Ухвала суду № 38741978, 07.05.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/77/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Гершкул Ігор Миколайович

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Новіцького Е.Й.,

суддів: Кабанової В.В., Петрової І.М.,

при секретарі: Яременко З.А.,

за участю прокурора: Назирук С.Г.,

захисників-адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в його інтересах та засудженого ОСОБА_5, на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 06 вересня 2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2010 року та покарання за даним вироком, остаточно призначено до відбування ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Виправдано ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України у зв'язку із відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, який працював колористом СТО «Термакс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого у АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виправдано ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України у зв'язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 15058,8 грн. з кожного.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини, повторно, організованою групою, в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

Особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, згідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.03.2012 року, а саме ОСОБА_7, маючи мету нетрудового збагачення за рахунок незаконного придбання, зберігання та збуту психотропних речовин в жовтні 2010 року вступив у злочинну змову із наркозалежною особою ОСОБА_5 Предметом злочинної діяльності обрано психотропні речовини - амфетамін та метахлорфенілпіперазін (mCPP), а способом збагачення - їх збут. Вказані особи мали намір залучити до злочинної змови інших осіб, які б надавали допомогу у збуті зазначених психотропних речовин. Діючи відповідно до злочинних намірів ОСОБА_5 в листопаді 2010 року в якості реалізатора психотропних речовин підшукав ОСОБА_6 та запропонував йому спільно проводити вищезазначену незаконну діяльність, а останній надав свою згоду на участь у такій діяльності та виконання запропонованої йому ролі по оплатному збуту психотропних речовин наркозалежним особам. Діючи відповідно до домовленості та розподілу ролей кожного з учасників злочинної групи, в якій особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, безпосередньо займався незаконним придбанням, перевезенням психотропних речовин - амфетаміну та метахлорфенілпіперазіну з Івано-Франківської області, що на вигляд є порошкоподібною речовиною білого кольору та пігулками білого кольору, де за місцем свого проживання в АДРЕСА_4, розфасовував її в полімерні пакети для подальшої реалізації, а також особисто збував психотропні речовини наркозалежним особам та передавав їх для реалізації ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які займались підшуканням наркозалежних осіб для оплатного збуту їм психотропних речовин.

Отже, особою щодо якої матеріали виділено в окреме провадження в листопаді 2010 року була створена і готова діяти організована злочинна група у складі його самого, як організатора та співвиконавця, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, як виконавців. Група являла собою організоване стійке об'єднання, створене для цілеспрямованої, систематичної злочинної діяльності - незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин - амфетамін та метахлорфенілпіперазіну.

Згідно розподілу ролей:

особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, як організатор та співвиконавець організованої злочинної групи, здійснював керівництво, взяв на себе функції придбання, перевезення психотропної речовини - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини - метахлорфенілпіперазіну, збут, отримував грошові кошти від збуту психотропних речовин;

ОСОБА_5 та ОСОБА_8, як учасники та виконавці організованої групи, відповідно до розподілених ролей брали участь у підшуканні наркозалежним осіб, та збували їм психотропні речовини, а виручені від продажу кошти передавали особі щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, який, як організатор, зосереджував їх в себе, визначав їх подальше використання.

В результаті проведення працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області оперативних заходів, з метою документування злочинної діяльності групи, в період з 27.12.2010 по 14.05.2011, задокументовано 18 фактів збуту психотропних речовин: амфетаміну та метахлорфенілпіперазіну (mCPP), шляхом проведення оперативних закупівель, а саме:

- 27.12.2010 року близько 14.17 год. в м. Кіровограді по вул. Карла Маркса, 18/4, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 500 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину та шість пігулок, згідно висновку експерта №2/1238 від 30.07.2011 року порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3309 г., а шість пігулок містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - метахлорфенілпіперазін (mCPP), загальною масою 0,4764 г.;

- 08.01.2011 року близько 11.35 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 1/12, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1000 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1237 від 30.07.2011 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,8064 г.;

