Постанова № 38528437, 28.04.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2014 року 08:05 № 2а-16217/12/2670

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Саніна Б.В., при секретарі судового засідання Борисовій Т. М., розглянувши у письмовому провадженні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» №4126 від 28.03.2014 р. про перегляд постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. за нововиявленими обставинами в адміністративній справі

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал»доДержавної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві треті особиПриватне акціонерне товариство «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів»проВизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішенняВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» (надалі - Позивач/ТОВ «Фенікс Капітал») до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва Державної податкової служби (надалі-Відповідач/ДПІ у Шевченківському р-н м. Києва ДПС) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Шевченківському р-н м. Києва ДПС №0009892250 (форма «П»), №0009882250 (форма «Р») №0009902260 (форма «Р») від 12.11.2012 р.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12.06.2013 р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.09.2013 р., у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відповідно до ч.1 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), постанова або ухвала суду, що набрала законної сили, може бути переглянута у зв'язку з нововиявленими обставинами. Водночас, відповідно до ч.1 ст.246 КАС України, особи, які брали участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, мають право подати заяву про перегляд судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

01.04.2014 р. до судді Окружного адміністративного суду м. Києва Саніна Б.В. через відділ документального обігу та контролю суду від позивача надійшла Заява (вх. №4126 від 28.03.2014 р.) про перегляд постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670 за нововиявленими обставинами (надалі - Заява від 28.03.2014 р.), в якій просить суд:

1. Скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670.

2. Прийняту нову постанову, якою задовольнити позовну заяву ТОВ «Фенікс Капітал» у повному обсязі.

3. Стягнути з Відповідача на користь ТОВ «Фенікс Капітал» судові витрати, понесені останнім внаслідок розгляду справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.04.2014 р. було відкрито провадження за нововиявленими обставинами та призначено розгляд справи.

Відповідно до ч.4 ст.250 та ч.2 ст.252 КАС України відкривши провадження за нововиявленими обставинами, суддя надсилає особам, які беруть участь у справі, копії заяви про перегляд і призначає дату, час та місце судового засідання, про що повідомляє осіб, які беруть участь у справі. При цьому, в ч.2 ст.252 КАС України зазначено, що неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.

В судове засідання з'явися представник Позивача, який підтримує Заяву від 28.03.2014 р., зазначає про наявність підстав для перегляду рішення першої інстанції, та вважає що є обґрунтовані підстави для задоволення первинних позовних вимог.

В судове засідання з'явився представник Відповідача, який щодо Заяви від 28.03.2014 р. заперечує в повному обсязі, просить в задоволенні заяви відмовити, зазначає що вказані Позивачем обставини не є нововиявленими обставинами, в розумінні положень ч.2 ст.245 КАС України.

В судове засідання не з'явився представник третьої особи, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, причини неявки в судове засідання не повідомляв, клопотання про відкладення судового розгляду справи не подавав.

В судовому засіданні було допитано в якості свідка ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1), яка повідомила про обставини проведення допиту УПМ ДПС у м. Києві, про обставини укладання договорів між Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) та ТОВ «Фенікс Капітал».

Відповідно до положень ст.55 КАС України, допущено процесуальне правонаступництво та замінено ДПІ у Шевченківському р-н м. Києва ДПС на його правонаступника Державну податкову інспекцію у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві.

Відповідно до положень ст.4, ст.71 та ст.128 КАС України, справа розглядається в письмовому провадженні на підставі наявних в матеріалах справи документів.

Розглянувши наявні в матеріалах докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтується заява про перегляд постанови за нововиявленими обставинами, оцінивши докази які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення заяви по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення даної заяви та задоволення позовних вимог ТОВ «Фенікс Капітал» з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, в тому числі і з наданого Відповідачем Розрахунку донарахованих податків відповідно до епізодів встановлених порушень по ТОВ «Фенікс Капітал», донарахування були здійсненні в зв'язку із виявленими порушеннями по взаємовідносинам із Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited).

