахунок за електроенергією за актом про порушення ПКЕЕ (акт №020820) та розрахунок недорахованої електроенергії за період з 10.05.2012р. по 17.01.2013р. Однак, позивач вказує, що в порушення п.6.41 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ електропередавальною організацією в присутності МП „КВИ" не складався, позивачу не надсилався. В протоколі №1-0/I від 25.07.2013р. не зазначено правопорушення, за яке МП „КВИ" притягається до відповідальності. Крім того, позивач відмічає, що в оскаржуваному протоколі вказано, що порушення МП „КВИ" Правил КЕЕ встановлено на підставі висновку експертів за результатами проведення комплексної електротехнічної та металознавчої експертизи, але в рамках кримінального провадження №12013170470000358 за фактом начебто вчиненого МП „КВИ" розкрадання електричної енергії така експертиза не призначалась. Одночасно, позивач стверджує, що відповідачем не доведено належним чином факт встановлення позивачем на прилад обліку магніту з метою впливу на електроустановку магнітного поля.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 09.08.2013р. за вх.№24187/13, пояснення від 04.09.2013р. за вх.№26589/13, від 10.10.2013р. за вх.№30225/13, від 04.04.2014р. за вх.№8570/14, від 11.04.2014р. за вх.№9160/14, від 14.04.2014р. за вх.№9330/14, де вказує на те, що 10.05.2012р. на об'єкті споживача було опломбовано закритий комплекс устаткування пломбами енергопостачальної організації №72529027, №72531218, про що свідчить акт про опломбування №042394. Споживач даним актом попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі ст.27 Закону України „Про електроенергетику". Опломбоване устаткування прийняте позивачем на збереження без жодних заперечень та зауважень, про що свідчить підпис директора МП „КВИ", з підстав чого позивач в повній мірі має нести відповідальність за зрив пломби енергопостачальної організації №72531218.

Щодо проведення перевірки на об'єкті електроспоживання позивача та виявлення порушень ПКЕЕ відповідач відмічає наступне. Діючи з дотриманням приписів чинного законодавства, 17.01.2013р. представники ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" представились та пред'явивши службові посвідчення у супроводі працівника МП „КВИ", який не назвав свого імені та прізвища, дістались до електроустановки споживача, запропонували вказаному працівнику сповістити керівництво про необхідність участі у проведенні технічної перевірки уповноваженого представника підприємства. Однак, участі у перевірці уповноваженої особи від МП „КВИ" забезпечено не було. 17.01.2013р. уповноваженими представниками відповідача (в присутності особи, яка не представилася, однак, контактувала як представник з прибувшими на місце представниками постачальника електричної енергії) було прийнято рішення про зняття з завісів дверей шафи, що закривали опломбований бокс пломбою №72531218, в якому містився розрахунковий засіб обліку НІК 2301 №0550722. При цьому, дозвільних документів на встановлення поверх закритого комплексу устаткування ще додаткового металевого боксу без оглядового скла ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" не надавало та таке встановлення суперечить п.1.5.30 Правил улаштування електроустановок. В результаті перевірки представники електропередавальної організації виявили порушення ПКЕЕ, відсутність пломби №72531218, наявність на розрахунковому засобі обліку в місці лічильникового механізму предмет, який в вертикальному положенні висів на склі розрахункового засобу обліку, про що було складено відповідний акт. Відповідач також вважає, що особи, які допустили його представників до електроустановок та приладів обліку позивача діяли як представники підприємства та в інтересах останнього, з підстав чого дефект акту №020820 щодо невідображення в ньому даних про представника споживача не спростовують факту порушення споживачем ПКЕЕ. Звідси, відповідач вважає акт складеним у відповідності до п.6.41. ПКЕЕ, оскільки на ньому наявні підписи трьох представників ПАТ „ЕК „Одесаобленерго".

Відповідач відмічає, що факт того, що матеріал, знайдений на оглядовому склі приладу обліку відповідача є магніт, яким спричинено втручання в роботу приладу обліку, підтверджено висновком Київського НДІСЕ №2741/13-37/2954/13-34 судової електротехнічної та металознавчої експертизи, призначеної постановою слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. З врахуванням зазначеного висновку 25.07.2013р. в присутності керівника ПМ „КВИ" відбулось засідання комісії ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р., за результатами чого було прийнято рішення, оформлене протоколом №1-0/I про застосування до МП „КВИ" Методики та нарахування МП „КВИ" вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 85147,90грн.

Також, на підтвердження своїх заперечень відповідач подав до суду диск із відеозаписом від 17.01.2013р., який було зроблено при складанні акту №020820.