- 22.01.2011 року близько 13.40 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 1/12, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 2500 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1228 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,3078 г.;

- 01.02.2011 року близько 10.35 год. в м. Кіровограді по вул. Добровольського, 15, ОСОБА_5, з відома та згоди ОСОБА_6 і особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, за гроші в сумі 200 грн., збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1229 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1131 г.;

- 03.02.2011 року близько 12.00 год. в м. Кіровограді по вул. Короленка, 34, ОСОБА_5 з відома та згоди ОСОБА_6 і особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, за гроші в сумі 140 грн., повторно, збув ОСОБА_10 дві пігулки білого кольору, які згідно висновку експерта №2/1227 від 30.07.2011року, містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - метахлорфенілпіперазін, загальною масою 0,1739 г.;

- 05.03.2011 року в період часу з 13.57 год. до 14.07 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 1/12, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1250 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1226 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,3051 г.;

- 14.03.2011 року близько 11.15 год. в м. Кіровограді по вул. Короленка, 48, ОСОБА_5, з відома та згоди ОСОБА_6 і особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1225 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0881 г.;

- 14.03.2011 року близько 16.25 год. в м. Кіровограді по вул. Севастопольській, 52, ОСОБА_6, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_5, за гроші в сумі 250 грн., збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1224 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0514 г.;

- 15.03.2011 року близько 12.40 год. в м. Кіровограді по вул. Чорновола, 9/3, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1250 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1222 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,1099 г.;

- 15.03.2011 року близько 15.40 год. в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_5, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1223 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 1365 г.;

- 22.03.2011 року близько 12.20 год. в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження та ОСОБА_5, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1230 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1194 г.;

- 05.04.2011 року близько 11.50 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 1/12, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1250 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1220 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1, 5640 г.;

- 14.04.2011 року близько 12.20 год. в м. Кіровограді по вул. Короленка, 48, ОСОБА_5, з відома та згоди ОСОБА_6 і особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1219 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0640 г.;

- 15.04.2011 року близько 12.10 год. в м. Кіровограді по вул. Канізькій, 1/89, ОСОБА_6, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_5, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1218 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0639 г.;

- 16.04.2011 року, в період часу з 12.45 год. до 12.48 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 6, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1250 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1221 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0, 3992 г.;

- 13.05.2011 року близько 10.45 год. в м. Кіровограді по вул. Бєлінського, 3, ОСОБА_5, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_6, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1233 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0514 г.;

- 13.05.2011 року близько 11.50 год. в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6, з відома та згоди особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_5, за гроші в сумі 150 грн., повторно, збув ОСОБА_11 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1234 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 0476 г.;

- 14.05.2011 року близько 09.45 год. в м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 6, особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, з відома та згоди ОСОБА_6 і ОСОБА_5, за гроші в сумі 1500 грн., повторно, збув ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1232 від 31.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,0305 г.

Всього особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи спільно та узгоджено, незаконно збули ОСОБА_9, а також особам під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_10 і ОСОБА_11, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 7,5892 г., особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - метахлорфенілпіперазін масою 0,6503 г. на загальну суму 12 140 грн.

Крім того, з метою припинення злочинної діяльності організованої групи та затримання особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2011 року, працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області 14.05.2011 року у м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 13/8, зупинено автомобіль TOYOTA Avensis 1.8L, державний номер НОМЕР_1, під керуванням особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, та в період часу з 10.50 год. до 12.00 год. проведено обшук даного автомобіля. Під час обшуку в салоні під кришкою, яка знаходиться під рульовим колесом, під панеллю приборів та рульовим колесом, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1240 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,5534 г., яку особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, зберігала з метою збуту.

14.05.2011 року в 12.10 год. у м. Кіровограді по вул. Гагаріна, 13/8, в ході огляду місця події за участю особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, працівники міліції у останнього виявили та вилучили порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1239 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0987 г., яку він зберігала з метою збуту.