Водночас, відповідно до матерів справи вбачається, зокрема постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р., під час прийняття рішення суд приймав до уваги протоколи допиту свідка ОСОБА_1, які були відібрані від 27.04.2012 р. в рамках досудового розслідування кримінального провадження №32012110000000019 за підозрою в. о. Генерального директора ТОВ «Фенікс Капітал» ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.27 ч.2, ст.212 ч.3 КК України та за підозрою ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.27 ч.3, ст.212 ч.3 КК України (надалі - Кримінальне провадження №32012110000000019).

Крім того, як вбачається із змісту постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р., під час винесення рішення суд першої інстанції приймав до уваги Висновок експерта №1021 від 24.12.2012 р., проведеного Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (сектором технічко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ) ГУ в м. Києві МВС України, проведеного в рамках Кримінального провадження №32012110000000019, відповідно до якого підписи в угодах купівлі-продажу цінних паперів (№5173ДП від 17.05.2010 р., №82741ДР від 06.12.2010 р., №237329ДР від 31.10.2011 р., № 237684ДР від 09.11.2011 р., №237871ДР від 11.11.2011 р.) виконані не ОСОБА_1, а третьою особою.

Відповідно до положень ч.2 ст.245 КАС України, підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; встановлення вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; скасування судового рішення, яке стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути; встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконано.

Так, в Заяві від 28.03.2014 р. Позивачем зазначається про наявність підстав для перегляду за нововиявленими обставинами, оскільки стали відомі обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, зокрема:

ь надходження до Позивача письмової заяви від ОСОБА_1 щодо недійсності по справі її свідчень від 27.04.2012 р. в зв'язку із здійснення на неї психологічного тиску працівниками УПМ ДПС у м. Києві під час проведення допиту;

ь винесення Прокуратурою м. Києва 25.02.2014 р. постанови про закриття Кримінального провадження №32012110000000019, в зв'язку із відсутністю складу злочину;

ь винесення Головним управлінням у м. Києві 25.02.2014 р. постанови про закриття Кримінального провадження №32012110000000019 (в зв'язку із відсутністю складу злочину), та надходження листа Головного управління у м. Києві до Позивача №1067/10/26-15-09-0410 від 18.03.2014 р. про закриття Кримінального провадження №32012110000000019.

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції під час винесення постанови від 04.03.2013 р. приймав до уваги висновки та процесуальні документи в рамках Кримінального провадження №32012110000000019, а також приймаючи до уваги, що Кримінальне провадження №32012110000000019 було закрито в зв'язку із тим, що склад злочину встановлено не було, тому суд погоджується із доводами Позивача, що є підстави для перегляду справи за нововиявленими обставинами, в зв'язку із тим, що з'явились істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.252 КАС України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців після її надходження за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. Відповідно до положень ч.1 ст.253 КАС України, суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Як вбачається із матеріалів справи, Позивач зареєстрований в Печерській районній державній адміністрації м. Києва 13.03.2008 р., та взятий на податковий облік 17.03.2008 р.. На момент судового розгляду справи, Позивач перебуває на податковому обліку у Відповідача. Основними видами господарської діяльності є: біржові операції з фондовими цінностями, інше фінансове посередництво, управління фінансовими ринками, інша допоміжна діяльність у сфері фінансового посередництва.

На підставі направлень Відповідача №3153/22-50, №3154/22-50, №3155/22-50, №3156/22-50, №3157/22-50 від 21.08.2012 р., №5655/22-50 від 27.09.2012 р., на підставі наказу Відповідача №1093/22-50 від 10.08.2012 р. та відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, Відповідачем була проведена планова виїзна перевірка Позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2010 р. по 30.06.2012 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 р. по 30.06.2012 р., за результатами якої складено Акт №1568/2250/35811204 від 09.10.2012 р. «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Фенікс Капітал», код ЄДРПОУ 35811204, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2010 р. по 30.06.2012 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 р. по 30.06.2012 р.» (надалі - Акт №1568/2250).

В Акті №1568/2250, ревізорами зафіксовано, що взаємовідносини ТОВ «Фенікс Капітал» з Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) щодо купівлі-продажу цінних паперів у період з 2 кв. 2010 р. по 4 кв. 2011 р. ґрунтувались на договорах які підписані зі сторони компанії - нерезидента «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) ОСОБА_1 Згідно Акту №1568/2250 за перевіряємий період ТОВ «Фенікс Капітал» придбано цінних паперів на суму 34 542 240,86 грн., у тому числі за участю ОСОБА_1 на суму 31 810 996,73 грн. При цьому, ревізорами зроблено висновок на підставі матеріалів допиту повіреної особи Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) ОСОБА_1 (в рамках кримінального провадження), що остання ніякого відношення до діяльності Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) не має та договорів не укладала.

