Постанова № 38572162, 22.04.2014, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"22" квітня 2014 р. Справа № 17/5007/133/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Олексюк Г.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

на ухвалу господарського суду Житомирської області від 06.02.14 р.

у справі №17/5007/133/11 (суддя Маріщенко Л.О.)

за скаргою Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України у справі

за позовом Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до відповідача Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради

про стягнення 27 636 365,90 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Борушевська А.А.;

від органу ДВС: Черпак М.Л.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.05.2013 р. у справі №17/5007/133/11 прийнято відмову скаржника від п. 4 прохальної частини скарги. Провадження по п. 4 прохальної частини скарги припинено. Скаргу комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відхилено (Т.2, а.с. 143-144).

Вказану ухвалу було оскаржено в апеляційному порядку.

За результатами апеляційного перегляду, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2013 р. у справі № 17/5007/133/11 ухвалу господарського суду Житомирської області від 30.05.13 р. у справі № 17/5007/133/11 залишено без змін, апеляційну скаргу Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" - без задоволення (Т. 2, а.с. 192-195).

Вказану вище постанову суду апеляційної інстанції оскаржено в касаційному порядку.

Постановою Вищого господарського суду України касаційну скаргу Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради задоволено частково. Скасовано ухвалу господарського суду Житомирської області від 30.05.2013 р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2013 р. у справі №17/5007/133/11, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (Т.2, а.с. 224-227).

Скасовуючи зазначені судові акти, Вищий господарський суд України у постанові від 04.11.2013 р. зазначив, що господарськими судами не було досліджено обставин чи починав державний виконавець примусове виконання судового рішення до його часткового виконання 25.02.2013 р. боржником, а отже і чи були правові підстави у державного виконавця, відповідно до приписів ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження", для винесення постанови щодо стягнення з боржника виконавчого збору у сумі, що зазначена у оскаржуваній постанові від 27.03.2013 р.

За результатом нового розгляду справи № 17/5007/133/11 ухвалою господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 скаргу Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на дії відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби України задоволено частково. Визнано доводи Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради викладені у скарзі щодо скасування постанови відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби України про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням №32276114 від 27.03.2013 р. правомірними в частині стягнення виконавчого збору у сумі 2 422 021,49 грн. Скасовано постанову відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби України про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням №32276114 від 27.03.2013 р. в частині стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 2 422 021,49 грн. Доводи Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в решті вимог скарги визнано неправомірними, скаргу у цій частині відхилено (Т.3, а.с. 59-61).

При винесенні вищевказаної ухвали, судом першої інстанції було встановлено, що рішенням господарського суду Житомирської області від 02.02.2012р. по справі 17/5007/133/11 позов задоволено; стягнуто з Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" - 24220214,93грн. заборгованості, 1067037,10грн. пені, 682532,27грн. інфляційних нарахувань, 599544,50грн. 3% річних, 56460,00грн. витрат по сплаті судового збору. На виконання зазначеного рішення 21.02.2012р. видано наказ. 19.04.2012р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за вищевказаним виконавчим документом.

З матеріалів виконавчого провадження №401/5 № за ЄДРВП 32276114 судом першої інстанції було встановлено, що боржником у строк, наданий для добровільного виконання, наказ господарського суду Житомирської області №17/5007/133/11 від 21.02.2012р. не був виконаний.

Також, місцевий господарський суд вказав на те, що в порушення вимог Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем не було винесено постанову про стягнення виконавчого збору у встановлений строк, тобто 10.05.12р.

Крім того, судом першої інстанції прийнято до уваги лист боржника від 04.01.2013 р., яким було повідомлено ДВС України про те, що боржник в добровільному порядку частково виконав рішення в сумі 24 220 214,93 грн. 27.03.2013р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби видано постанову ВП №32276114 про стягнення виконавчого збору у розмірі 2 662 578,88 грн.

Вирішуючи питання про те, чи наявні визначені законом підстави для задоволення скарги боржника на дії органу ДВС, судом першої інстанції було враховано відповідні положення Закону України «Про виконавче провадження», ГПК України, окремі роз'яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003р. № 14 „Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" та у Постанові Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. №9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України".

