Ухвала суду № 38560449, 07.05.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1407/5811/2012 07.05.2014 07.05.2014 07.05.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Куценко О.В. суддів Семенчука О.В., Олещук Т.Л.

за участю секретаря Чоботаренко Т.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12012160190000040 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області Забарчука Р.В. на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 лютого 2014 року та ухвалу того ж суду від 21 лютого 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 серпня місяця 30 дня, уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, гр-на України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживає: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора Гавенка В.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

В С Т А Н О В И В:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.02.2014р. та ухвалу того ж суду від 21.02.2014р., ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185,

Провадження №11-кп/784/237/14 Головуючий першої інстанції: Домарєва Н.В.

Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч. 1,2 ст. 263 КК України

Доповідач апеляційного суду: Олещук Т.Л.

ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_1 покарання - 4 роки 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2011р. і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання - 5 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання:

? за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

? за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 5 місяців позбавлення волі;

? за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 10 місяців позбавлення волі;

? за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання - 3 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2011р. та остаточно призначено покарання - 3 роки 3 місяця позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ВАТ «Зелений Гай» 584 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь КП «Тепло Сервіс» 1191 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати на проведення експертиз 1326,60 грн., 411,60 грн.

Ухвалою того ж суду від 21.02.2014р. виправлено допущену технічну помилку - описку в резолютивній частині вироку від 18.02..2014р., якою

постановлено вважати вірним: ОСОБА_1 визнати винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України і призначити покарання:

? за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

? за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

? за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

? за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначити покарання - 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2011р., і остаточно до відбуття ОСОБА_1 визначено покарання - 3 роки 3 місяця позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, прокурор в апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне застосування ст. ст. 70, 71 КК України. Вважає, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який в період іспитового строку вчинив ще чотири кримінальних правопорушення, два з яких є тяжкими, та інші обставини, внаслідок чого призначив занадто м'яке покарання. Враховуючи особу обвинуваченого, вважає, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів мав застосувати принцип часткового складання покарань. Прокурор зауважує, що за сукупністю вироків суд в порушення вимог ст. 71 КК України призначив обвинуваченому покарання менше, ніж за сукупністю злочинів. На його думку, вказане порушення не є опискою або арифметичною помилкою, оскільки стосується суті судового рішення, тому не може бути виправлено шляхом постановлення ухвали. Зазначає, що покарання може бути призначено лише вироком, а не ухвалою. Вказує, що оскаржувані вирок та ухвала, які постановлені з істотним порушенням вимог кримінального та кримінально - процесуального закону, підлягають скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що в березні 2012 року ОСОБА_1 з території відділення №1 ВАТ «Зелений Гай» в Вознесенському районі таємно викрав 10 погонних метрів огорожі - сітки «рабиця», вартістю 20 грн. за 1 м, чим заподіяв ВАТ «Зелений Гай» шкоду на загальну суму 200 грн..

Також в березні 2012 року ОСОБА_1 з території відділення №1 ВАТ «Зелений Гай» в Вознесенському районі таємно викрав 400 м оцинкованої проволоки діаметром 2,5 мм, чим заподіяв ВАТ «Зелений Гай» шкоду на загальну суму 384 грн..

На початку серпня 2012 року ОСОБА_1 прибув на вул. Шевченко, 35 в м. Вознесенську, проник до приміщення котельні, звідки таємно викрав 5 м металевого швелера профілем №61, чим заподіяв КП «Тепло-Сервіс» шкоду на загальну суму 134,09 грн..

В ніч на 29.08.2012р. ОСОБА_1 прибув на вул. Шевченко, 35 в м. Вознесенську, проник до приміщення котельні, звідки таємно викрав 3 м металевої труби діаметром 219 мм, вартістю 350 грн. за 1 м, чим заподіяв КП «Тепло-Сервіс» шкоду на загальну суму 1057,00 грн.

В період з 17.09.2012р. по 20.09.2012р. ОСОБА_1 прибув на вул. Зеленогаївську, 12 в с. Бузьке Вознесенського району, де розташований холодильник ВАТ «Зелений Гай», після чого з під'їздних залізничних шляхів до холодильника, таємно викрав 14 шт. залізничних підкладок на загальну суму 518 грн. та 84 шт. костилів на загальну суму 294 грн., чим заподіяв ВАТ «Зелений Гай» шкоду на загальну суму 812,00 грн.

Крім цього, невстановленим способом, в невстановленому місці ОСОБА_1 придбав 99 г вибухової речовини гексоген, яку зберігав при собі, без мети збуту.

30.09.2012р. в м. Вознесенську по вул. Кірова працівниками міліції був затриманий ОСОБА_1, який знаходився в п'яному вигляді, про що відносно нього склали адміністративний протокол, та в ході його особистого огляду, у нього в руках був знайдений поліетиленовий пакунок, в якому знаходилось 99 г вибухової речовини гексоген.

Також невстановленим способом та в невстановленому місці ОСОБА_1 придбав холодну зброю «нунчаки», яку зберігав при собі, без мети збуту.