Також, в Акті №1568/2250 ревізорами зазначено, що перевіркою повноти визначення скоригованого валового доходу за період з 01.04.2010 р. по 30.06.2012 р. податковим органом зроблено висновок про його заниження всього у сумі 63 606 881,00 грн. Перевіркою відображених у рядку 01.6 Декларацій «інші доходи, крім визначених у 01.1- 01.5» та рядку 03 «Інші доходи» показників за період з 01.04.2010р. по 30.06.2012р. у загальній сумі 527 701, 00 грн. зроблено висновок про заниження задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 01.6 Декларацій «інші доходи, крім визначених у 01.1- 01.5» та рядку 03 «Інші доходи» на загальну суму 63 606 881,00 грн.

За таких обставин Відповідач дійшов висновку, що фінансово-господарські взаємовідносини Позивача з Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) носять характер нікчемних правочинів, та як наслідок, ревізорами в Акті №1568/2250 зафіксовані висновки про порушення ТОВ «Фенікс капітал» вимог чинного законодавства, а саме:

ь п.4.1 ст.4 та пп.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (надалі - Закон №334) та пп.135.5.15 п.135.5 ст.135 Податкового Кодексу України (надалі - ПК України), ТОВ «Фенікс Капітал» занижено податок на прибуток всього у сумі 14 850 649,0 грн., у тому числі за 2 кв. 2010 р. в сумі 636 811,00 грн., за 3 кв. 2010 р. в сумі 1 092 910,00 грн. (3 кв. 2010 р. несвоєчасна сплата на суму 224 115,00 ), за 4 кв. 2010 р. в сумі 4 143 365,00 грн., за 1 кв. 2011 р. в сумі 4 150 848,00 грн., за 2 кв. 2011 р. в сумі 1 639 150,00 грн., за 3 кв. 2011 р. в сумі 2 570 165,00 грн.; за 4 кв. 2011 р. в сумі 617 400,0 грн., та зменшено від'ємне значення об'єкту оподаткування за півріччя 2012 р. на суму 2 453 426,00 грн.

ь п.п.7.6.3, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону №334 (в редакції закону України №283/97-ВР від 22.05.1997 р., внесеними змінами та доповненнями) та п.153.8 ст.153 ПК України, ТОВ «Фенікс Капітал», завищено збиток від операцій з акціями за 1 кв. 2012 р. на суму 2 255 350,00 грн.;

ь п.160.2 ст.160 ПК України в частині зобов'язання резидента утримувати податок з доходів нерезидентів за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, й сплачується до бюджету під час такої виплати на загальну суму 4 433 346,96 грн., в т.ч. за 2 кв. 2010 р. в сумі 202 938,75 грн., за 3 кв. 2010 р. в сумі 239 198,25 грн., за 4 кв. 2010 р. в сумі 1 709 844,21 грн., 1 кв. 2011 р. в сумі 816 693,00 грн., 2 кв. 2011 р. в сумі 741 135,00 грн., за 3 кв. 2011 р. в сумі 552 642,75 грн., 4 кв. 2011 року у сумі 170 895,00 грн.

На підставі Акту №1568/2250 Відповідачем було винесено податкові повідомлення - рішення, а саме:

ь №0009902260 яким за податком на прибуток іноземних юридичних осіб визначено суму податкового зобов'язання в розмірі 4 971 343,26 грн. (із яких, сума основного платежу - 4 433 346,96 грн. та штрафні (фінансові) санкції 537 996,30 грн.);

ь №0009882250 яким за податком на прибуток визначено суму податкового зобов'язання в розмірі 16 318 922,00 грн. (із, яких сума основного платежу - 14 850 649,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції 1 468 273,00 грн.);

ь №0009892250 яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 2 453 426,00 грн.