14.05.2011 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.04.2011 року, працівниками міліції, в період часу з 11.30 год. до 16.20 год., проведено обшук за місцем проживання особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження за адресою: м. Кіровоград, вул. Леваневського,10-А., де виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1231 від 07.09.2011 року, містить психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін - основу) складає 18,1298 грама, з урахуванням речовини витраченої при попередньому досліджені - загальна маса 18,263 грама, що є особливо великими розмірами, яку особа щодо якої матеріали виділено в окреме провадження зберігав з метою збуту.

14.05.2011 року о 10.55 год. у м. Кіровограді по проїзду Тинистому, 3, працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області затримано ОСОБА_6 у якого в ході огляду місця події виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1236 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0466 г., яку він зберігав з метою збуту.

14.05.2011 року о 11.10 год. у м. Кіровограді по вул. Казанській, 14, працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області затримано ОСОБА_5 у якого в ході огляду місця події виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експерта №2/1235 від 30.07.2011 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0694 г., яку він зберігав з метою збуту.

За вказаних обставин, з листопада 2010 року по 14.05.2011 року діяла організована група у складі особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, як організатора та співвиконавця, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як виконавців. Група являла собою організоване стійке об'єднання, створене для цілеспрямованої, систематичної злочинної діяльності - незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин, обіг якої обмежено - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - метахлорфенілпіперазіну. Дана протиправна діяльність вчинялася навмисно, мала корисливу спрямованість, була розрахована членами групи на невизначений період, з метою постійного одержання доходів, а також була припинена лише в результаті її викриття правоохоронними органами.

В період часу з 27.12.2010 року по 14.05.2011 року вищевказана організована група незаконно придбала, зберігала та перевозила 26,6203 г. амфетаміну, що є особливо великим розміром, а також 0,6503 г. метахлорфенілпіперазіну.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2/1231 від 07.09.2011 року:

- речовини вилучені 14.04.2011, 15.03.2011, 14.03.2011, 22.03.2011, 05.04.2011, 05.03.2011 в ході проведення оперативних закупок у особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 можуть мати єдине джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основного компоненту - психотропної речовини амфетаміну;

- речовини вилучені 15.03.2011, 13.05.2011, 14.05.2011 в ході оперативних закупок у особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в ході оглядів місць події за участю ОСОБА_5, ОСОБА_6 та особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження, в ході обшуку автомобіля TOYOTA Avensis 1.8L, державний номер НОМЕР_1, та речовина масою 28,590 г. вилучена 14.05.2011 року в ході обшуку за місцем проживання особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження за адресою: м. Кіровоград, вул. Леваневського,10-А, можуть мати єдине джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основного компоненту - психотропної речовини амфетаміну;

- речовини вилучені 15.04.2011, 16.04.2011 в ході проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 та особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження можуть мати єдине джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основного компоненту - психотропної речовини амфетаміну;

- речовини вилучені 22.01.2011, 01.02.2011, 08.01.2011, 27.12.2010 в ході проведення оперативних закупок у особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження і ОСОБА_5, речовина вилучена 14.05.2011 року в ході проведення обшуку за місцем проживання особи щодо якої матеріали виділено в окреме провадження за адресою: АДРЕСА_4, можуть мати єдине джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основного компоненту - психотропної речовини амфетаміну.

В апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 через неправильне застосування судом кримінального закону, постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України і призначити покарання, за ч. 3 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України - 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України приєднати частину не відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2010 року та призначити остаточне покарання у виді 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України і призначити йому покарання, за ч. 3 ст. 307 КК України - 8 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України - 8 років 3 місяці з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Мотивує свої доводи тим, що суд не взяв до уваги зібрані в рамках кримінальної справи докази, що прямо вказують на причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і до вчинення злочинів передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України виправдав їх за вказаними статтями аргументуючи лише тим, що матеріали кримінальної справи не містять доказів використання коштів, отриманих від незаконного збуту психотропної речовини на подальшу закупівлі такої речовини. Судом не надано належної оцінки результатам проведеної на досудовому слідстві очної ставки між обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в ході якої останні підтвердили факт збуту амфетаміну, який брали у ОСОБА_7 та передавали йому за це гроші (т. 11 а.с.78-80).