Клопотання позивача від 07.04.2014р. за вх.№8627/14, від 15.04.2014р. за вх.№9544/14 про ознайомлення з матеріалами справи були судом задоволені.

Клопотання сторін від 04.09.2013р. за вх.№26588/13, від 06.09.2013р. за вх.№26727/13, від 20.09.2013р. за вх.№28149/13, від 22.04.2014р. за вх.№10172/14 про долучення до матеріалів справи документів судом задоволені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, суд встановив наступне:

Правовідносини сторін щодо постачання та споживання електроенергії виникли із договору №3722Ц від 09.02.2009р., укладеного між ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" в особі ЦРЕМ (постачальник) та МП „КВИ" (споживач), у п.2.1. якого сторони погодились, що під час виконання цього договору з питань, які ним не обумовлені, зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією. Приміщення, розташовані у будівлі по вул. Житомирській,38, електроспоживання в яких здійснюється по договору №3722Ц від 09.02.2009р., належать позивачу на праві власності згідно договору купівлі-продажу від 21.07.2005р., Витягу з Державного реєстру правочинів №1254304 від 21.07.2005р.

Прилади обліку електричної енергії позивача були опломбовані електропередавальною організацією, що зафіксовано в акті про опломбування №042394.

Як вбачається із протоколу засідання комісії Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №1-0/I від 25.07.2013р., за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р., встановлено, що на об'єкті столярний цех по вул. Житомирська,38, наявне порушення п.3.3. ПКЕЕ - відсутня пломба (зрив пломби) електропостачальної організації №72531218 на щиті обліку; порушення п.п.10.2., 10.2.26. - вплив на роботу електролічильника силами величин постійного магнітного полюсу, у зв'язку з чим через встановлення магніту облік спожитої електроенергії не здійснюється. Крім того, в акті зазначено, що суму збитків розраховано на підставі висновку комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи №2741/13-37/2954/13-34 від 12.04.2013р.

Акт про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р. не містить даних щодо присутності представників споживача під час проведення перевірки відповідачем електроустановок позивача, не містить їх підписів щодо ознайомлення із актом та виявленими порушеннями ПКЕЕ. Однак, вказаний акт був надісланий відповідачу поштою, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії опису вкладення у цінний лист, фіскального чеку №5180 від 24.01.2013р.

На підставі акту про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р. відповідач виставив позивачу рахунок на суму 85147,90грн.

Також, до матеріалів справи відповідачем надано копію висновку Київського НДІСЕ за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи №2741/13-37/2954/13-34 від 12.04.2013р., призначеної у кримінальній справі №120113170470000358 постановою слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Із згаданого висновку вбачається, що залишкова величина магнітного поля на металевих елементах лічильника не є свідченням впливу зовні потужним магнітом, матеріал, з якого виготовлений наданий для дослідження магніт, розміром D55*Н25, відповідає хімічному складу матеріалу неодимового магніту NdFeB з добавками елементів алюмінію, нікелю, міді та гадолінію; застосувавши наданий для дослідження неодимовий магніт, можна зупинити барабанно-обліковий механізм наданого на дослідження лічильника електричної енергії НІК типу 2301 АП1 заводський №0550722; зупинити досліджуваний лічильник електричної енергії можливо приєднавши наданий на дослідження неодимовий магніт праворуч від оглядового вікна, через яке видно цифри барабану, які показують об'єм спожитої електроенергії.

Як вбачається із листа Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики в Одеській області №30-15-35/472 від 21.08.2013р. за результатами розгляду Комісією правильності складання акту №020820 від 25.07.2013р. встановлено, що він складений з порушенням діючого законодавства, оскільки при виявленні порушення та складанні зазначеного акту споживач або уповноважена особа позивача були відсутні, позаяк даний акт не може бути використаний для проведення відповідних нарахувань за виявленими порушеннями.

Також, у листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області №11/6-1479 від 20.09.2013р. зазначено, що дії енергопостачальника щодо процедури складення акту №020820 суперечать вимогам ПКЕЕ і Методики, з підстав чого відсутні відповідним чином оформлені підстави для застосування Методики і визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Наявна в матеріалах справи копія постанови слідчого СВ Хмельницького ОМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 11.01.2011р., свідчить про порушення кримінальної справи №0520110005 за фактом крадіжки чужого майна за ознаками ст.185 ч.3 КК України, із якої вбачається, що 07.01.2011р. невстановлена особа шляхом розбиття віконного скла проникла у приміщення цеху, розташованого по вул.Житомирській,38, у м. Одесі та таємно заволоділа майном, що належить гр. ОСОБА_6, причинивши при цьому матеріальні збитки на суму 30тис.грн.

