Ухвала суду № 38702773, 13.05.2014, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2014 р. Справа № 815/4444/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді - Потапчук В.О. судді - Коваль М.П.при секретаріПолянській А.М.

за участю сторін: ПозивачОСОБА_5 (паспорт)Представник позивачаОСОБА_6 ( адвокат, договір)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Овідіопольського райвідділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Овідіопольського райвідділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано в частині, що стосується ОСОБА_5: наказ № 1252 від 10.11.2010 року начальника ГУМВС України в Одеській області полковника міліції Яцкова М.В. «Про надзвичайну подію за участю посадових осіб ВМ на промтоварному ринку ГУМВС України в Одеській області та покарання винних», яким позивач ОСОБА_5 був звільнений з органів внутрішніх справ України за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого Постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114. Визнано протиправним та скасовано наказ № 577 о/с від 17.11.2010 року, начальника ГУМВС України в Одеській області полковника міліції Яцкова М.В., яким ОСОБА_5 був звільнений у запас Збройних сил України за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114. Поновлено ОСОБА_5 на роботі аналогічній займаній раніше посаді старшого інспектора міграційного контролю сектора у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб відділу міліції на промтоварному ринку ГУМВС України в Одеській області. Стягнуто з Головного Управління Міністерства Внутрішніх Справ України в Одеській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в результаті його незаконного звільнення за один рік у розмірі 21 173,65 грн.

Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення не було повно та всебічно з'ясовано усі обставини справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 1993 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Остання посада, яку позивач займав з червня по листопад 2010 року - старший інспектор з міграційного контролю сектора у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб відділу міліції на промтоварному ринку ГУМВС України в Одеській області.

Наказом № 1252 від 10.11.2010 року, «Про надзвичайну подію за участю посадових осіб ВМ на промтоварному ринку ГУМВС України в Одеській області та покарання винних», позивача звільнено з органів внутрішніх справ України за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР.

Підставою для звільнення безпосередньо ОСОБА_5 зазначено незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, які були вилучені під час обшуку за місцем його проживання та підбурювання громадянина Туреччини до передачі хабара ОСОБА_9

Наказ № 1252 від 10.11.2010 року, реалізовано Наказом № 577 о/с від 17.11.2010 року начальника ГУМВС України в Одеській області, згідно якого ОСОБА_5 був звільнений у запас Збройних Сил України на п. 66 (за дискредитацію) положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР.

Постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної Прокуратури України від 05.11.2010 року, порушена кримінальна справа № 49-3045 у відношенні ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Постановою Печерського районного суду м. Києва від 08.11.2010 року, у відношенні ОСОБА_5 застосований запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

Постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 21.12.2010 року, порушена кримінальна справа у відношенні ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368 КК України, яка об'єднана з кримінальною справою № 49-3045 в одне провадження.

Постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 26.04.2011 року, порушена кримінальна справа у відношенні ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 28, ч. ст. 368 КК України, яка об'єднана з кримінальною справою № 49-3045 в одне провадження.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року, ОСОБА_5 визнаний винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, 2 місяця, 24 дня, вироком суду призначене покарання вважати відбутим, за обвинуваченням в скоєні злочинів передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України, ч. 2 ст. 368 КК України, ОСОБА_5 визнано невинним та виправдано за недоведеністю обвинувачення у скоєні злочину.

Не погодившись з Вироком суду першої інстанції в частині визнання винним у скоєні кримінального злочину. Передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21.05.2013 року, апеляція захисника засудженого задоволена.

Судом апеляційної інстанції залишено в силі Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року в частині виправдання ОСОБА_5, та скасовано вирок в частині визнання винним ОСОБА_5 у скоєні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 років, 2 місяців, 24 днів. Матеріали кримінальної справи в цій частині виділені в окреме провадження та направлені Прокурору для проведення додаткового досудового розслідування з метою встановлення інших осіб, причетних до даного злочину та притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Відповідач по справі, ГУ МВС України в Одеській області, в обґрунтування своїх заперечень посилається на правову позицію Вищого адміністративного суду України, висловлену по справам про проходження публічної служби, згідно якої для звільнення особи за п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, не має необхідності в отриманні вироку суду. Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет, якої, пов'язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.

Звільнення за п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (за дискредитацію) являється крайнім, найсуворішим заходом дисциплінарної відповідальності, у зв'язку з чим, його застосування має бути вмотивованим та доведеним.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року, по справі № 1519/1022/2011, ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєні злочину, передбаченого ст.. 28 ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара грошима в особливо великому розмірі, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабар від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км Овідіопольського шосе в Овідіопольському районі Одеської області у 2010 році - визнати невинним та виправдати за недоведеністю обвинувачення у скоєнні злочину.

Вироком суду, ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з виконанням хабара за епізодами одержування хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км Овідіопольського шосе в Овідіопольському районі Одеської області у 2010 році, визнано невинним та виправдано за недоведеністю обвинувачення у скоєнні злочину.

Вироком суду, ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара, повторно, за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців - громадян китайської Народної Республіки ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км Овідіопольського шосе в Овідіопольському районі Одеської області у 2010 році, визнано невинним та виправдано за недоведеністю обвинувачення у скоєнні злочину.