Вважаючи, що Відповідачем було порушено права та охоронювані законом інтереси Позивача під час винесення податкових повідомлень-рішень, останній оскаржив їх в судовому порядку для захисту своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи усіх форм дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо правомірності винесення податкових повідомлень-рішень №0009882250 та №0009892250 від 12.11.2012 р., суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи (зокрема, Розрахунку донарахованих податків відповідно до епізодів встановлених порушень по ТОВ «Фенікс Капітал», наданого Відповідачем), та встановлювалось в попередніх судових засіданнях, податкове-повідомлення-рішення №0009882250 та №0009892250 від 12.11.2012 р. було винесене в зв'язку із недотриманням Позивачем положень п.4.1 ст.4 та пп.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334 та пп.135.5.15 п.135.5 ст.135 ПК України, а саме:

ь в зв'язку із заниженням ТОВ «Фенікс Капітал» податку на прибуток у сумі 14 850 649,0 грн. по взаємовідносинам із Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited), та здійснення операцій з купівлі-продажу цінних паперів на Публічному акціонерному товариству «Українська біржа» (надалі - ПАТ «Українська біржа»);

ь в зв'язку із зменшенням від'ємного об'єкту оподаткування за півріччя 2012 р. на суму 2 453 426,00 грн., зокрема по взаємовідносинам із Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited), та здійснення операцій з купівлі-продажу цінних паперів на ПАТ «Українська біржа».

Так, як вбачається з матеріалів справи, між Позивачем та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) (в особі уповноваженої особи ОСОБА_1) були укладені договори купівлі-продажу цінних паперів, відповідно до яких Продавець (Компанія «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) зобов'язувалось придбати у власність Покупця (ТОВ «Фенікс Капітал») цінні папери, що визначені в договорах (п.1.1 Договорів), зокрема за укладеними договорами були передані такі цінні папери Позивачу: №4006ДП від 20.04.2010 р. - акції ВAT «Кримський содовий завод» у кількості 260 000 шт. на суму 663 150,00 грн.; №4574ДП від 28.04.2010 р. - акції ВAT «Кримський содовий завод» у кількості 8 500 шт. на суму 20 500,00 грн.; №5173ДП від 17.05.2010 р. - акції ВАТ «Концерн «Стірол» у кількості 4 000 шт. на суму 352 700,00 грн.; №5932ДП від 28.05.2010 р. - акції ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» у кількості 646 000 шт. на суму 210 000,00 грн.; №6612ДП від 02.06.2010 р. - акції ВАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» у кількості 200 шт. на суму 600,00 грн.; №91416ДП від 10.12.2010 р. - акції ВAT «Кримський содовий завод» у кількості 17 000 шт. на суму 23 000,00 грн.; №173500ДП від 24.02.2011 р. акції ВAT «Укртелеком» у кількості 5 000 000 шт. на суму 2 815 000,00 грн.; №173502ДП від 03.03.2011 р. - акції ВAT «Укртелеком» у кількості 8 140 000 шт. на суму 4 582 820,00 грн.; №173514ДП від 09.03.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 800 шт. на суму 2 785 600,00 грн.; №173515ДП від 09.03.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 354 шт. на суму 1 205 016,00 грн.; №196477ДП від 13.04.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 150 шт. на суму 554 844,00 грн.; №208695ДП від 14.04.2011 р. - акції ПAT «Укрнафта» у кількості 600 шт. на суму 495 000,00 грн.; №204748ДП від 27.04.2011 р. - акції ВAT «Єнакіївський металургійний завод» у кількості 8 000 шт. на суму 1 080 000,00 грн.; №232320ДП від 29.07.2011 р. - акції ПAT «АК «Богдан Моторс» у кількості 1 302 000 шт. на суму 348 285,00 грн.; №233034ДП від 10.08.2011 р. - акції ПAT «АК «Богдан Моторс» у кількості 1 302 000 шт. на суму 283 185,00 грн.; №233171ДП від 12.08.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 125 шт. на суму 281 250,00 грн.; №233376ДП від 17.08.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 370 шт. на суму 901 690,00 грн.; №234502ДП від 30.08.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 445 шт. на суму 1 034 625,00 грн.; №234503ДП від 30.08.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 800 шт. на суму 1 807 200,00 грн.; №236144ДП від 19.09.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 384 шт. на суму 729 900,00 грн.; №236405ДП від 28.09.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 810 шт. на суму 1 417 500,00 грн.; №236491ДП від 30.09.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 410 шт. на суму 769 500,00 грн.; №237411/1ДП від 02.11.2011 р. - акції ВAT ХК «Луганськтеппловоз» у кількості 100 000 шт. на суму 241 304,00 грн.; №237487ДП від 03.11.2011 р. - акції ВAT «Північний ГЗК» у кількості 105 522 шт. на суму 970 800,00 грн.; №237641/1ДП від 08.11.2011 р. - акції ВAT «Північний ГЗК» у кількості 42 526 шт. на суму 404 000,00 грн.

