Ухвала суду № 38582759, 07.05.2014, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-602, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач:Євпак В.В.

ПОСТАНОВА

іменем України

"07" травня 2014 р. Справа № 806/8610/13-а

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Євпак В.В.

суддів: Капустинського М.М.

Мацького Є.М.,

при секретарі Волянській О.В. ,

за участю представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Дурави В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "11" лютого 2014 р. у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Головного управління Міндоходів у Житомирській області визнання незаконнимм наказу, визнання протипарвним та скасування розпорядження

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2013 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Міндоходів у Житомирській області про визнання незаконним наказу Головного управління Міндоходів у Житомирській області №699 від 20 грудня 2013 року "Про проведення фактичної перевірки" та визнання протиправними та скасування розпорядження від 27 грудня 2013 року №756-р та №757-р про позбавлення ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2014 року позов задоволено.

Визнано нечинним наказ Головного управління Міндоходів у Житомирській області №699 від 20 грудня 2013 року.

Визнано протиправними та скасовано розпорядження Головного управління Міндоходів у Житомирській області від 27 грудня 2013 року № 756-р та № 757-р.

Відшкодовано з Державного бюджету України на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 137,64 грн. сплаченого судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. В апеляційній скарзі зазначив, що видання керівником контролюючого органу наказу про призначення фактичної перевірки не створює небезпеки інтересам відповідного платника податків, оскільки сам факт проведення перевірки не може безпосередньо заподіяти майнову чи іншу шкоду особі, не призводить до настання невідворотних негативних наслідків. Вказує на те, що проведення перевірки є лише процедурою встановлення обставин, які необхідні для контролю за додержанням норм діючого законодавства. Вважає, що вказані порушення мали місце, а тому підстави для скасування розпоряджень відсутні.

Переглянувши судове рішення, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Встановлено, що 20 грудня 2013 року Головним управлінням Міндоходів у Житомирській області прийнято наказ №699 "Про проведення фактичної перевірки" фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з 23 грудня 2013 року тривалістю 10 діб за місцем фактичного провадження діяльності за адресою: АДРЕСА_2.

27.12.2013 Головним управлінням Міндоходів у Житомирській області прийнято розпорядження №756-р та №757-р якими зобов'язано відділ контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів забезпечити виконання процедури анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами реєстраційний номер №306252901856 та алкогольними напоями реєстраційний номер №2920307878 терміном дії з 05.09.2013 до 05.09.2014 суб'єкту господарювання: фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 за продаж тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що зазначений наказ є нечинним, а розпорядження протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання нечинним наказу №699 від 20.12.2013, з огляду на наступне.

Підставою для прийняття наказу №699 від 20.12.2013 на проведення фактичної перевірки стали виявлені порушення ФОП ОСОБА_5 у ході попередньої фактичної перевірки, за результатами якої складено акт перевірки від 09.10.2013 № 43/21/НОМЕР_1, яким зафіксовано порушення позивачем пунктів 9, 12 статті 3 Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"), відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.6 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

На підставі акту перевірки від 09.10.2013 № 43/21/НОМЕР_1 Житомирською ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області прийнято податкове повідомлення-рішення №000243222 від 04 листопада 2013 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в сумі 28097,18 грн.

Згідно із пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно із п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3.

Відповідно до п. 80.3. ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.

Таким чином, Податковим кодексом України передбачено проведення фактичної перевірки протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки та не залежить від результатів оскарження прийнятого за перевіркою рішення.

Попередня фактична перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 була проведена 09.10.2013. Перевіркою встановлено порушення вимог податкового законодавства, а тому наказ про проведення перевірки №699 від 20.12.2013 з метою контролю щодо припинення порушення законодавства прийнято правомірно. Прийняття зазначеного наказу не залежить від результатів оскарження податкового повідомлення-рішення №000243222 від 04.11.2013.

Таким чином, наказ про проведення перевірки №699 від 20.12.2013 прийнято у відповідно до вимог Податкового кодексу України, а тому підстави для визнання його нечинним відсутні.