Відповідно до поданих МП „КВИ" довідок від 03.09.2013р., від 08.04.2014р., у зв'язку з відсутністю фінансово-господарської діяльності у МП „КВИ" працівники відсутні, засновником та директором підприємства є ОСОБА_5, всі розпорядження по підприємству, обов'язки виконує лише ОСОБА_5, інших працівників по штатному розпису не має з дня заснування підприємства, довіреності та розпорядження стосовно ведення справ відносно електроустановок та купівлі електричної енергії згідно договору №3722 нікому директором не надавались.

Супровідним листом від 06.09.2013р. за вх.№26727/13 позивач надав пояснення осіб, які були присутні під час проведення перевірки 17.01.2013р., які є робітниками орендаря приміщення позивача, а саме, ФОП ОСОБА_6, договір оренди від 01.07.2009р., акт приймання-передачі до нього, довідку орендаря - ФОП ОСОБА_6 від 07.04.2014р. та наказ від 28.12.2012р. про те, що з 30.12.2012р. по 20.01.2013р. працівники орендаря перебували у відпустці з нагоди новорічних свят. Також, позивач надав заяви МП „КВИ" від 24.05.2012р., від 18.04.2012р., адресовані відповідачу, отримані та зареєстровані відповідачем щодо встановлення додаткового боксу для розміщення в ньому приладу обліку з метою його збереження, оскільки на території підприємства мають місце крадіжки.

На підтвердження своєї позиції стосовно наявності факту втручання позивача у роботу приладу обліку відповідач надав порівняльну таблицю спожитої МП „КВИ" електричної енергії за 2011, 2012, 2013р.р., із якої відповідач робить висновок про збільшення в двічі обсягу спожитої позивачем електричної енергії після виявлення порушення.

Також, відповідач, підтверджуючи свою позицію стосовно обізнаності позивача із проведенням перевірки приладу обліку 17.01.2013р. через факт телефонних розмов представника ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" Дегодія І.М. із директором МП „КВИ" ОСОБА_5., надав до матеріалів справи виписки дзвінків ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" за період з 16.01.2013р. по 20.01.2013р., корпоративну угоду про надання послуг мобільного зв'язку №5.25179 від 08.02.2006р., укладену між ЗАТ „Український мобільний зв'язок" та ПАТ „ЕК „Одесаобленерго", службову записку від 05.07.2006р. про видачу телефонного номеру Дегодію І.М. та розписку в отриманні телефонного апарату та картки із номером.

Подані відповідачем висновок Київського НДІСЕ №5775/13-37 від 29.07.2013р., акти про порушення ПКЕЕ №020825 від 08.02.2013р., №026463 від 21.02.2013р., №020822 від 29.01.2013р. до уваги судом як докази по даній справі не приймаються, оскільки зазначені у них лічильники типу НІК 2301 АП1 серійні номери №№0669089, 0667578, 0665852 не стосуються предмету спору у цій справі.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи документи, подані сторонами докази та викладені правові позиції, суд, вважає заявлені позивачем позовні вимоги обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступні положення чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно ч.1 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч.4 ст.26 Закону України „Про електроенергетику").

За положеннями ч.10 ст.26 Закону України „Про електроенергетику" споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку, а також уповноважених осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики для здійснення державного енергетичного нагляду (контролю) за дотриманням вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії в порядку, визначеному Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до п.п.3.1., 3.2. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 р. (зі змінами та доповненнями), (далі - Правила), електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3. Правил).

Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду (п.3.30. Правил).

Згідно п.3.31. Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Положеннями п.3.32. Правил визначено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Відповідно до п.1.5.30. Правил улаштування електроустановок в місцях, де наявна загроза механічних пошкоджень лічильників або їх забруднення, або в місцях, доступних для сторонніх осіб (проходи, кліткові сходи та ін.), для лічильників має передбачатись шафа, що замикається, із віконцем на рівні циферблату.

Згідно пп.9, 26 п.10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження (п.3.33. Правил).

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656 (п.6.40. Правил).

Положеннями п.6.41. Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно п.6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

За положеннями пп.4 п.8.1. Правил постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Згідно п.10.2. Правил споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про опломбування.

Згідно п.1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергію, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Відповідно до пп.1, 2, 4, п.2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно п.2.4. Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (WУдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

За положеннями п.4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. (п.4.6. Методики).

Відповідно до п.4.7. Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п.4.8. Методики).

