Ухвала суду № 38741774, 06.05.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/277/14 Справа № 202/27760/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Дружинін К. М. Доповідач - Алькова С.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2014 року м. Дніпропетровськ

Провадження № 11-кп/774/277/14 Головуючий в суді 1 інстанції Дружинін К.М.

Категорія ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України Доповідач суддя II інстанції Алькова С.М.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: Алькової С.М.,

Суддів: Свідерської Т.А., Власкіна В.М.,

При секретарі: Письменній К.В.

За участю прокурора: Голоти С. В., Краснобрижого А.М.

Захисника-адвоката : ОСОБА_2

Обвинуваченого: ОСОБА_3

розглянула 06 травня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2013 року,

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Горлівка Донецької області, громадянин України, освіта вища, одружений, працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений: - за ч.3 ст. 212 КК України, відповідно до ч.2 ст. 53 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 2 756 250 гривень, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах всіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

- за ч.1 ст. 366 КК України до 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах всіх форм власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених додаткових покарань у вигляді позбавлення права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах всіх форм власності, остаточно призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах всіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Відповідно до ст. 72 КК України, призначене основне покарання у вигляді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська Дніпропетровської області ДПС несплачений податок на додану вартість у сумі 1 225 000 гривень та податок на прибуток у сумі 1 531 250 гривень.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_3, визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_3, будучи, згідно наказу від 01.07.2009 року, директором товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВИЙ ДІМ «ВІКОВІ ТРАДИЦІЇ» (код 36572896) (далі ТОВ «ТД «ВІКОВІ ТРАДИЦІЇ»), зареєстрованого виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 01.07.2009 року під № 12241020000046846 за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. ім. Газети «Правда», буд. 50, тобто будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, що виконує організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські функції, що є відповідальним за організацію й ведення бухгалтерського обліку й звітності, а також за нарахування й сплату податків, зборів і інших обов'язкових платежів, при здійсненні фінансово-господарської діяльності зазначеного підприємства й подачі звітності, діючи умисно, в період з 01.10.2010 року по 21.02.2011 року, в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями) і п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР (зі змінами й доповненнями), шляхом заниження об'єкту оподатковування, вніс завідомо неправдиві відомості до складу податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість за грудень 2010 року, додатку до неї № 1 - розрахунок коригування сум ПДВ до податкової декларації з податку на додану вартість та до складу валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік, які являються офіційними документами, і вчиняючи службове підроблення з метою звільнення від обов'язків по сплаті податків, видав їх до Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська, розташовану по пр. ім. Газети «Правда», 95а, у м. Дніпропетровську, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1 225 000 грн. та податку на прибуток у сумі 1 531 250 грн., всього на загальну суму 2 756 250 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, яка в 5 858 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах, і вчинив службове підроблення.

При організації й здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТД «ВІКОВІ ТРАДИЦІЇ» ОСОБА_3, як директор, зобов'язаний був керуватися:

1) Законом України «Про систему оподатковування» №1251-ХІІ від 25.06.1991 року зі змінами й доповненнями:

* стаття 9 «Зобов'язання платників податків і зборів»:

I. Вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її збереження у строки встановлені законом;

II. Надавати в державні податкові органи й інші державні органи відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність і інші документи й відомості пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів);

III. Оплачувати відповідні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановленим законом термін.

* стаття 11 «Відповідальність платників податків і зборів (обов'язкових платежів) при порушенні податкових законів»:

I. Відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) і дотримання законів про оподатковування несуть платники податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до законів України.

2) Законом України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996-ХІV від 16.07.1999 року:

* частина 2 статті 8 розділу 3 - Організація й ведення бухгалтерського обліку. Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві стосуються компетенції його власника (власників) або вповноваженого органа (службової особи) відповідно до законодавства й установчих документів;

* частина 3 статті 8 розділу 3 - Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку й забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого строку, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (службова особа), що здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства й установчих документів;

* частина 5 статті 9 розділу 3 - Первинні бухгалтерські документи й регістри бухгалтерського обліку. Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, у якому вони були здійснені;

* частина 8 статті 9 розділу 3 - Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку й недостовірність відображених у ній даних несуть особи, які склали й підписали ці документи;

* частина 1 статті 11 розділу 4 - Загальні вимоги до фінансової звітності. Фінансова звітність. На основі даних бухгалтерського обліку підприємства зобов'язані становити фінансову звітність. Фінансова звітність підписується керівником і бухгалтером підприємства.