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що 04.01.13 р. листом боржника, а 30.01.13 р. повідомленням стягувача № 31/10-222 від 17.01.13р. Державна виконавча служба України була повідомлена про те, що КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в добровільному порядку частково виконало рішення в сумі 24 220 214,93 грн., та залишок заборгованості станом на 31.12.12 р. складає 2 405 573,87 грн.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про те, що постанова про стягнення виконавчого збору винесена 27.03.13р. після фактичного погашення заборгованості, а отже відділ примусового виконання рішень державної виконавчої служби України в порушення ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження" не здійснював заходи по примусовому виконанню рішення господарського суду від 02.02.12 р.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи скаржника правомірні частково, а тому постанова ДВС від 27.03.13 р. підлягає скасуванню в частині безпідставно зазначеної для стягнення суми 2 422 021,49 грн. виконавчого збору.

З приводу доводів скаржника в решті вимог скарги, то суд першої інстанції визнав такі доводи неправомірними з огляду на те, що решта суми стягнення виконавчого збору у розмірі 240 557,39 грн. (2 662 578,88 грн. - 2 422 021,49 грн.) визначена у спірній постанові ДВС від 27.03.13р. правомірно, оскільки, рішення господарського суду від 02.02.12р. в частині стягнення 1067037,10грн. пені, 682532,27 грн. інфляційних нарахувань, 599544,50 грн. 3% річних, 56460,00грн. витрат по сплаті судового збору боржником не виконано. Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що скарга в цій частині підлягає відхиленню.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою суду першої інстанції від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11, відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 та відмовити у задоволенні скарги Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в повному обсязі.

Скаржник вважає, що ухвала господарського суду є незаконною та такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

У відділі примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України на виконанні перебуває виконавче провадження з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 21.02.2012р. № 17/5007/133/11 про стягнення з Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради на користь ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 24 220 214,93 грн. заборгованості, 1 067037, 10 грн. пені, 682 532,27 грн. інфляційних нарахувань, 599 544,50 грн. 3% річних, 56 460 грн. витрат по сплаті судового збору.

Керуючись ст. ст. 17, 19, 21, 25 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України постановою від 19.04.2012р. відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаного вище рішення суду та надано боржнику 7-денний строк для самостійного виконання.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, вищевказана постанова отримана боржником 03.05.2012. Даний факт підтверджується і самим боржником (лист № 1979/16 від 10.05.2012, який знаходиться в матеріалах виконавчого провадження ВП № 32276114).

Також скаржник звертає увагу на те, що з моменту відкриття виконавчого провадження до грудня 2012 року включно відомості від боржника щодо самостійного виконання рішення суду, або обгрунтовані обставини, що зумовлюють зупинення виконавчого провадження, відкладення проваджень виконавчих дій до відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України не надходили. Натомість, 10.05.2012 на адресу господарського суду Житомирської області від боржника надійшла заява про відстрочку виконання рішення господарського суду Житомирської області від 02.02.2012 по справі № 17/5007/133/11.

Скаржник вказує на положення п. 1.5. Інструкції з організації примусового виконання рішень, яким передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

При цьому, апелянт зазначає, що державним виконавцем надсилались до господарського суду, Державного підприємства «Інформаційно-ресурсний центр» відповідні запити ще до погашення основного боргу в сумі 24 220 214,93 грн. згідно договору №1038/517/з-ГУ від 13.12.2012 про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію.

На підставі вказаного, скаржник стверджує, що господарським судом Житомирської області не прийнято до уваги зміст пункту 1.5. Інструкції з організації примусового виконання рішень та ті дії, які вчинялись державним виконавцем до погашення основного боргу в сумі 24 220 214,93 грн., тобто до його часткового виконання 25.02.2013 р. боржником.

В обґрунтування своїх доводів, скаржник також посилається на положення ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої встановлено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примурового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, стягнення виконавчого збору, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, відшкодування витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, і стягнення штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону.

З урахуванням наведеного, скаржник зазначає, що Комунальним підприємством «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради у строк наданий державним виконавцем на самостійне виконання рішення суду не виконано.

Крім того, з моменту отримання боржником постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження, боржником не тільки не виконано обов'язкові вимоги частин п'ятої та шостої статті 12 Закону України «Про виконавче провадження», але й до грудня 2012 року не виконано судове рішення щодо стягнення коштів.