Також, судом першої інстанції не взято до уваги результати проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в ході якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи являється психотропною речовиною - амфітамін та відповідні гроші, а також матеріалам виїмки в УБОЗ УМВС України в області відеозаписів розмов обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 2 а.с.53, т. 5 а.с.107, т. 6 а.с.162-165, 166-170, 171-172, 188-230, 231, 68-161);

- захисник-адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_6, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді взяття під варту - скасувати.

Обгрунтовує свої доводи тим, що органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що починаючи з листопада 2010 року по 14 травня 2011 року, діючи в складі організованої злочинної групи, здійснював збут психотропних речовин. Всього працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області задокументовано 18 фактів збуту психотропних речовин. В період з 27 грудня 2010 року по 14 травня 2011 року вищевказана організована група незаконно придбала, зберігала та перевозила 26,6203 гр. амфетаміну, що є особливо великим розміром, а також 0,6503 гр. метахлорфенілпіперазіну.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної речовини, повторно, організованою групою, в особливо великих розмірах. В той же час, суд виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 306 КК України. Таким чином, суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_6 ознаку «вчинення організованою групою», одночасно помилково зазначив її, як кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 307 КК України, за якою ОСОБА_6 був засуджений.

Враховуючи ті обставини, що судом виключено з обвинувачення ознаку «вчинення організованою групою», ОСОБА_6 може нести відповідальність лише за ті злочини, які вчинені ним особисто або за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_6 не мав будь-якої домовленості на здійснення систематичного розповсюдження психотропних речовин, не усвідомлював наявність спільних і обов'язкових для всіх її учасників планів та не підтвердив своїми діями реальність своїх намірів приймати участь у такій групі та діяти за спільним узгодженим планом. В судовому засіданні встановлено, що 14 березня 2011 року в м. Кіровограді по вул. Севастопольська, 52, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за гроші в сумі 250 грн. збув ОСОБА_11 амфетамін масою 0,0514 гр.

Крім того, 15 березня 2011 року в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. повторно збув ОСОБА_11 амфетамін масою 0,1365 гр.

Крім того, 22 березня 2011 року в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. повторно збув ОСОБА_11 амфетамін масою 0,1194 гр.

Крім того, 15 квітня 2011 року в м. Кіровограді по вул. Канізькій, 1/89, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. повторно збув ОСОБА_11 амфетамін масою 0,0639 гр.

Крім того, 13 травня 2011 року в м. Кіровограді по вул. Бєляєва, 2-А, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за гроші в сумі 150 грн. повторно збув ОСОБА_11 амфетамін масою 0,0476 гр.

Крім того, 14 травня 2011 року у м. Кіровограді по пр. Тинистому, 3, ОСОБА_6 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області, у нього був вилучений амфетамін масою 0,0466 грн., яку він зберігав з метою збуту.

Таким чином, загальна вага реалізованого ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 амфетаміну та амфетаміну, вилученого у ОСОБА_6 складає 0,4654 гр.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 (у редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 року № 634) встановлені такі розміри амфетаміну: невеликий розмір - 0,15 гр., великий розмір - від 1,5 до 15,0 гр., особливо великий розмір - 15,0 і більше гр.

Отже, з обвинувачення ОСОБА_6 необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «особливо великий розмір», а дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_6 зазначеного злочину, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В ході судового розгляду справи ОСОБА_6 вказував, що ніколи б не здійснив збут амфетаміну якби не було підбурювання з боку оперативного працівника УБОЗ ОСОБА_12, який видавав себе за громадянина ОСОБА_11 До цього випадку і після нього він ніколи не збував психотропну речовину. В той же час, як слідством не встановлено, так і в судовому засіданні не знайшли підтвердження об'єктивні дані збуту ОСОБА_6 психотропної речовини до проведення оперативних закупок оперативним працівником ОВС.

