Ухвала суду № 38710307, 13.05.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/242/14 Справа № 410/3985/12 Головуючий у 1 й інстанції - Бровченко Володимир Володимирович Доповідач - Литвиненко О.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2014 року м. Дніпропетровськ

13 травня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: Литвиненка О.О.,

суддів: Кислого М.М., Живоглядової І.К.,

при секретарі: Шевченко Т.В.,

за участю прокурора: Харів Н.А.,

захисника: ОСОБА_2,

засудженого: ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2013 року.

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, раніше не судимий,

засуджено: - за ч.2 ст.368 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язанні із виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарвських обов'язків та консультативно-дорадчих функцій органів місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи на посаді спеціаліста 2-ї категорії - юриста Кіровської селищної ради, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, який відповідно до покладених на нього обов'язків здійснює консультативно-дорадчі функції, 01 червня 2012 року, зажадав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 32 000 грн. за позитивну доповідь і лобіювання інтересів останнього на пленарному засіданні сесії Кіровської селищної ради при вирішенні питання щодо можливості прийняття рішення про надання згоди щодо розробки технічної документації на приватизацію земельної ділянки, та надалі, за позитивну доповідь і лобіювання інтересів останнього на пленарному засіданні сесії Кіровської селищної ради при вирішенні питання щодо можливості прийняття рішення про передачу у власність земельної ділянки.

ОСОБА_4, усвідомлюючи, що саме ОСОБА_3, контролює всі питання, які стосуються земельних відносин в Кіровській селищній раді, і саме від його ініціативи і позитивної доповіді на пленарних засіданнях сесій Ради залежить прийняття сесією Ради позитивних рішень, не маючи можливості діяти іншим способом, погодився передати ОСОБА_3 зазначену суму грошових коштів.

08 червня 2012 року, біля 15.30 години, ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на отримання незаконної грошової винагороди за належне виконання своїх посадових обов'язків, перебуваючи у своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Кіровської селищної ради по вул. Центральній, 37 у сел. Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, отримав від ОСОБА_4, в якості хабара, грошові кошти в сумі 10 000 грн., за використання в його інтересах своїх службових повноважень, відповідно до домовленості, яка була досягнута між ними 01 червня 2012 року.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого в наслідок його м'якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.368 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язанні із виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарвських обов'язків і консультативно-дорадчих функцій органів місцевого самоврядування строком на 3 роки. При цьому прокурор зазначає те, що засуджений скоїв злочин середньої тяжкості, вину у скоєному не визнав.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, кримінальну справу відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину, так як вважає, що він не є суб'єктом вказаного злочину, оскільки в коло його службових повноважень не входить вирішення земельних питань. Також засуджений зазначає що він раніше був знайомий із ОСОБА_4 і пояснював йому, що його документи буде оформлювати його дружина - ОСОБА_5. Крім того, ОСОБА_3 вказує на те, що він не лобіював нічиїх інтересів перед земельною комісією та перед депутатами селищної ради, що підтверджується показаннями депутатів, допитаних в судовому засіданні в якості свідків. Крім цього засуджений вважає що суд дав неналежну оцінку його показанням, показанням свідка ОСОБА_4, який в судовому засіданні давав не послідовні та не чіткі пояснення.

В апеляції захисник ОСОБА_2, в інтересах засудженого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого злочину. При цьому захисник вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_3 грошові кошти брав не за лобіювання інтересів ОСОБА_4, а за узгодження технічної документації та отримання земельного акту, а питання про виділення земельних ділянок у власність, не входить до повноважень ОСОБА_3. Також в апеляції захисник вказує, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, та є всі підстави для застосування до нього ст.ст. 69,75 КК України, оскільки засуджений раніше не судимий та на його утриманні знаходиться малолітня дитина.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив вирок суду залишити без зміни, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції та просили вирок суду скасувати, а справу закрити, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованого йому злочину, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих в судовому засіданні і наведених у вироку доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та протоколу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінально- процесуального законодавства, які були б підставою для скасування або зміни вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми, достовірними.

Злочинні дії ОСОБА_3 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 07.04.2011 року №3207- VI) як одержання службовою особою хабара, в значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням службового становища.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції засудженого та його захисника про скасування вироку та закриття кримінальної справи в зв'язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_3 не є суб'єктом вказаного злочину, так як в коло його службових повноважень не входить вирішення земельних питань, а грошові кошти він отримав від ОСОБА_4 за узгодження технічної документації та отримання земельного акту, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінальної справи, а також висновками суду, зазначеними у вироку.