В подальшому, як зазначає скаржник, оскільки боржник своїм листом від 04.01.2013 р. №56/16, який надійшов до відділу примусового виконання рішень 09.01.2013, повідомив про погашення основного боргу в сумі 24 220 214, 93 грн. згідно договору № 1038/517/з-ГУ від 13.12.2012 про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби винесено постанову від 27.03.2013 ВП № 32276114 про стягнення виконавчого збору. При цьому, у відповідності до повідомлення стягувача по даному виконавчому провадженню № 31/10-222 від 17.01.2013 залишок боргу боржника станом на 31.12.2012 р. складає 2 405 573,87 грн.

Разом з тим, скаржник зауважує, що державним виконавцем відділу примусового виконання рішень винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору. Оскільки, частиною 1 статті 19 Конституції України, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, державним виконавцем з метою дотримання положень Закону України «Про виконавче провадження» та відповідно керуючись вимогами статті 28 Закону, в межах повноважень, правомірно було винесено постанову про стягнення виконавчого збору.

З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, скаржник вважає, що судом першої інстанції було частково задоволено скаргу на дії органу ДВС за відсутності на те визначених законом підстав, у зв'язку з чим ухвалу суду першої інстанції слід скасувати.

Позивач (стягувач) та відповідач (боржник) не скористалися своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу від 28.03.2014 р. № 14-0-22-1806/4.4., яка аналогічна за своїм змістом попередньо поданій апеляційній скарзі від 18.02.2014 р. № 3.3-16/16/3.2/15. Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.03.2014 р. у справі №17/5007/133/11 апеляційну скаргу органу ДВС від 18.02.2014 р. залишено без розгляду (Т.3, а.с. 90-91).

При цьому, у відзиві, поданому на апеляційну скаргу від 18.02.2014 р. № 3.3-16/16/3.2/15 боржник притримується наступної правової позиції (Т.3., а.с. 83-84).

Постанова державного виконавця від 19.04.2012 р. про відкриття виконавчого провадження була направлена на адресу боржника 28.04.2012 року, а надійшла на адресу підприємства лише 03.05.2012 року.

Таким чином, боржник наголошує на тому, що підприємство було позбавлене строку на добровільне виконання рішення, оскільки отримало постанову через 14 календарних днів, тобто після спливу строку, встановленого для добровільного виконання рішення.

На підтвердження своїх доводів, боржник посилається на приписи п. 5 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якої встановлено, що копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Також відповідач зважає на те, що 13.12.2012 р. боржником в добровільному порядку частково було виконано рішення суду та погашено основний борг у сумі 24 220 214, 93 грн., про що листом № 56/16 від 04.01.2013 р. повідомлено відділ примусового виконання рішень ДВС України.

Враховуючи той факт, що виконавчою службою не здійснювались заходи примусового виконання рішення по стягненню коштів, передбачені ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження", а частина боргу боржником погашена в добровільному порядку, відповідач стверджує, що виконавець мав би винести постанову про стягнення виконавчого збору на суму, яка залишилась не виплаченою (2 405 573, 87 грн.), а саме мав би стягнути виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, тобто 240 557, 39 грн.

За наведених вище підстав, відповідач вважає, що суд першої інстанції цілком законно скасував постанову органу ДВС України про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням № 32276114 від 27.03.2013 р. в частині стягнення виконавчого збору у сумі 2 422 021, 49 грн., а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

22 квітня 2014 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду скаржник підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що ухвалу господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 слід скасувати та відмовити у задоволенні скарги Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на дії органу ДВС в повному обсязі.

Представник відповідача (боржника) - Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржувану ухвалу такою, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник позивача - стягувача (Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України") в судове засідання не з'явився.

Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що всі учасники судового процесу були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені останнім (Т.3, а.с. 110-112), а також те, що явка представників сторін та органу ДВС в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, заслухавши пояснення представників відповідача (боржника) та органу ДВС, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 02.02.2012р. у справі №17/5007/133/11 позов Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про стягнення 27 636 365, 90 грн. задоволено. Стягнуто з Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на користь Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" - 24220214,93 грн. заборгованості, 1067037,10 грн. пені, 682532,27 грн. інфляційних нарахувань, 599 544, 50 грн. 3% річних, 56460,00 грн. витрат по сплаті судового збору (Т.1, а.с. 79-80).