В мотивуючій частині вироку суду першої інстанції, зазначено, що обвинуваченням не надано доказів провини ОСОБА_5 в отриманні ним грошей в якості хабара поєднане з вимаганням, від будь-кого, а можливість їх отримання досудовим слідством вичерпана, у зв'язку з чим, ОСОБА_5 у пред'явленому йому обвинуваченні за епізодом отримання хабара підлягає виправданню.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21.05.2013 року, в вище приведеній частині, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року, залишений без змін.

Відповідно до частини першої статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Частиною четвертою статті 72 КАС України передбачено, що вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Водночас передбачене частиною першої статті 72 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні.

Адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених частиною першою статті 72 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази.

Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 86 КАС України.

Водночас особливістю преюдиційних обставин, передбачених частиною четвертою статті 72 КАС України, є їх обов'язковість для суду, що розглядає справу.

Зазначена правова позиція, викладена в листі Вищого адміністративного суду, від 14.11.2012, № 2379/12/13-12 "Щодо застосування статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України".

Таким чином, при вирішенні справи, суд керується саме ч. 4 ст. 72 КАС України тому преюдиційні обставини, встановлені вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року, є обов'язковими для суду, при розгляді даної справи, оскільки встановлюють недоведеність обвинувачення позивача у вчинені ним дискримінаційних дій (у вигляді підбурювання іноземних громадян до передачі хабара), які також інкримінувались як злочини.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21.05.2013 року, апеляція захисника засудженого задоволена.

Судом встановлено, що за результатом апеляційного перегляду Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.01.2013 року в частині визнання винним ОСОБА_5 у скоєні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 років, 2 місяців, 24 днів - скасований. Кримінальна справа в цій частині виділена в окреме провадження та направлена Генеральному Прокурору України для проведення додаткового розслідування.

Листом Генеральної прокуратури України від 13.11.2013 року № 17/1/2-33970-13, повідомлено, що 20.09.2013 року Генеральною Прокуратурою України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про незаконне зберігання бойових припасів (76 патронів до «ПМ» та «Стєчкіна») за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу колишнім старшим інспектором відділу міліції на промтоварному ринку ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

На даний час вказане кримінальне провадження № 42013000000000360 постановою прокуратури Одеської області від 29.12.2013 року закрите у зв'язку з відсутністю в діях старшого інспектора відділу міліції на промтоварному ринку ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Згідно п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ.

Звільнення за п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (за дискредитацію) являється крайнім, найсуворішим заходом дисциплінарної відповідальності, у зв'язку з чим, його застосування має бути вмотивованим та доведеним.

З урахуванням викладеного, судом встановлено недоведеність вчинення позивачем вчинку, що дискредитує звання працівника органів внутрішніх справ, оскільки докази протиправності дій позивача до суду, відповідачем, не представлені.

Згідно положень п. 24 Постанови КМ України від 29.07.1991 року № 114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

Оскільки, відповідно до Наказу № 2605 від 29.12.2012 року ГУ МВС України в Одеській області «Про затвердження персонального складу комісії з проведення передачі-приймання справи відділу міліції на промтоварному ринку ГУМВС» в термін до 31.01.2013 року відділ міліції на промтоварному ринку ГУМВС України в Одеській області реорганізований та правонаступником є Овідіопольський РВ ГУМВС України в Одеській області, суд вважає доцільним поновити ОСОБА_5 в органах ГУ МВС України в Одеській області на аналогічній посаді, займаної до звільнення.

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (з подальшими змінами).

Згідно п. 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області № 9/140 від 12.08.2013 року, заробітна плата позивача за останні 6 місяців становила: за червень 2010 року (30 календарних днів) - 1982,29 грн.; липень 2010 року (31 к.д.) - 1979,72 грн.; серпень 2010 року (31 к.д.) - 1921,76 грн.; вересень 2010 року (30 к.д.) - 3659,70 грн.; жовтень 2010 року (31 к.д.) - 1925,69 грн.; листопад 2010 року (18 к.д.) - 916,99 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача для нарахування виплат за час вимушеного прогулу становить 2842,68 (зарплата за жовтень, листопад 2010 року) : 49 (кількість відпрацьованих днів за два останні місяці роботи) = 58,01 грн. Середній заробіток за 1 рік вимушеного прогулу позивача складає 58,01х365= 21 173,65 грн.

Саме зазначену суму суд вважає необхідним стягнути на користь позивача за час вимушеного прогулу, але з ГУ МВС України в Одеській області, як розпорядника коштів, що надходять з бюджету на виплату заробітної плати.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Згідно п. 2.1 Договору № 26А-2013-10.06 від 10.06.2013 року про надання правової допомоги у адміністративній справі, оплата праці «Представника» «Клієнтом» на умовах договору про надання правової допомоги у адміністративній справі становить 8 200 грн. які «клієнт» бере на себе зобов'язання сплатити «Представнику» на протязі 3 днів з моменту підписання договору.

Разом з цим, розрахунковий документ про передачу грошових коштів, на виконання умов договору, суду не представлений, у зв'язку з чим, зазначені судові витрати, суд визнає непідтвердженими.

Таким чином, вирішуючи вимоги позивача, щодо стягнення судових витрат які складаються з судового збору та витрат на правову допомогу адвокату, суд приходить до висновку щодо їх недоведеності та відсутності підстав для їх задоволення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не підтверджені необхідними в розумінні ст. 69 КАС доказами та висновків суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2014 року по справі № 815/4444/13-а, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Ухвалу складено у повному обсязі - 14 травня 2014 року.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя М.П. Коваль