З метою створення враження, що ОСОБА_6 здійснив реалізацію амфетаміну не тільки в результаті підбурювання його до цього оперативним працівником міліції, а й іншим особам, органами досудового слідства були долучені до участі в кримінальній справі як свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 Проте, у ході розгляду справи в суді зазначені свідки двічі показали, що свідчення щодо спільного вживання психотропних речовин дали під тиском оперативних працівників ОВС. Фактично, ніколи разом з підсудним такі речовини не вживали.

Крім того, при проведенні слідчих дій були запрошені як свідки та поняті ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 Однак, зазначені особи раніше приймали участь як свідки та поняті при збиранні доказів по іншим кримінальним справам цієї категорії, неодноразово залучалися оперативними працівниками ОВС до проведення оперативних заходів та процесуальних дій, добре їм відомі, що означає заінтересованість зазначених осіб в результатах справи.

Так, ОСОБА_16 приймав участь як понятий при огляді місця події в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6, а також в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_20, яка знаходиться в провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда, крім того свідчив в справі по обвинуваченню ОСОБА_23, яка знаходиться в провадженні Кіровоградського районного суду.

ОСОБА_17 приймав участь як понятий при огляді місця події в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6, а також в справі по обвинуваченню ОСОБА_23. ОСОБА_18 приймав участь як понятий при огляді місця події в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6, а також в справі по обвинуваченню ОСОБА_24, яка знаходиться в провадженні Кіровоградського районного суду. ОСОБА_19 приймав участь як понятий при огляді місця події в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6, а також свідчив в справі по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_24.

Таким чином, слідством грубо порушено вимоги ч. 3 ст. 127 КПК України (1961 року), відповідно до якої як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі, що виключають можливість надання об'єктивної оцінки доказам, що зібрані за їх участю. З боку оперативних працівників ОВС мала місце провокація, штучне підбурювання ОСОБА_6 до збуту психотропних речовин.

Враховуючи зазначене, докази зібрані внаслідок таких дій, відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, а також ч. 2 ст. 22 КПК України (1961 року), не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення підсудного ОСОБА_6 Співробітники міліції можуть діяти тайно, але не займатися підбурюванням осіб на вчинення злочинів, а докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві.

Збут психотропної речовини відбувся «легендованій» особі, що стосується випадків збуту іншим особам, то такі дані відсутні, що опосередковано вказує на можливість провокації злочину;

- засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, першої інстанції, як незаконний, виключити кваліфікуючу ознаку злочинів, а саме незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної речовини в великих та особливо великих розмірах і призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Мотивує свої доводи тим, що він не був керівником групи і не віддавав обов'язкових до виконання іншими учасниками групи наказів і доручень. Група не мала централізованого підпорядкування та єдиних для всіх правил поведінки. При вчиненні злочинів не було забезпечено взаємозв'язку між діями всіх співучасників та керованості їх діями, про що свідчить вчинення злочинів без відома інших співучасників злочину та без погодження з ними. Зазначені обставин вказують про те, що ним та ОСОБА_5 не було створено стійке об'єднання для вчинення злочинів.

Вказує, що з обвинувачення необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «особливо великий розмір», а його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення злочину.

Крім того, при проведенні слідчих дій, були запрошені як свідки та поняті ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_21 та ОСОБА_19, однак під час розгляду справи з'ясувалося що зазначені особи раніше приймали участь як свідки та поняті при збиранні доказів по іншим кримінальним справам, що вказує на зацікавленість цих осіб в результатах справи. Таким чином було порушено вимоги ч. 3 ст.127 КПК України.

З боку працівників міліції мала місце провокація, тобто без підбурювання агентів міліції не було б вчинено злочин. При призначенні покарання судом не в достатній мірі враховано, що він позитивно характеризується, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий та має на утриманні малолітню дитину, сам має ряд тяжких захворювань;

- засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, виключити з обвинувачення кваліфікуючи ознаки, особливо великий розміри збуту наркотичної речовини і вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи.

Обгрунтовує свої доводи тим, що він не був причетним до збуту особливо небезпечного засобу в особливо великих розмірах в складі організованої злочинної групи. Загальна вага реалізованого ним наркотичного засобу, яка зазначена у вироку суду не відповідає особливо великим розміром.

Крім того під час судового засідання було встановлено, що він не був керівником групи не віддавав обов'язкових до виконання іншими учасниками групи наказів та взагалі не був знайомим з ОСОБА_6 Вказує, що під час досудового розслідування справи було порушено його право на захист.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_22 в його інтересах, засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в його інтересах, які підтримали свої апеляції, вивчивши матеріали справи зваживши доводи апеляцій та провівши судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засуджених та захисника-адвоката ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи.

Однак, судом першої інстанції вказані вимоги закону були грубо порушенні при розгляді справи.

Так, допитаний під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнав повність і суду показав, що працював на СТО колористом, у 2010 році познайомився з ОСОБА_7, який хотів підібрати фарбу для свого автомобіля. ОСОБА_7 в якості подяки запропонував спробувати наркотичний засіб амфетамін. Він погодився та вжив вказану речовину. Через деякий час ОСОБА_7 знову звернувся до нього з проханням відновити ковпаки на колеса, він допоміг і ОСОБА_7 знову пригостив його амфетаміном. Коли до нього звернулась легендована особа ОСОБА_11, а насправді це був працівник УБОЗу ОСОБА_12, він допоміг йому три рази придбати психотропну речовину амфетамін через ОСОБА_7 а не п'ять разів, як вказано в обвинуваченні.

Із засудженим ОСОБА_5 до затримання працівниками міліції знайомим не був. Він не вживав психотропних речовин разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_5 і ніяких домовленостей з ними щодо спільного збуту психотропних речовин не мав.

Допитаний у судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України не визнав і пояснив, що являться наркозалежним. Вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, інколи разом із друзями. Саме деякі з цих друзів і проходять по справі свідками. Він ніколи не збував психотропні речовини нікому і не отримував за це ніяких коштів. Займається ремонтом автомобілів, з ОСОБА_7 познайомився в 2009 чи 2010 році, коли він звернувся з приводу ремонту автомобіля, а із засудженим ОСОБА_6 трохи пізніше під час виконання роботи. ОСОБА_7 знав, що він наркозалежний і після ремонту автомобіля запропонував йому безкоштовно психотропну речовину - амфетамін. Він вжив цю речовину, після чого почав купувати її у ОСОБА_7 для власного вживання. Зазначив, що нікому не збував амфетамін і не передавав. Не заперечує, що на відео оперативних закупівель зображений саме він, але коли він приносив психотропну речовину працівнику УБОЗу ОСОБА_12, то завжди її вживали разом.

Всі придбані у ОСОБА_7 психотропні речовини, купувались виключно для власного вживання. Звідки сам ОСОБА_7 брав амфетамін - йому не відомо. З ОСОБА_6 познайомився в ході досудового розслідування справи, а до цього його не знав. ОСОБА_7 ніколи без грошей психотропну речовину не давав у борг. Просив суд пом'якшити призначене покарання.

Згідно із ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою зміну вироку є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню та застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_6 і ОСОБА_5 обвинувачувалися в тому, що вони починаючи з листопада 2010 року по 14 травня 2011 року, діючи в складі організованої злочинної групи, здійснювали збут психотропних речовин. Всього працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області задокументовано 18 фактів збуту психотропних речовин. В період з 27 грудня 2010 року по 14 травня 2011 року вищевказана організована група незаконно придбала, зберігала та перевозила 26,6203 гр. амфетаміну, що є особливо великим розміром, а також 0,6503 гр. метахлорфенілпіперазіну.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної речовини, повторно, організованою групою, в особливо великих розмірах.

Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виправдано за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України.

Разом з тим, організована група характеризується внутрішнім стійким об'єднанням трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності. Керування організованою групою полягає у вчиненні сукупності дій, спрямованих на управління їх функціонуванням як стійких об'єднань осіб (забезпечення існування, відповідного рівня організованості, дотримання загальних правил поведінки і дисципліни; вербування нових учасників, розподіл або перерозподіл між ними функціональних обов'язків; планування конкретних злочинів і злочинної діяльності в цілому; організація заходів щодо прикриття останньої; вдосконалення структури об'єднання) та здійсненням ними злочинної діяльності (визначення її мети і напрямів, конкретних завдань об'єднання, його структурних частин або окремих учасників, координація їхніх дій; ініціювання здійснення певного виду злочинної діяльності чи вчинення конкретних злочинів тощо).

Зазначені дії організаційного характеру можуть здійснюватись у формі віддання наказів, розпоряджень, давання доручень, проведення інструктажів, прийняття звітів про виконання тих чи інших дій, застосування заходів впливу щодо учасників злочинного об'єднання за невиконання наказів і доручень або порушення встановлених у ньому правил поведінки.

За таких обставин колегія суддів вважає, що досудовим слідством і судом не доведено належними і допустимими доказами що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мали домовленість на здійснення систематичного розповсюдження психотропних речовин, усвідомлювали наявність спільних і обов'язкових для всіх її учасників планів та своїми діями мали наміри приймати участь у такій групі та діяти за спільним узгодженим планом.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, повторно.

Доводи наведені в апеляції прокурора відносно того, що суд не взяв до уваги докази, що прямо вказують на причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і до вчинення злочинів передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306 КК України та необґрунтовано виправдав їх за вказаними злочинами, оскільки судом не надано належної оцінки результатам проведеної на досудовому слідстві очної ставки між обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в ході якої останні підтвердили факт збуту амфетаміну, який брали у ОСОБА_7 та передавали йому за це гроші, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, суд першої інстанції правильно виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України у зв'язку із відсутністю в їх діях вказаного складу злочину, оскільки досудовим слідством не встановлено коли та ким, в якому розмірі та яким способом кошти, здобуті від незаконного обігу психотропних речовин, були використані для продовження операцій з незаконного обігу цих речовин. Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що кошти, здобуті ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від незаконного обігу психотропних речовин в подальшому йшли саме на фінансування діяльності, що продовжувала незаконний обіг таких речовин. Факти вилучення коштів, які засудженні отримували від продажу психотропних речовин, що були використані під час проведення оперативних закупівель, а також матеріали оперативних закупок та вилучення психотропну речовину, не свідчить про те, що ці кошти могли бути використанні при закупівлі психотропної речовини. Інші докази того, що кошти, здобуті засудженими від незаконного обігу психотропних речовин, були використанні при подальшому придбанні психотропних речовин по справі - відсутні.

Засуджений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину, хворіє тяжкими захворюваннями.

Враховуючи викладене та наявність по справі декількох обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_6, колегія суддів вважає що виправлення засудженого та попередження нових злочинів можливе при обранні йому покарання, пов'язаного з ізоляцією від суспільства, але на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 КК України.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції в повній мірі врахував, особу ОСОБА_5, який характеризується посередньо, на обліку лікаря психіатра не перебуває, однак перебуває на обліку лікаря нарколога, раніше судимий та вчинив злочин в період іспитового строку і обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання засудженому.

Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України в редакції 1060 року, п.15 «Перехідних положень» КПК України в редакції 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в його інтересах та засудженого ОСОБА_5, - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5, - змінити.

Перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна що належить йому на праві власності.

ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна що належить йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.09.2010 року та остаточно призначити покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна що належить йому на праві власності.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Е.Й. Новіцький