21.02.2012 р. на виконання вищезазначеного рішення господарським судом Житомирської області видано наказ № 17/5007/133/11 (Т.1, а.с. 82).

19.04.2012 р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за вищевказаним виконавчим документом (Т.2, а.с. 45).

Відповідно до супровідного листа відділу ДВС України № 12-0-34-1260/5-401/5 від 27.04.2012 р. вказана вище постанова була направлена стягувачу та боржнику (Т.2, а.с. 44).

Копія постанови була надіслана відділом ДВС України боржнику і одержана останнім 03.05.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (Т. 2, а.с. 93).

Згідно з пунктом 2 постанови від 19.04.12 р. про відкриття виконавчого провадження боржнику встановлено строк для самостійного виконання виконавчого документа протягом 7 днів з моменту винесення постанови.

Відповідно до п. 3 постанови державного виконавцявід 19.04.12 р. передбачено, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення, буде розпочато примусове виконання цього рішення із стягнення з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

10 травня 2012 року Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради звернулося до господарського суду Житомирської області із заявою № 1977/16 від 10.05.2012 р. про надання відстрочки виконання судового рішення (Т.1, а.с. 85-91).

23.05.2012р. скаржник (боржник) звернувся до начальника відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби із заявою про відкладення провадження виконавчих дій до вирішення господарським судом Житомирської області питання про відстрочку виконання рішення (Т. 2, а.с. 97).

11.06.12р. відділ примусового виконання рішень ДВСУ листом № 12-0-14-134/5-40/5 повідомив боржника, що відкласти провадження виконавчих дій за обставин визначених у заяві № 1977/16 від 10.05.12р. не виявляється можливим, оскільки ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" не передбачено такої обставини для відкладення виконавчого провадження до вирішення господарським судом Житомирської області питання про відстрочку виконання рішення (Т.2, а.с. 102).

Як свідчать матеріали виконавчого провадження №401/5 № за ЄДРВП 32276114, боржником у строк наданий для добровільного виконання рішення суду наказ господарського суду Житомирської області №17/5007/133/11 від 21.02.2012р. не був виконаний (Т. 2, а.с.83-132).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

З урахуванням наведеної вище норми закону та того факту, що постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 19.04.2012 р. було отримано боржником 03.05.2012 р., то відповідно державний виконавець повинен був розпочати примусове виконання рішення з 10.05.2012 р. Натомість, державним виконавцем не було винесено постанову про стягнення виконавчого збору у встановлений строк.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що 13.12.12 р. між сторонами був укладений договір № 1038/517з-ГУ про організацію взаєморозрахунків з погашення заборгованості з різниці в тарифах на теплову енергію, що вироблялася, транспортувалася та постачалася населенню, яка виникла у зв'язку з невідповідністю фактичної вартості теплової енергії тарифам, що затверджувалися та/або погоджувалися органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, згідно з яким було погашено заборгованість в сумі 24 220 214,93 грн. боржника перед стягувачем (Т.2, а.с. 47-49).

Листом боржника № 56/16 від 04.01.13 р. (в матеріалах справи вказаний лист датований 04.01.2012 р., проте, зважаючи на хронологію та логічний порядок викладу обставин справи, а також з огляду на відмітку, здійснену у правому нижньому куті листа, про отримання Державною виконавчою службою України листа 09.01.2013 р. за вх. № 10-0-34-133, очевидним є те, що дату листа - « 04.01.2012 р.» слід вважати технічною помилкою, тоді як дійсною датою листа слід вважати - 04.01.2013 р.) Державну виконавчу службу України повідомлено про те, що КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в добровільному порядку частково виконало рішення в сумі 24 220 214, 93 грн. (Т.2, а.с. 113).

Поряд з тим, 30.01.13 р. повідомленням стягувача № 31/10-222 від 17.01.13р. Державна виконавча служба України була повідомлена про те, що станом на 31.12.12р. залишок заборгованості КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської за виконавчим документом складає 2 405 573,87 грн. (Т.2, а.с. 129).