На виконання вказаних угод, уповноважена особа Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) (ОСОБА_1) видавала Розпорядження на виконання облікової операції, яким наказувала Зберігачу виконати облікові операції з цінними папери, а саме списати/переказати цінні папери, що були реалізовані, з рахунку Продавця (Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) на рахунки Покупця (ТОВ «Фенікс Капітал»).

В якості доказів проведення вказаного зарахування цінних паперів на рахунки Позивача, ТОВ «Фенікс Капітал» надало до матеріалів справи Виписки про операції з цінними паперами на рахунку у цінних паперах.

Як зазначає Відповідач, що також зафіксовано в Акті №1568/2250, під час проведення ревізії було встановлено, що Позивач реалізував цінних паперів на суму 58 020 699,67 грн., у тому числі Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) (договори від імені якої підписувала ОСОБА_1) на суму 29 555 646,41 грн.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, та встановлювалось в попередніх судових засіданнях, між Позивачем та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) (в особі уповноваженої особи ОСОБА_1) були укладені договори купівлі-продажу цінних паперів, відповідно до яких Продавець (ТОВ «Фенікс Капітал») зобов'язувалось придбати у власність Покупця (Компанія «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) цінні папери, що визначені в договорах (п.1.1 Договорів), зокрема за укладеними договорами були передані такі цінні папери Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited): №3662ДР від 12.04.2010 р. - акції ВAT «Цукровий союз «Укррос» у кількості 100 000 шт. на суму 490 500,00 грн. При цьому, додатковою угодою від 06.10.2010 р. договір №3662ДР від 12.04.2010 р. розірвано за згодою сторін; №4314ДР від 26.04.2010 р. - акції ВАТ «Концерн «Стірол» у кількості 6 830 шт. на суму 665 925,00 грн. При цьому, додатковою угодою від 05.10.2010 р. договір купівлі - продажу цінних паперів №4314ДР від 26.04.2010 р. розірвано за згодою сторін; №4691ДР від 05.05.2010 р. - акції ВАТ «Концерн «Стірол» у кількості 2 000 шт. на суму 196 500,00 грн. При цьому, додатковою угодою від 05.10.2010 р. договір купівлі - продажу цінних паперів №4691ДР від 05.05.2010 р. розірвано за згодою сторін; №82741ДР від 06.12.2010 р. - акції ВАТ «Екопаливо Україна» у кількості 143 915 шт. на суму 7 001 203,66 грн.; №173505ДР від 21.02.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 697 шт. на суму 2 551 020,00 грн.; №173507ДР від 04.03.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 500 шт. на суму 1 774 000,00 грн.; №185117ДР від 28.03.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 300 шт. на суму 1 119 600,00 грн.; №197936ДР від 14.04.2011 р. - акції ВAT «Авдіївський коксохімічний завод» у кількості 196 700 шт. на суму 2 789 500,00 грн.; №218346ДР від 01.06.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 300 шт. на суму 959 400,00 грн.; №220410ДР від 09.06.2011 р. - акції ВAT «Єнакіївський металургійний завод» у кількості 10 000 шт. на суму 1 192 000,00 грн.; №232321ДР від 01.08.2011 р. - акції ПAT «АК «Богдан Моторс» у кількості 1 302 000 шт. на суму 348 285,00 грн.; №235841ДР від 09.09.2011 р. - акції ВАТ «Укрнафта» у кількості 5 000 шт. на суму 2 870 000,00 грн.; №236106ДР від 16.09.2011 р. - акції ВАТ «Авдіївський коксохімічний завод» у кількості 11 610 шт. на суму 75 000,00 грн.; №236107ДР від 16.09.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 200 шт. на суму 391 000,00 грн.; №237329ДР від 31.10.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 117 шт. на суму 240 000,00 грн.; №237684ДР від 09.11.2011 р. - акції ВAT «МК «Азовсталь» у кількості 300 000 шт. на суму 454 500,00 грн.; №237871ДР від 11.11.2011 р. - акції ВAT «Мотор Січ» у кількості 200 шт. на суму 444 800,00 грн.;

На виконання вказаних угод, уповноважена особа Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) (ОСОБА_1) видавала Розпорядження на виконання облікової операції, яким наказувала Зберігачу виконати облікові операції з цінними папери, а саме зарахувати цінні папери, що були придбані, на рахунки Покупця (Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)). За договорами, по яких укладено додаткові угоди, Позивачем надано Розпорядження на виконання облікової операції, яким наказувала Зберігачу виконати облікові операції з цінними папери, а саме списати/переказати цінні папери, з рахунку Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) на рахунки ТОВ «Фенікс Капітал».

В якості доказів списання цінних паперів із рахунків Позивача ТОВ «Фенікс Капітал» надало до матеріалів справи Виписки про операції з цінними паперами на рахунку у цінних паперах.

В п.4.1 ст.4 Закону №334 (редакції чинній на момент проведення господарських операцій) визначено, що валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. При цьому, в пп.4.1.2. п.4.1 ст.4 Закону №334 визначено, що складу валових доходів включаються доходи від здійснення банківських, страхових та інших операцій з надання фінансових послуг, торгівлі валютними цінностями, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та вимогами.

Водночас, відповідно до п.5.1 ст.5 Закону №334 валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

В пп.5.2.1 п.5.2 Закону №334 встановлено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених п.5.3 - п.5.7 цієї статті.

Згідно пп.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону №334 датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Відповідно до абз.4 пп.5.3.9 п.5.3 Закону №334 не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За приписами п. 5.11 ст.5 Закону №334 установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Виходячи з аналізу наведених положень Закону №334, підставою для формування валових витрат є наявність у платника податку - покупця відповідних розрахункових та платіжних документів.

Крім того, в п.135.1 ст.135 ПК України визначено, що доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до ст.137, на підставі документів, зазначених у п.135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до п.135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до п.135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у п.135.3 цієї статті та у ст.136 цього Кодексу.

Відповідно до п.п.135.5.15 п.135.5. ст.135 ПК України до складу доходів відносяться і інші доходи платника податку за звітний податковий період.

При цьому, положеннями п.135.2 ст.135 ПК України зафіксовано, що доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому, згідно абз.1 п.138.2 ст.138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених р.II цього Кодексу.

В пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 ПК України визначено, що не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Отже, виходячи з аналізу наведених норм в сукупності, ПК України визначено окремі випадки, за яких неможливе формування об'єкта оподаткування, зокрема це: відсутність зв'язку з господарською діяльністю, відсутність первинних документів, фіктивність операцій (відсутність поставок), відсутність податкової правосуб'єктності.

У відповідності до правової позиції Вищого адміністративного суду України, що викладена у його листі №742/11/13-11 від 02.06.2011р., суд повинен дослідити належність складення первинних документів, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків. За відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Таким чином, із зазначеного вище також випливає те, що при дослідженні факту здійснення господарської операції, оцінці підлягають як відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку, так і первинні документи на підставі яких сформований потоковий облік платника податку.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні регулюються Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (надалі - Закон №996). Цей Закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також на представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які зобов'язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством (ч.1 ст.2 Закону №996).

Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку (ч.2 ст.3 Закону №996).

Відповідно до ст.1 Закону №996 первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ч.1 ст.9 Закону №996 підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

При цьому, п.1.1 р.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995 р. (надалі - Положення №88) передбачено, що дане Положення встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності, установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету.

Пунктом 2.1 та п.2.2 р.2 Положення №88 передбачено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів. Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо.

Як наслідок, суд дійшов висновку, що будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичне здійснення господарської операції відсутнє, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені законодавством.

Визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

З огляду на вищевказане податковий кредит формується за наслідками реальної господарської операції, що підтверджується належними податковими накладними та первинними документами, в рамках господарської діяльності платника податків.