В ході досудового та судового слідства було достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 будучи службовою особою, одержав хабара від ОСОБА_4 в значному розмірі за виконання в інтересах останнього певних дій з використанням свого службового становища.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, розпорядженням голови Кіровської селищної ради №11 від 27 лютого 2009 року, згідно якого з 27 лютого 2009 року ОСОБА_3 призначений на посаду спеціаліста 2- ї категорії Кіровської селищної ради, з встановленням 15 рангу 7 категорії посадової особи місцевого самоврядування.(т.1 а.с. 35)

Виходячи з посадових обов'язків ОСОБА_3, згідно інструкції спеціаліста 2-ї категорії - юриста Кіровської селищної ради, затвердженої 14.01.2011 року головою селищної ради, з якою 14.01.2011 року, під розпис, ознайомлений ОСОБА_3, він, як фахівець 2-ї категорії - юрист селищної ради, веде контроль за підготовкою, проведенням, оформленням засідань сесій та виконкомів селищної ради; представляє інтереси виконавчої влади та сільської ради у судах та інших органах силових структур; веде контроль за підготовкою на розгляді сесії, пропозицій і питань щодо встановлення ставки земельного податку, розміру плати за користування земельними ресурсами та інших питань, що стосуються земельних відносин на території ради; несе відповідальність за складання договорів, договір оренди та інших документів, що стосуються всіх сфер діяльності ради. (т.1 а.с. 57)

Згідно показань самого ОСОБА_3, а також свідків - депутатів, які входять до комісії з вирішення земельних спорів, зокрема ОСОБА_6, ОСОБА_3 готував список питань земельного характеру та виносив їх на засідання комісії, на сесії ради та був доповідачем з цих питань. Отже, ОСОБА_3 безпосередньо впливав на розгляд земельних питань, як комісією з питань землекористування, екології та охорони навколишнього середовища так і на розгляд даних питань сесією депутатів селищної ради.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_7, наданих в судовому засіданні, у ОСОБА_4 виникла необхідність оформлення права власності на земельну ділянку, і він запропонував тому звернутися до юриста Кіровської селищної ради ОСОБА_3, який готує на розгляд сесії питання, пов'язані із земельними відносинами і є доповідачем з цих питань. Так, як ОСОБА_4 не знав особисто ОСОБА_3, він переговорив з останнім. ОСОБА_3 повідомив, що зможе прийняти у ОСОБА_4 документи на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, винесе зазначене питання на засідання земельної комісії і на сесію селищної ради, пролобіює його на засіданні сесії і підготує рішення сесії, а потім допоможе вирішити всі питання в органах приватизації і на найближчій сесії знову винесе документи ОСОБА_4 на розгляд пленарного засідання та пролобіює їх там. За вказані послуги ОСОБА_3 попросив гроші в сумі 4 000 доларів США. Він передав зміст зазначеної розмови ОСОБА_4, який попросив його переговорити з ОСОБА_3, про зменшення суми. ОСОБА_3 не погодився зменшувати суму. Тоді він сказав ОСОБА_4, щоб той сам спілкувався з ОСОБА_3, після чого погодив їх зустріч 01.06.2012 року в службовому кабінеті ОСОБА_3.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_4, наданих в судовому засіданні, ОСОБА_3 погодився прийняти його документи на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, та обіцяв йому винести це питання на засідання земельної комісії і на сесію селищної ради, а потім пролобіювати його на засіданні сесії і підготувати рішення сесії та вирішити всі питання по органам приватизації, при цьому за вказані послуги ОСОБА_3 попросив у нього гроші в сумі 4 000 доларів США, тобто 32 000 грн.. Усвідомлюючи, що вимога ОСОБА_3 є не законною, а вказана ним сума є завеликою, він звернувся до прокуратури з відповідною заявою.

З показів наданих в судовому засіданні свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що вони приймали участь як поняті при помітці грошових коштів, які передавались ОСОБА_3 та при обшуку його кабінету. В ході проведення цих дій були просвітленні руки ОСОБА_3 та грошові кошти, які ОСОБА_4 передавав ОСОБА_3. І на руках і на грошах були виявленні сліди жовто-зеленого кольору, які світились. Зробили змиви з рук ОСОБА_3.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 також частково підтверджується його ж показами, наданими під час досудового слідства при допитах його в якості підозрюваного і обвинуваченого (т.1 а.с.194-202, т.2 а.с.27-35, т.3 а.с.16-25 ,117-126).