До матеріалів справи представником ДВС долучено копію відповіді від 19.12.2012 р. на запит до податкової служби України щодо номерів рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах за кодом ЄДРПОУ 35343771 (Т. 3, а.с. 29-30). Із вказаних документів вбачається, що державний виконавець отримав відповідь по ЄДРВП № 34351744, тобто почав фактично здійснювати виконання рішення суду 18.12.12р. по іншому виконавчому провадженню.

27.03.2013 р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби видано постанову ВП №32276114 про стягнення виконавчого збору у розмірі 2 662 578,88 грн. (Т.2, а.с. 131).

Не погоджуючись з прийнятою постановою державного виконавця від 27.03.2013 р., боржник 15.04.2013р. звернувся зі скаргою на дії органу Державної виконавчої служби України за вх. №02-19/82/13 (вих. №1742/16 від 12.04.2013р.) до господарського суду Житомирської області. Відповідно до поданої скарги, боржник просить визнати неправомірними дії відділу примусового виконання рішень ДВС України, які полягають у винесенні постанови про стягнення виконавчого збору від 27.03.2013р. ВП №32276114; визнати незаконною та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 27.03.2013р. ВП №32276114; зобов`язати об`єкт оскарження припинити дії в частині виконання рішення по стягненню заборгованості у сумі 24220214,93 грн., в зв`язку з фактичним виконанням (Т.2, а.с. 38-40).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 скаргу Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради на дії відділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби України задоволено частково (Т.3, 59-61).

Переглядаючи вказану ухвалу суду першої інстанції на предмет відповідності вимогам діючого законодавства та, вирішуючи питання про те, чи наявні визначені законом підстави для задоволення скарги на дії органу ДВС, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні правові положення та фактичні обставини справи.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 106 ГПК України окремо від рішення місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали місцевого господарського суду про розгляд скарг на дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби.

Згідно з ч. 5 ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Стаття 115 Господарського процесуального кодексу України визначає, що рішення господарського суду, які набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентується Законом України "Про виконавче провадження". Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій державного виконавця.

Згідно зі ст. 11 зазначеного Закону, державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, в тому числі наказів господарських судів.

Як зазначено в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 14 „Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження", стягувач, боржник або прокурор мають право оскаржити дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів тільки до господарського суду, який розглянув відповідну справу по першій інстанції (ст. 121-2 ГПК). Враховуючи, що примусове виконання судових рішень, постановлених господарськими судами, згідно зі ст. 4 Закону № 202/98-ВР та ст. 2 Закону № 606-ХІV здійснюють державні виконавці, скарги на дії чи бездіяльність останніх розглядаються господарськими судами за правилами ст. 121-2 ГПК.

За приписами статті 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

В силу приписів ч. 1, 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Згідно з ч. 5 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Як було встановлено вище, постанова про відкриття виконавчого провадження від 19.04.2012 р. було отримана боржником 03.05.2012 р. Ураховуючи семиденний строк, наданий боржнику для добровільного виконання рішення суду, боржник повинен був надати документальне підтвердження щодо виконання рішення строком до 10.05.2012 р. З огляду на те, що боржником таких дій вчинено не було, то, відповідно, державний виконавець у порядку ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" повинен був на наступний день після закінчення відповідних строків, тобто 11.05.2012 р., розпочати примусове виконання рішення суду.

Натомість, доказів про вчинення державним виконавцем відповідних виконавчих дій по примусовому виконанню рішення у встановлені строки в матеріалах справи відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

При цьому слід враховувати нормативні правила, наведені у пунктах 3.7.1 та 3.7.2 "Інструкції з організації примусового виконання рішень" від 02.04.2012 р. № 489/20802, якими встановлено, що постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю на наступний день після завершення строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення. У постанові про стягнення виконавчого збору визначається розмір виконавчого збору, що підлягає стягненню, зазначений у частині першій статті 28 Закону. Примусове стягнення виконавчого збору здійснюється відповідно до вимог Закону. Якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до початку його примусового виконання, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником самостійно

Згідно з п. 4.16.2. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 р., постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю після завершення строку, наданого для добровільного виконання, та встановлення, що рішення боржником у добровільному порядку не виконано. Розмір виконавчого збору визначається відповідно до вимог Закону. При подальших пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

Відповідно до вищенаведених нормативно-правових положень, виконавчий збір стягується в разі, якщо рішення боржником не було виконано у встановлені терміни добровільно та вираховується від суми, яка не була сплачена боржником самостійно. Факт невиконання рішення про стягнення суми добровільно в установлений для цього строк утворює базу для нарахування виконавчого збору лише за умови стягнення її державним виконавцем, який після закінчення строку для добровільного виконання рішення суду виконує його примусово.