Так, в якості доказів проведення та належного виконання всіх вищезазначених договорів, Позивачем надано до матеріалів справи Виписки з реєстру угод ВАТ «Українська біржа», відповідно до яких ВАТ «Українська біржа» підтверджує, що біржові контракти за результатами торгів проведені з використанням електронної торгівельної системи Біржі відповідно до Правил ВАТ «Українська біржа» та підписані аналогами власноручних підписів контрагентів. При цьому, ВАТ «Українська біржа» в даних Виписках підтверджує виконання контрагентами зобов'язань. Додатково Позивачем надано до суду Реєстри договорів купівлі-продажу цінних паперів, укладені між Позивачем та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited), в яких відображено укладені договори купівлі-продажу цінних паперів між сторонами, зокрема вказані: дати та номери договорів; вид та тим цінних паперів, що є предмету договорів; найменування емітента цінних паперів та його код ЄДРПОУ; тікер емітента та міжнародний ідентифікаційний номер цінних паперів (якщо є); сума договору та кількість цінних паперів, які реалізуються; вид операції для торговця.

Крім того, Позивачем надано копію нотаріальної довіреності від 11.09.2009 р. на ОСОБА_1, яка посвідчує її права представляти інтереси та вчиняти правочини від імені Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited).

Суд також приймає до уваги Ліцензії Позивача, які видані Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами: на здійснення дилерської діяльності (серія АД №034319); на здійснення брокерської діяльності (серія АД №034318); на здійснення депозитарної діяльності зберігача цінних паперів (серія АД №034352).

Водночас, відповідно до положень ч.1 ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

В ч.1 та ч.2 ст.70 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Крім того, ч.1 ст.77 КАС України визначено, що показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Суд критично ставиться до наданих Відповідачем протоколів допиту свідка ОСОБА_1 від 26.10.2012 р. та Висновку експерта №1021 від 24.12.2012 р., проведеного Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (сектором технічко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ) ГУ в м. Києві МВС України, проведеного в рамках Кримінального провадження №32012110000000019, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_1 вказала, що всі господарські операції від Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) вона вчиняла свідомо, на підставі наданої довіреності, жодного тиску під час ведення господарських операцій на неї не здійснювалось, підписи ставила особисто як в договорах так і в інших супутніх документах, перед чим завжди ознайомлювалась із тими документами, які підписувала.

Додатково суд приймає до уваги, що Кримінальне провадження №32012110000000019 вже закрито, та жодних ознак злочину у діяльності посадових осіб Позивача не виявлено.

Більше того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_1 (уповноважена особа Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) також вказала, що під час допиту на неї здійснювався психологічний тиск слідчими, в зв'язку із чим вона звернулась до компетентних органів, для проведення відповідного розслідування дій посадових осіб.

Таким чином, із свідчень ОСОБА_1 (уповноважена особа Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) встановлено, що всі дії із підписання та виконання договорів із ТОВ «Фенікс капітал» вона здійснювала особисто, що спростовує письмові покази свідка, які відображені в протоколі допиту свідка від 26.10.2012 р. та Висновку експерта №1021 від 24.12.2012 р., проведеного Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром (сектором технічко-криміналістичного забезпечення роботи Святошинського РУ) ГУ в м. Києві МВС України, проведеного в рамках Кримінального провадження №32012110000000019.

Водночас, суд критично ставиться до посилання Відповідача про нікчемність правочинів, укладених між Позивачем та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited).

Відповідно до ст.234 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Відповідачем не доведено безтоварності правочину укладеного між Позивачем і Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) та не надано відповідного судового рішення, яким укладені між Позивачем та контрагентом договори визнано недійсними.

З огляду на положення ст.228 ЦК України Відповідач не надав суду доказів наявності мети, завідомо суперечною інтересам держави та суспільства, встановлення особи чи осіб, що мали таку мету, а також не доведено в чому саме має місце порушення публічного порядку.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений ст.228 ЦК України: правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Отже, при кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

При цьому, суд звертає увагу, що наслідки вчинення правочину, що порушує публічний порядок передбачені в ст.216 ЦК України.