3) «Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» № 88 від 24.05.1995 року, зареєстроване в Мін'юсті України 05.06.1995 року за №168/704:

* підпункт 2.12 пункту 2 - Первинні документи. Керівник підприємства, організації забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, які були зроблені, у первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами й працівниками правомірних вимог головного бухгалтера по порядку оформлення й подачі для обліку відомостей і документів;

* підпункт 2.14 пункту 2 - Відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообігу строки для відображення в бухгалтерському обліку, за достовірність даних, зазначених у документах, несуть особи, які склали й підписали ці документи;

* підпункт 2.16 пункту 2 - Забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, які суперечать законодавчим і нормативним актам, установленому порядку прийняття, зберігання й використання коштів, товарно-матеріальних цінностей і іншого майна, порушують договірну й фінансову дисципліну, заподіюють збиток державі, власникам, іншим юридичним і фізичним особам. Такі документи повинні бути передані головному бухгалтеру підприємства, організації для ухвалення рішення;

* підпункт 2.17 пункту 2 - Первинні документи, які пройшли обробку, повинні мати відмітку, що виключає можливість їхнього повторного використання: при ручній обробці - дату запису в обліковому регістрі, а при обробці на обчислювальній техніці - відбиток штампа оператора, відповідального за їхню обробку.

4) Ст. 67 Конституції України, відповідно до якої: «Кожний зобов'язаний платити податки й збори в порядку й розмірах, встановлених законом».

Тобто, ОСОБА_3 достовірно було відомо, що він відповідно до вищевказаних норм чинного законодавства України й статуту підприємства повинен і зобов'язаний знати про достовірність даних, вказаних у документах фінансово-господарської діяльності, і відповідно достовірно й вчасно визначати суми податків, а також у повному обсязі й у встановлений законом термін сплачувати їх у бюджет держави.

Однак, ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаним про істинні результати фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТД «ВІКОВІ ТРАДИЦІЇ» за період з 01.10.2010 року по 31.12.2010 року, в період з 01.10.2010 року по 21.02.2011 року за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. ім. Газети «Правда», буд. 50, з метою звільнення від обов'язків по сплаті податків, діючи умисно, в порушення п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями) і п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР (зі змінами й доповненнями), шляхом заниження об'єкту оподатковування вніс завідомо неправдиві відомості, а саме: відобразив операції по фінансово-господарським взаємовідносинам із ПП «Стилет-Юг» (код 37048886), з яким фактично ніяких операцій не проводив, у складі податкового кредиту податкової декларації з податку на додану вартість за грудень 2010 року, додатку до неї № 1 - розрахунок коригування сум ПДВ до податкової декларації з податку на додану вартість та у складі валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік, які являються офіційними документами, і вчиняючи службове підроблення з метою звільнення від обов'язків по сплаті податків, видав їх до Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська, розташовану по пр. ім. Газети «Правда», 95а, у м. Дніпропетровську, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1 225 000 грн. та податку на прибуток у сумі 1 531 250 грн., всього на загальну суму 2 756 250 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, яка в 5 858 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах, і вчинив службове підроблення.

Таким чином, в період з 01.10.2010 року по 21.02.2011 року, тобто протягом декількох звітних періодів, нерозривно зв'язаних між собою, директор ТОВ «ТД «ВІКОВІ ТРАДИЦІЇ» ОСОБА_3, діючи умисно, в п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями) і п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР (зі змінами й доповненнями), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1 225 000 грн. та податку на прибуток у сумі 1 531 250 грн., всього на загальну суму 2 756 250 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, що в 5 858 рази перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян (470,5 грн.), тобто в особливо великих розмірах і вчинив службове підроблення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить вирок суду скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_3 у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. У разі, якщо суд прийде до висновку, про наявність та доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, винести новий вирок, та вирішити питання щодо закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 Цивільний позов у кримінальному провадженні - залишити без розгляду. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що вказані у вироку докази не відповідають матеріалам кримінального провадження, та були судом перекручені і викладені не в повному обсязі, оцінка цих доказів є необ'єктивною та упередженою. Зазначає, що на досудовому розслідуванні було призначено необхідну позапланову податкову перевірку діяльності ТОВ «ТД Вікові Традиції», результати такої перевірки до матеріалів провадження не долучені та відсутні. Проте, стороною захисту долучено акт позапланової податкової перевірки ТОВ «ТД Вікові Традиції» від 28.05.2012 року №2077/36572896 Лівобережної МДПІ, яким встановлено, що перевіркою повноти нарахування ПДВ за період з 01.09.2009 р. по 31.12.2011 р. його заниження або завищення не встановлено. Таким чином, передбачених діючим законодавством доказів, а саме акту податкової перевірки з зафіксованими в них фактами ненадходження до державного бюджету податків, зборів та інших обов'язкових платежів - судом не отримано. Крім цього, не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_3 за ч.1 ст. 366 КК України, оскільки дана кваліфікація не відповідає вимогам діючого законодавства так як, вказані офіційні документи, а саме «податкові декларації з податку на додану вартість за грудень 2010 року, додатку до неї № 1…» в матеріалах провадження відсутні, судом не вивчені та не розглянуті, і не могли бути вивченими та розглянутими, так як вказаних документів, зафіксованих на матеріальних носіях не існує, оскільки згідно діючого законодавства ТОВ «ТД Вікові Традиції» складало та подавало податкову звітність в електронному вигляді, що виключає можливість притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України у зв'язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Також не погоджується з рішенням суду про обрання запобіжного заходу у вигляді застави в сумі 2 756 250 грн., оскільки мета, якою керувався суд при обранні такого виду запобіжного заходу не передбачена діючим законодавством. Що стосується наявності ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, то про них у вироку, мова не йде. Згідно положень ч.4 ст. 176 КПК України запобіжні заходи застосовуються під час судового провадження - за клопотанням прокурора. Проте, жодних клопотань від прокурора щодо обрання запобіжного заходу до суду не надходило .