Отже, в імперативному порядку встановлено часові межі виконання рішення боржником. Тому, у разі його часткового виконання до початку примусового виконання, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником самостійно.

Як свідчать встановлені обставини у даній справі, всупереч наведеним вище вказівкам нормативно-правових актів, старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби було видано постанову ВП №32276114 про стягнення виконавчого збору у розмірі 2 662 578, 88 грн. 27.03.2013 р., тобто з пропуском встановлених законом строків.

Крім того, за умовами ч. 2 ст. 30 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк.

У статті 32 вказаного вище Закону визначено заходи примусового виконання рішення. При цьому, як свідчать матеріали справи, державним виконавцем не проводилися такі заходи по примусовому виконанню рішення у встановлений ч. 2 ст. 30 Закону 6-місячний строк. Адже постанову про стягнення виконавчого збору було винесено майже через рік після відкриття виконавчого провадження, а саме - 27.03.2013 р.

Відповідно до постанови державного виконавця ВП №32276114 про стягнення виконавчого збору постановлено стягнути з боржника - Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради виконавчий збір у розмірі 2 662 578,88грн.

Відповідно до п. 3 частини 1 ст. 43 Закону України "Про виконавче провадження" розподіл стягнутих державним виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) здійснюється у такому порядку: у першу чергу повертається авансовий внесок сторін та інших осіб на організацію та проведення виконавчих дій; у другу чергу компенсуються витрати державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, не покриті авансовим внеском сторін та інших осіб; у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми; у четверту чергу стягуються штрафи, накладені державним виконавцем відповідно до вимог цього Закону.

Отже, аналіз наведеної вище статті вказує на те, що виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутої суми.

У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 14 „Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" роз'яснено, що відповідно до статей 45, 46 Закону N 606-XIV витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

Таким чином, відсутні визначені законом підстави для вирахування виконавчого збору у розмірі 10 % від суми боргу 24 220 214,93 грн.

Крім того, наявними в матеріалах справи доказами доведено той факт, що боржником в добровільному порядку частково виконано рішення в сумі 24 220 214,93 грн., а непогашеною станом на 31.12.12 р. залишилася сума боргу в розмірі 2 405 573,87 грн.

З урахуванням несплаченої суми боргу, яка становить 2 405 573,87 грн., судова колегія погоджується із тим, що решта суми стягнення виконавчого збору у розмірі 240557,39 грн., визначена у спірній постанові ДВС від 27.03.13 р. правомірно, оскільки, рішення господарського суду від 02.02.12р. в частині стягнення 1067037,10 грн. пені, 682532,27 грн. інфляційних нарахувань, 599544,50 грн. 3% річних, 56460,00 грн. витрат по сплаті судового збору боржником не виконано.

У пункті 9.13. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів" № 9 від 17.10.2012р. роз'яснено, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції в тій частині, що дії відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, які полягають у винесенні постанови про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням №32276114 від 27.03.2013р. є неправомірними в частині стягнення виконавчого збору у сумі 2 422 021,49 грн., а тому постанову в цій частині слід скасувати.

Отже, доводи заявника, викладені у скарзі на дії органу ДВС, у вказаній вище частині є правомірними, а тому скарга боржника підлягає до часткового задоволення.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий господарський суд всебічно і повно встановив всі фактичні обставини справи на підставі об'єктивної оцінки наявних в ній доказів, достеменно з'ясував дійсні права і обов'язки сторін та правильно застосував норми матеріального права, що регулюють їх спірні відносини, та дійшов правильного висновку щодо наявності визначених законом підстав для часткового задоволення скарги боржника на дії органу Державної виконавчої служби України.

В силу приписів ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали в порядку статті 104 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, ухвалу господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу господарського суду Житомирської області від 06.02.2014 р. у справі №17/5007/133/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України - без задоволення.

2. Справу №17/5007/133/11 надіслати господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.