Суд першої інстанції, при прийнятті рішення, не звернув уваги на зазначені обставини.

Що стосується визнання протиправними та скасування розпоряджень №756, №757 від 27 грудня 2013 року про позбавлення ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, то необхідно зазначити наступне.

Відповідно до розпоряджень Головного управління Міндоходів у Житомирській області від 27.12.2013 № 756-р та № 757-р відповідно до статті 15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (зі змінами та доповненнями), на підставі адміністративних матеріалів Житомирського міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 24.12.2013, зобов`язано відділ контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів забезпечити у порядку, передбаченому чинним законодавством, виконання процедури анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами реєстраційний номер 306252901856, та алкогольними напоями реєстраційний номер 306252702054 терміном дії з 05.09.2013 до 05.09.2014 суб'єкту господарювання: фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 (реєстраційний номер особової картки платника податків НОМЕР_1, юридична адреса: АДРЕСА_1, адреса місця торгівлі: АДРЕСА_2) за продаж тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років.

Згідно із абз. 8 ч. 28 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного письмового розпорядження на підставі порушення вимог статті 15-3 цього Закону щодо продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років або у не визначених для цього місцях.

Відповідно до ч. 1 ст. 15-3 вказаного Закону, забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів, зокрема, особам, які не досягли 18 років.

Встановлено, що відповідно до адміністративних матеріалів Житомирського міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області 24.12.2013 під час проведення профілактичних заходів на території Богунського району м. Житомира працівниками міськвідділу виявлено та задокументовано факт продажу неповнолітній особі ОСОБА_6 в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2", що розташований за адресою АДРЕСА_2 банки алкогольного напою "Рево" ємністю 0,5 літра та пачки цигарок "Вінстон" продавцем гр. ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, прож. АДРЕСА_3, яка перебуває в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_5 Дані адміністративні матеріали за ч. 2. ст. 156 КУпАП були направленні до адміністративної комісії Ялинівської сільської ради для накладення адміністративного стягнення.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_7 дані обставини спростувала. Пояснила, що 24.12.2013 р. алкогольних напоїв і цигарок неповнолітній особі не продавала.

Встановлено, що в протоколі № 256792 серії ЖИ від 24.12.2013 про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 156 КупАП не вказані свідки правопорушення.

В матеріалах адміністративної справи відсутні письмові пояснення зазначених в протоколі № 256792 серії ЖИ від 24.12.2013 понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Крім того, в матеріалах справи відсутні фіскальний чек або його реквізити, який, у разі, якби мав місце факт продажу товару, продавець ОСОБА_7 зобов`язана була видати ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 N 265/95-ВР.

Відповідач не зазначив в акті дану обставину як порушення та не застосував штрафні санкції за невидачу фіскального чеку.

Відповідно до листа Ялинівської сільської ради Червоноармійського району Житомирської області №159 від 29.04.2014 та копії протоколу засідання адмінкомісії Ялинівської сільської ради №2 від 13.01.2014, ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП не притягнута.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено факт продажу продавцем ОСОБА_7, яка перебуває в трудових відносинах з позивачем, підлітку ОСОБА_6 слабоалкогольного напою "Рево" ємністю 0,5 літра та пачки цигарок "Вінстон".

А відтак розпорядження відповідача від 27.12.2013 № 756-р та № 757-р про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідачем в силу вимог ч. 2 ст. 71 КАС України не доведено правомірність прийнятого рішення.

В цій частині рішення суду першої інстанції відповідає вимогам Закону.

Постанова суду першої інстанції в частині визнання нечинним наказу Головного управління Міндоходів у Житомирській області №699 від 20.12.2013 підлягає відповідно до ст. 202 КАС України скасуванню, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "11" лютого 2014 р. в частині визнання нечинним наказу Головного управління Міндоходів у Житомирській області №699 від 20.12.2013 скасувати та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.В. Євпак

судді: М.М. Капустинський

Є.М. Мацький

Повний текст cудового рішення виготовлено "08" травня 2014 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Міндоходів у Житомирській області вул. Войкова,7,м.Житомир,10003

- ,