Заслухавши доповідь судді, міркування обвинуваченого та його захисника ,які підтримали апеляцію , думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника обвинуваченого на вирок суду підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Відповідно до ст..ст. 370,374 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Мотивувувальна частина вироку повинна містини формулювання обвинувачення, яке пред»явлене особі і визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного обвинуваченого, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. При цьому , суду , відповідно до ст.. 23 КПК України, належить безпосередньо дослідити та проаналізувати усі зібрані у справі докази, тобто всі фактичні дані, які містяться в показаннях обвинуваченого, свідків, у висновку експерта та інших джерелах доказів , а також, керуючись законом, дати їх оцінку з точки зору допустимості, достовірності й достатності.

Як видно із обвинувачення, сформованого органом досудового слідства, директор ТОВ «ТД «Вікові традиції» ОСОБА_3, будучи службовою особою суб»єкта підприємницької діяльності, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, що є відповідальним за організацію та ведення бухгалтерського обліку й звітності, а також за нарахування і сплату податків, зборів і інших обов»язкових платежів, при здійсненні фінансово-господарської діяльності зазначеного підприємства й подачі звітності, діючи умисно, в порушення вимог ст.. 9 Закону України «Про систему оподаткування» № 125-Х11 від 25.06.1991 року, частин 2 та 3 статті 8 розділу 3, частин 5 та 9 статті 9 розділу 3, частини 1 статті 11 розділу 4 Закону України «Про бухгалтерський облік іфінансову звітність в Україні» , п.п. 2.12 п.2, 2.14 п.2 п.п. 2.16 п.2 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні, ст.. 67 Конституції України,будучи достовірно обізнаним про істинні результати фінансово-господарської діяльності ТОВ «ТД «Вікові традиції» за період з 01 жовтня 2010року по 31 грудня 2010 року, в період з 01 жовтня 2010 року по 21 лютого 2011 року , тобто протягом декількох звітних періодів, нерозривно зв»язаних між собою, з метою звільнення від обов»язків по сплаті податків, діючи умисно , в порушення п.п.7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» \ зі змінами і доповненнями\ і п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» \ зі змінами і доповненнями\ шляхом заниження об»єкту оподаткування вніс завідомо неправдиві відомості, а саме : відобразив операції по фінансово-господарським взаємовідносинам із ПП «Стилет-Юг», з яким фактично ніяких операцій не проводив, у складі податкового кредиту податкової декларації з ПДВ за грудень 2010 року , додатку №1 до неї - розрахунок коригування сум ПДВ до податкової декларації з ПДВ та у складі валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік, які являються офіційними документами , і, вчиняючи службове підроблення , з метою звільнення від обов»язків по сплаті податків, видав їх до Лівобережної МДПІ м. Дніпропетровська, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1225000 грн. та податку на прибуток у сумі 1531250 грн., всього на загальну суму 2756250 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів на зазначену суму, тобто ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах і вчинив службове підроблення.