Крім цього, вина ОСОБА_3 також підтверджується матеріалами кримінальної справи:

- заявою ОСОБА_4 на ім'я прокурора Дніпропетровського району Дніпропетровської області, в якому він просить притягнути до кримінальної відповідальності юриста Кіровської селищної Ради ОСОБА_3, за вимагання у нього хабара в сумі 4 000 доларів США, за прийняття у нього документів на отримання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку та винесення зазначеного питання на сесію Кіровської селищної ради, лобіювання цього питання на засіданні сесії і підготовку рішення сесії. За попередньою домовленістю 08.06.2012 року він повинен передати ОСОБА_3 першу частину хабара в сумі 10 000 грн. (т.1 а.с.3);

- протоколом огляду грошових коштів від 08.06.2012 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 переписані номери і серії 57 купюр, різним номіналом, на загальну суму 10 000 грн. Зазначені грошові кошти були вручені ОСОБА_4 для подальшої передачі в якості хабара ОСОБА_3, з метою документування його протиправної діяльності, а їх ксерокопії долучені до протоколу (т.1 а.с.5-22);

- протоколом огляду від 08.06.2012 року, з якого вбачається, що у присутності понятих, у службовому кабінеті юриста Кіровської селищної ради ОСОБА_3, на його робочому столі, виявлені 57 купюр різним номіналом, в загальній сумі 10 000 грн., номери і серії яких збігаються з переданими ОСОБА_4 Крім того, зі службового кабінету були вилучені: виписка з рішення 9 сесії 6 скликання Кіровської селищної ради від 12.01.2012 року № 179-9/VI про дачу згоди ОСОБА_4 на виготовлення землевпорядної документації щодо оформлення права власності на земельну ділянку, дві завірені копії зазначеного рішення, нотаріально завірена копія рішення Дніпропетровського районного суду від 02.12.2004 року. Також в службовому кабінеті секретаря селищної ради було вилучено заяву ОСОБА_4 від 26.12.2011 року та додатки до неї на 12 аркушах (т.1 а.с. 73-97);

- протоколами очних ставок між підозрюваним ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_4 від 12.06.2012 року; між підозрюваним ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_7 від 13.06.2012 року; з яких вбачається, що свідки підтвердили раніше дані показання про обставини домовленості з ОСОБА_3 про сплату останньому 4 000 доларів США або 32 000 грн., а також про обставини, при яких ОСОБА_4 передав 08.06.2012 року ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 10 000 грн. ОСОБА_3 у свою чергу, підтвердив факт такої домовленості і факт отримання грошових коштів у сумі 10 000 грн., але заявив, що 4 000 доларів США призначалися для сплати за оформлення технічної документації, а частину грошей, отриманих 08.06.2012 року, він повинен був передати своїй дружині для оформлення документів (т.1 а.с. 237-239, 240-242);

- протоколами перегляду відеозапису і прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року, в яких викладено зміст зафіксованих при проведенні оперативно-технічних заходів розмов ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які відбулися 01 і 08 червня 2012 року. (т.2 а.с.39-41, 42-44)

Колегія суддів вважає, що всі докази по справі є достовірними, належними та допустимими, та не вбачає підстав сумніватися в показах наданих свідками як в ході досудового так і судового слідства.

Суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до невизнання ОСОБА_3 своєї вини у скоєному злочині, а також до його стверджень про те, що отримані гроші він мав намір передати своїй жінці ОСОБА_5 для оформлення ОСОБА_4 документів на землю, та визнав їх як спробу засудженого уникнути покарання.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично і до показів свідка ОСОБА_5 про те, що її чоловік ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 10 000 грн. для передачі безпосередньо для неї, за оформлення документів на землю, та визнав їх спробою близького члена сім'ї, допомогти уникнути покарання засудженому.

З урахуванням вище зазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_3 в одержанні хабара.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Колегія суддів вважає, що виходячи із посадових обов'язків ОСОБА_3 як юриста Кіровської селищної ради, останній мав можливість безпосередньо впливати на розгляд земельних питань як комісією з питань землекористування, так і на розгляд даних питань сесією депутатів селищної ради, при цьому, ОСОБА_3 гарантував ОСОБА_4, що за обумовлену грошову суму, він зробить все для того, щоб той отримав необхідні документи. Сума грошових коштів та порядок їх оплати обговорювалися ОСОБА_4 саме з ОСОБА_3, а не з його дружиною.

В матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження того, що ОСОБА_4 перебував в правових відносинах з дружиною ОСОБА_3 - ОСОБА_5, щодо надання нею послуг по оформленню землевпорядної документації.

Відносно доводів апеляції прокурора про призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання, та доводів апеляції захисника про пом'якшення покарання останньому, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

При призначенні покарання засудженому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України об'єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_3 є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі вищенаведеного і керуючись ст.ст.365,366 КПК України (в редакції 1960 року) та п.п.11,15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2013 року відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.

Судді: