Ухвала суду № 38713089, 17.04.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2014 р. Справа № 814/3712/13-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І. судді - Яковлева Ю.В. судді - Запорожана Д.В.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2013 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, Начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчука Віталія Григоровича, Начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступника начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляра Артема Олександровича про визнання дій відповідачів неправомірними, визнання протиправним і скасування припису від 06.08.2013 року № 426, визнання протиправним і скасування припису від 06.08.2013 року № 187, визнання протиправним і скасування постанови від 20.08.2013 року № 154, -

встановиЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (надалі - Товариство або позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги: визнати протиправними дії заступника начальника Південного інспекційного управління - начальника Миколаївського інспекційного відділу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляра Артема Олександровича (надалі - відповідач 1) і начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчука Віталія Григоровича (надалі - відповідач 2) по проведенню позапланової перевірки магазину "Сільпо" по пр. Героїв Сталінграду, 20/7 в м. Миколаєві та складанню Акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.08.2013; визнати протиправним і скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області (надалі - Інспекція або відповідач 3) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 426 від 06.08.2013; визнати протиправним і скасувати припис Інспекції № 187 від 06.08.2013.

Заявою від 22.08.2013 позивач доповнив позовні вимоги вимогою про визнання протиправною і скасування постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області (далі - Інспекція) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 154 від 20.08.2013.

Суд першої інстанції своєю постановою від 30 вересня 2013 року позов задовольнив.

Визнав протиправними дії начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступника начальника Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляра Артема Олександровича та начальника Приморського інспекційного відділу, Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчука Віталія Григоровича по проведенню позапланової перевірки магазину "Сільпо" по пр. Героїв Сталінграду, 20/7 в м. Миколаєві, та складанню акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.08.2013.

Визнав протиправним і скасував Припис Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.08.2013 № 426.

Визнав протиправним і скасував Припис Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.08.2013 № 187.

Визнав протиправною і скасував постанову Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.08.2013 № 154.

Зобов'язав Головне управління Державної казначейської служби України у Миколаївській області стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" судові витрати в сумі 1250,23 грн. шляхом їх безспірного списання з рахунку Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, або у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апелянта в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до укладеного 01.10.2012 договору оренди № 0110/12-7А, Товариство користується приміщеннями, що знаходяться за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 20/7 (приміщення магазину загальною площею 1422,8 кв.м. на першому поверсі в житловому будинку літ. А-9), власником яких є Приватне акціонерне товариство "СІЛЬПО РІТЕЙЛ".

11.07.2013 на адресу Держархбудінспекції надійшов лист Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України про проведення перевірки експлуатації нежитлових приміщень торгівельної мережі "Сільпо" на всій території України (надалі - лист СБУ).

Цей лист Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області отримала від Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Повноваження Державної архітектурно-будівельної інспекції України визначені Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439/2011 (надалі - Положення про інспекцію).

Так, згідно з пунктом 1 Положення про інспекцію, Держархбудінспекція України є центральним органом виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Держархбудінспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, іншими актами законодавства України (пункт 2 Положення про інспекцію) і здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні територіальні органи (пункт 6 Положення про інспекцію). Предметом державного контролю є дотримання юридичними і фізичними особами державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт (підпункт 8 пункту 4 Положення про інспекцію). Держархбудінспекція проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням, дотримання встановленого порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (підпункт 10 пункту 4 Положення про інспекцію) і складає акти перевірок у сфері містобудівної діяльності (підпункт 7 пункту 5 Положення про інспекцію).

У частині 2 статті 41 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закону № 3038) вказано, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (надалі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Пунктом 7 Порядку № 553 визначений перелік підстав для проведення позапланової перевірки, до яких зокрема віднесені звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства і вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до заперечень проти адміністративного позову, лист СБУ Інспекція вважає зверненням юридичної особи.

Відповідно до пункту "в" частини 1 статті 18 Закону України від 30.06.1993 № 3341-ХІІ "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" (а саме ця стаття вказана у листі СБУ в якості підстави для проведення перевірки), державні органи, що мають право контролю за дотриманням організаціями і громадянами законодавства України, з метою боротьби з організованою злочинністю зобов'язані за дорученням спеціальних органів по боротьбі з організованою злочинністю проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України організаціями і громадянами.

Межі компетенції Інспекції в частині здійснення архітектурно-будівельного контролю, як вказано вище, визначені Порядком № 553, і в ньому відсутня така підстава для проведення перевірки, як доручення правоохоронних органів.

Відповідно до направлень на здійснення позапланової перевірки від 23.07.2013 № 911 і від 02.08.2013 № 932, відповідач 1 і відповідач 2 здійснили перевірку Товариства, результати якої оформили актом від 06.08.2013.

Як вказано в Акті, власником об'єкту "Нежитлові приміщення магазину" за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 20/7, відповідно до технічного паспорту, є Приватне акціонерне товариство "СІЛЬПО РІТЕЙЛ". Оскільки документи, що свідчать про прийняття вказаного об'єкту в експлуатацію не були оформлені, посадові особи Інспекції (відповідач 1 і відповідач 2) дійшли висновку про порушення Товариством (орендарем приміщень) частини 8 статті 39 Закону № 3038.

06.08.2013 відповідач 2 видав припис № 426 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі - припис № 426), яким зобов'язав директора Товариства негайно вжити заходів " … щодо зупинення експлуатації магазину "Сільпо" (громадський будинок "Нежитлові приміщення магазину" - відповідно до технічного паспорту виготовленого ММБТІ від 15.07.2011, № 31185) за адресою: вул. Героїв Сталінграду, 20/7 в м. Миколаєві (наказ начальника Інспекції ДАБК в Миколаївській області від 06.08.2013 № 115) до введення в експлуатацію шляхом оформлення відповідних документів".