30.09.2012р. в м. Вознесенську по вул. Кірова, працівниками міліції був затриманий ОСОБА_1, який знаходився в п'яному вигляді, про що відносно нього склали адміністративний протокол, та в ході його особистого огляду, у нього в руках був знайдений поліетиленовий пакунок, в якому знаходилась контактна холодна зброя ударно-дробильної дії - «нунчаки», які виготовлені саморобним способом.

За вказаними епізодами дії ОСОБА_1 судом 1-ої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням в чуже приміщення; за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання за кожний окремий злочин та за їх сукупністю на підставі ст. 70 КК України, суд 1-ої інстанції відповідно до ст. 65 КК України враховував ступінь тяжкості та обставини скоєних ним злочинів, обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому, а саме: визнання вини, щире каяття, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому, - рецидив злочинів.

Також судом 1-ої інстанції при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_1 враховано, що за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, перебуває на обліку у нарколога, раніше судимий, новий злочин вчинив в період іспитового строку. Відповідно до акту № 728 від 09.11.2012р. амбулаторної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_1 хронічним психічним захворюванням не страждав та не страждає на даний час, має наявні ознаки легкої розумової відсталості з порушенням поведінки, синдромом залежності від каннабіноїдів, опіоїдів та алкоголю. В період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного за сукупністю злочинів покарання суд 1-ої інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03. 2011р., яким він був засуджений до 3 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75, п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого подала заперечення на апеляційну скаргу, в яких, вважаючи законними та обґрунтованими оскаржувані вирок та ухвалу суду 1-ої інстанції, а також, посилаючись на те, що прокурор подав апеляційну скаргу з порушенням строків на апеляційне оскарження, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили вирок та ухвалу залишити без змін,вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційна скарга на вирок прокурором подана в строк - 20.02.2014р., а строк на апедяційне оскарження ухвали від 21.02.2014р. йому поновлений ухвалою апеляційного суду від 28.03.2014р.. Тому заперечення захисника, що стосуються пропуску строку на апеляційне оскарження зазначених вище судових рішень, є безпідставними.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікацію його дій за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263 КК України апелянт не оспорює. Крім того, кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Що стосується призначення покарання обвинуваченому, то суд 1-ої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України визначив покарання за кожний злочин окремо.

Проте, з врахуванням ступеню тяжкості та обставин вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України, а також обставин, які пом'якшують покарання, а саме: визнання вини, щирого каяття, суд вважає, що є підстави для пом'якшення призначеного вироком покарання за вказаними статтями, як того просить апелянт.

Обґрунтованими є також доводи апелянта, що при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків суд 1-ої інстанції порушив вимоги ст. ст. 70, 71 КК України.

Так, відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного, й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1, будучи засудженим вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2011р., на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову вчинив ряд умисних злочинів, два з яких згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких. В тому числі вчинив ряд злочинів з корисливих мотивів.

За місцем проживання ОСОБА_1 характеризується з негативної сторони, зловживає спиртними напоями, на що були скарги з боку сусідів та матері обвинуваченого. Також в матеріалах кримінального провадження наявна негативна характеристика ОСОБА_1 від дільничного інспектора, згідно якої обвинувачений не працює, зловживає спиртними напоями, вживає наркотичні речовини, підтримує стосунки з особами, які схильні до вчинення правопорушень (а.с. 113-114).

ОСОБА_1 знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом синдром залежності від каннабіноїдів, у лікаря-психіатра з діагнозом легка розумова відсталість з порушенням емоцій та поведінки (а.с. 115-116).

Згідно акту №728 амбулаторної судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_1 хронічним психічним захворюванням не страждав та не страждає в теперішній час, а наявні ознаки легкої розумової відсталості (легкої дебільності) з порушенням поведінки, синдром залежності від каннабіноїдів, опіоїдів та алкоголю. Під час вчинення злочину розладів психічної діяльності не було. Ступінь наявних у нього розумової відсталості та порушень поведінки є такою, що в період часу, до якого відносяться інкримінуємі йому діяння, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В теперішній час він також може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру ОСОБА_1 не потребує (а.с. 51-56).

З урахуванням зазначених обставин доводи прокурора щодо неправильного застосування судом 1-ої інстанції принципу призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим є доцільними. А тому підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги про призначення ОСОБА_1 на підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених йому окремо за кожний злочин, в межах, запропонованих прокурором.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги судом 1-ої інстанції при призначені ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків виконані не були. Тому доводи апелянта в цій частині є обґрунтованими, а його вимоги про визначення остаточного покарання обвинуваченому відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків у вигляді 5 років позбавлення волі підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У зв'язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв'язку з необхідністю застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 більш суворого покарання.

Що стосується оскаржуваної ухвали, то відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених в судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи. Тому ухвала від 21.02.2014р., яка фактично стосується призначення покарання, суперечить вимогам кримінального та кримінально - процесуальному закону, тому підлягає скасуванню, як того просить прокурор.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області Забарчука Р.В. задовольнити.

Ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2014 року скасувати.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 лютого 2014 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_1 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_1 покарання - 4 роки 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2011р. і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання - 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою, строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з 18.02.2014р.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, касаційні скарги можуть бути подані до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Головуюча

Судді