Згідно п.2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно приписів п.2. Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, суд встановив, що Акт про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р. відповідачем складено за відсутності представника МП „КВИ", яким є директор ОСОБА_5, оскільки інших працівників у МП „КВИ" не має, працівники орендаря на день перевірки знаходились у відпустці, з підстав чого спростовуються поданий відповідачем доказ - відеозйомка. Крім того, подана ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" роздруківка телефонних розмов жодним чином не підтверджує обізнаність директора ОСОБА_5 із проведенням перевірки засобів обліку МП „КВИ", а лише підтверджує факт спілкування засобами телефонного зв'язку ОСОБА_5 та працівника ПАТ „ЕК „Одесаобленерго".

Отже, акт про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р. складено в порушення п.3.3. Правил, який визначає, що технічна перевірка розрахункових засобів обліку електричної енергії проводиться у присутності уповноважених представників споживача, а також в порушення п.6.41. Правил, якими визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень, оскільки під час проведення перевірки 17.01.2013р. та складання акту за результатами її здійснення був відсутній представник МП „КВИ", до речі, відсутність директора підприємства ОСОБА_5 під час проведення перевірки та складання акту не заперечується сторонами. Отже, зазначення у акті №020820 від 17.01.2013р. про відмову представника споживача від підпису цього акту не відповідає дійсності.

Таким чином, акт про порушення ПКЕЕ №020820 від 17.01.2013р., як такий, що суперечить п.п.3.3., 6.41. ПКЕЕ, не є доказом наявності вчинених позивачем порушень ПКЕЕ не може бути підставою для прийняття рішення комісією Центрального РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією щодо застосування до підприємства санкцій, а отже рішення прийняте за результатами цього акту та яке ґрунтується на відомостях, у ньому відображених, оформлене протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., є недійсним.

Одночасно, в порушення п.6.41. Правил у акті не зазначено вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, а саме, про що вказує сам відповідач, не було здійснено заміри потужності, яка обчислюється виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта струмоприймачів на максимальну потужність, позаяк дані відомості не були відображені у акті №020820.

Крім того, як то передбачено п.2.1. Методики, є неправомірним застосування відповідачем Методики для нарахування вартості недонарахованої електричної енергії згідно акту №020820 від 17.01.2013р., оскільки до матеріалів справи, за наявності незгоди споживача із наведеними в акті порушеннями ПКЕЕ, не подані докази проведення експертизи засобу обліку НІК 2301 №0550722 у відповідності до п.3.30. ПКЕЕ у присутності власника приладу обліку, тобто, МП „КВИ", а також результати такої експертизи, неоформлені відповідним висновком. Надана до матеріалів справи копія висновку Київського НДІСЕ за результатами проведення комплексної судової електротехнічної та металознавчої експертизи №2741/13-37/2954/13-34 від 12.04.2013р., призначеної у кримінальній справі №120113170470000358 постановою слідчого СВ Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, не є експертизою засобу обліку у розумінні вищенаведених положень п.3.30. Правил.

З врахуванням викладеного, суд при новому розгляді справи, врахувавши вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 26.02.2014р., належним чином дослідив обставини справи, позиції сторін та подані ними докази, встановив невідповідність рішення комісії ЦРЕМ ПАТ „ЕК „Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., вимогам п.п.3.3., 3.30., 6.41. Правил, що спричинило неправомірне застосування відповідачем Методики, неправомірне нарахування відповідачем до сплати позивачем санкцій, та як наслідок порушення вказаним рішенням прав та охоронюваних законом інтересів МП „КВИ", з підстав чого таке рішення підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, суд вважає доведеними позовні вимоги позивача щодо визнання недійсним спірного рішення, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р., у зв'язку з наявністю при його прийнятті порушень відповідачем чинного законодавства, з огляду на що позовні вимоги підлягають судом задоволенню у повній мірі.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Таким чином, суд задовольняє заявлені МП „КВИ" позовні вимоги повністю, у зв'язку з чим визнає недійсним рішення комісії Центрального РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р.

Згідно ст.49 ГПК України судовий збір в сумі 1147грн. за розгляд судом немайнового спору стягується з відповідача на користь позивача

Керуючись ст. ст. 49, 82- 85 ГПК України суд, -

ВИРІШИВ:

1.Задовольнити позов позивача повністю.

2.Визнати недійсним рішення комісії Центрального РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1-0/I від 25.07.2013р.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" (65031, м. Одеси. вул. Миколи Боровського,28 Б, код 00131713) на користь Малого підприємства „КВИ" (65028, м. Одеса, вул. Лазарєва,63, код 20963812) 1147 (одну тисячу сто сорок сім) грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 85 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Наказ видати згідно ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення складено 16.05.2014 р.

Суддя Малярчук І.А.