06.08.2013 відповідач 2 видав припис № 187 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі - припис № 187), яким зобов'язав Товариство негайно зупинити "… експлуатацію магазину "Сільпо" (громадський будинок "Нежитлові приміщення магазину" - відповідно до технічного паспорту виготовленого ММБТІ від 15.07.2011, № 31185) за адресою: вул. Героїв Сталінграду, 20/7 в м. Миколаєві (наказ начальника Інспекції ДАБК в Миколаївській області від 06.08.2013 № 115) до введення в експлуатацію шляхом оформлення відповідних документів".

У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2013 (надалі - протокол) зазначено, що перевіркою було виявлено порушення частини 8 статті 39 Закону № 3038, відповідальність за яке встановлена абзацом 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

У приписах і у протоколі вказано, що об'єкт будівництва відноситься до ІІІ категорії складності.

Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.08.2013 № 154 (надалі - Постанова) Інспекція наклала на позивача штраф в сумі 103 230 грн.

Відповідно до частини 8 статті 39 Закону № 3038, експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Згідно з абзацом 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» - суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва ІІІ категорії складності, не прийнятих в експлуатацію, - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Як зазначено вище, відповідно до підпункту 3 пункту 2 Порядку № 553, предметом державного архітектурно-будівельного контролю, є зокрема дотримання інших (не зазначених у підпунктах 1 і 2) вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацію, щодо створення об'єкта будівництва. Виходячи з визначення, що міститься у статті 1 Закону України від 20.05.1999 № 687-ХІV "Про архітектурну діяльність", об'єкти будівництва є об'єктами архітектури. Відповідно до статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність", для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

Отже, Інспекція була вправі перевірити дотримання вимог частини 8 статті 39 Закону № 3038.

Закон № 3038 не містить визначення "суб'єкт містобудування". Відповідно до визначення, що міститься у статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність", суб'єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об'єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об'єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об'єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.

Таким чином, Товариство як користувач об'єкта архітектури є суб'єктом архітектурної діяльності (суб'єктом містобудування).

Проте, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553). Виходячи з цього, проведення перевірки за відсутності власника об'єкта будівництва (суб'єкта містобудування, який збудував об'єкт будівництва) є незаконним.

Колегія суддів визнає вірними висновки суду 1-ї інстанції відносно того, що доводи Товариства про те, що, відповідно до пункту 8 Порядку № 553, акт складається лише за результатами перевірки суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності, є хибними, оскільки складення акта передбачено також пунктом 16 Порядку № 553.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Ця норма узгоджується з пунктом 3 частини 4 статті 41 Закону № 3038.

Пунктом 9 частини 4 статті 41 Закону № 3038 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію. Про існування такого рішення (наказу начальника Інспекції ДАБК у Миколаївській області від 06.08.2013 № 115) зазначено у приписах. Проте, ані Законом № 3038, ані Порядком № 553 не передбачено дублювання рішення про заборону експлуатації об'єкта у приписах.

Щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» штрафу слід зазначити наступне.

Як вказано вище, частиною 2 статті 2 Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» - передбачена відповідальність суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тих, що виконують функції замовника і підрядника одночасно. Доказів того, що Товариство є замовником будівництва, Інспекція не надала.

Крім того, застосування штрафу на підставі абзацу 4 пункту 6 частини 2 статті 2 Закону про відповідальність має ґрунтуватися на доведеності того факту, що об'єкт будівництва належить до ІІІ категорії складності.

У статті 32 Закону № 3038 вказано, що усі об'єкти будівництва поділяються на І, ІІ, ІІІ, IV і V категорії складності. Категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва. Віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва. Порядок віднесення об'єктів до IV і V категорії складності визначається Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, стаття 32 Закону № 3038 не надає відповідачу права визначати категорію складності об'єкта будівництва.

Крім того, у пункті 7 Порядку вказано, що під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю на об'єктах самочинного будівництва (у разі відсутності проектної документації) категорія складності таких об'єктів визначається посадовими особами Держархбудінспекції та її територіальних органів, а в разі необхідності - шляхом проведення експертизи експертною організацією чи експертом, що має відповідний сертифікат.

Самочинним будівництвом, відповідно до статті 376 Цивільного кодексу України, є житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Наслідки виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту самочинного будівництва встановлені частиною 1 статті 38 і частиною 2 статті 391 Закону № 3038.

В матеріалах справи відсутні докази того, Товариство використовує об'єкт самочинного будівництва.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що перевірку Товариство було здійснено безпідставно, при проведенні перевірки відповідачі не дотримались вимог Порядку № 553 та видання Товариству приписів і застосування до нього штрафу було неправомірним.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 197, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2013 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області, Начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Герасимчука Віталія Григоровича, Начальника Миколаївського інспекційного відділу, заступника начальника Приморського інспекційного відділу Південного інспекційного управління Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області Котляра Артема Олександровича про визнання дій відповідачів неправомірними, визнання протиправним і скасування припису від 06.08.2013 року № 426, визнання протиправним і скасування припису від 06.08.2013 року № 187, визнання протиправним і скасування постанови від 20.08.2013 року № 154, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням до Вищого адміністративного суду України в порядку статті 212 КАС України.

Головуючийсуддя С.І. Жук суддя Ю.В. Яковлев суддя Д.В. Запорожан