Апеляційним розглядом встановлено, що при розгляді даного кримінального провадження та постановленні вироку суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, вирішуючи справу,нез»ясував належно обставин, які мають значення для правильної юридичної оцінки дій ОСОБА_3 насамперед у частині злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Зі змісту вироку видно , що суд, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, виклав його таким чином, як воно було пред»явлене ОСОБА_3 органом досудового слідства, погодившись з таким обвинуваченням в повному обсязі.

При цьому , суд першої інстанції не взяв до уваги, що при пред2явленні обвинувачення ОСОБА_3 , в порушення вимог ст.. 277 КПК України, не було конкретно зазначено, які саме вимоги податкового законодавства порушив ОСОБА_3 та не розкрито їх зміст, не зазначено, з чого саме випливає, що фінансово-господарські операції з ПП «Стілет-Юг» фактично не проводилися. Такі обставини, всупереч вимогам ст.. 370 КПК України, не були зазначені в описовій частині вироку.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08 жовтня 2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків,зборів,інших обов»язкових платежів» - злочин, передбачений ст.. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах , передбачених законодавством з питань оподаткування \ тобто сум узгоджених податкових зобов»язань, визначених згідно із Законом України «Про порядок погашення зобов»язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», а саме - з наступного дня після настання строку , до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов»язковий платіж, що відповідно до визначеного ст..5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. Зазначені вимоги щодо визначення узгодженого податкового зобов»язання відповідають і п. 14.1.175 с.14, п. 54.5 ст. 54,ст.. 56 Податкового кодексу України.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що податкове рішення - повідомлення не виносилося та , як наслідок, не узгоджувалося у встановленому чинним законодавстваом порядку. Крім того, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на висновки судово - економічних експертиз \ т. 5 а.с. 32-38, т.6 а.с. 18-25\, згідно з якими встановлено декларування податкового кредиту ТОВ «Вікові традиції» по фінансово-господарським операціям з ПП «Стилет-Юг» на суму 1225000грн. З урахуванням встановленого органом досудового розслідування факту відсутності господарських взаємовідносин між ТОВ «ТД «Вікові традиції» та ПП «Стилет-Юг», встановлено заниження ТОВ «вікові традиції» податку на додану вартість в грудні 2010 року на суму 1225000 грн. та податку на прибуток в 2010 році на суму 1531250 грн., шо не відповідає вимогам п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 ВР від 03.04.1997 р. та п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 22.05.1997року. При цьому, суд не врахував, що статтею 212 КК України передбачена відповідальність не за сам факт несплати у встановлений строк податків, зборів та інших обов»язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати, що призвело до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів,які мали бути сплачені у строки та в розмірах , передбачених законодавством з питань оподаткування. А згідно з висновком експерта питання повноти нарахування та декларування ТОВ «ТД «Вікові традиції» податкового зобов»язання по ПДВ та валового доходу перед експертом взагалі не ставилося.

Залишивши поза увагою порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені органом досудового розслідування, суд першої інстанції також припустився порушень закону, оскільки постановив вирок, який не відповідає вимогам ст.. 370 КПК України, яка вимагає викладення у мотивувальній частині обвинувального вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням усіх передбачених законом елементів.

Таким чином, ОСОБА_3 всупереч вимог закону, було пред»явлено неконкретне обвинувачення, що позбавило його можливості захищатися від пред»явленого обвинувачення, а судом першої інстанції в межах цього обвинувачення було постановлено вирок, який не можна визнати законним і обґрунтованим.

Частинами 3 та 4 статті 404 КПК України встановлено межі перегляду судових рішень судом апеляційної інстанції. Передбачено , що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов»язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази , які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду у суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якщо воно не було висунуте в суді першої інстанції.

З представлених в апеляційну інстанцію матеріалів вбачається, що учасники судового провадження не заявляли клопотання про дослідження інших доказів у справі ; обставини , на які посилається захисник в апеляційній скарзі, не є такими, що стали відомі після ухвалення судового рішення. Тому апеляційний суд не може самостійно усунути зазначені порушення закону та постановити або змінити вирок у кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_3, оскільки встановлені порушення кримінального процесуального законодавства потребують формування нового обвинувачення ОСОБА_3 після ретельної перевірки обставин правопорушення , з урахуванням зібраних доказів, тому виходять за межі повноважень перегляду судових рішень апеляційним судом і потребують дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження ; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, практику Європейського Суду з прав людини та враховуючи те, що вказані порушення не можуть бути усунуті в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, вирішити поставлені перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства та з урахуванням доводів підозрюваного і його захисника та прокурора.

На підставу викладеного та керуючись ст..ст. 376, 404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

С.М. Алькова Т.А. Свідерська В.М. Власкін