Разом з тим, оскільки укладені Позивачем з Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) правочини є господарськими договорами, то при визнанні їх недійсним наслідки, що підлягають застосуванню, передбачені у ст.208 Господарського кодексу України. Зазначені в цій статті наслідки визнаного недійсним господарського зобов'язання є одним з видів адміністративно-господарських санкцій, що застосовуються до суб'єкта господарювання за вчинення господарських правопорушень. З огляду на це, при встановлені у визначеному законом порядку факту недійсності господарського договору до суб'єкта/суб'єктів господарювання, що його вчинили, має бути застосована адміністративно-господарська санкція, передбачена Господарським кодексом України.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідач, встановивши під час проведення перевірки, що вчинені Позивачем правочини з Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) мають ознаки фіктивних та/або нікчемних правочинів, не вжив передбачених чинним законодавством заходів - не звернувся до суду про визнання таких правочинів недійсними (у разі його фіктивності) та не звернувся до суду про застосування наслідків нікчемних правочинів.

З огляду на вище викладене, Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявності обставин, які були покладені ним в основу висновків про заниження Позивачем податкових зобов'язань як з податку на додану вартість так і з прибутку підприємств.

Аналогічна позиція викладена у рішеннях Вищого адміністративного суду України, зокрема: постанова від 22.06.2011 р. по справі №К/9991/15429/11, ухвала від 05.10.2011р. по справі №К9991/14602/11.

В свою чергу, надані Позивачем суду докази дають підстави для висновку, що вчинені Позивачем господарські операції з придбання/реалізації цінних паперів не є сумнівними, та відповідають дійсному економічному змісту, і вчинені з метою одержання доходу саме за рахунок податкової вигоди за відсутності наміру здійснювати реальну підприємницьку діяльність.

Більше того, суд критично ставиться до посилання Відповідача, що Позивачем протиправно здійсненні операції по включенні до доходу Позивача сум грошових коштів за операціями по брокерським договорам для купівлі-продажу цінних паперів на ПАТ «Українська біржа».

Між Позивачем та рядом фізичних/юридичних осіб було укладено договори на брокерське обслуговування, відповідно до яких Клієнт (фізичні/юридичні особи) доручали, а Брокер (Позивач) приймає на себе зобов'язання а винагороду надавати послуги з: укладення Брокером від його імені, за рахунок і відповідно до Замовлень Клієнта, правочинів щодо здійснення операцій з ЦП та іншими фінансовими інструментами; здійснення дій, необхідних для перереєстрації прав власності на ЦП з/на ім'я Клієнта відповідно до Замовлень Клієнта та/або для забезпечення виконання Зобов'язань Клієнта (п.2.1 типових Договорів на брокерське обслуговування).

Як вбачається із матеріалів справи, що не заперечується сторонами, Позивачем були укладені договори на брокерське обслуговування з такими фізичними особами, зокрема (але не виключно): №29266Б від 11.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_9; №163629Б від 17.02.2011 р. із гр. України ОСОБА_10; №28673Б від 08.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_11; №67315Б від 24.11.2010 р. із гр. України ОСОБА_8; №222400Б від 17.06.2011 р. із гр. України ОСОБА_12; №189093Б від 01.04.2011 р. із гр. України ОСОБА_13; №114402Б від 28.12.2010 р. із гр. України ОСОБА_14; №236224Б від 21.09.2011 р. із гр. України ОСОБА_15; №138072Б від 25.02.2011 р. із гр. України ОСОБА_16; №233537Б від 22.08.2011 р. із гр. України ОСОБА_17; №237195Б від 27.10.2011 р. із гр. України ОСОБА_18; №56467Б від 17.11.2010 р. із гр. України ОСОБА_19; №224899Б від 30.06.2011 р. із гр. України ОСОБА_20; №23815Б від 30.09.2010 р. із гр. України ОСОБА_21; №15296Б від 25.08.2010 р. із гр. України ОСОБА_22; №58773Б від 18.11.2010 р. із гр. України ОСОБА_23; №159547Б від 11.02.2011 р. із гр. України ОСОБА_24; №48317Б від 10.11.2010 р. із гр. України ОСОБА_25; №99762Б від 17.12.2010 р. із гр. України ОСОБА_26; №36814Б від 27.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_27; №185116Б від 28.03.2011 р. із гр. України ОСОБА_28; №29267Б від 11.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_29; №22937Б від 28.09.2010 р. із гр. України ОСОБА_30; №136597Б від 24.02.2011 р. із гр. України ОСОБА_31; №36813Б від 27.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_32; №101706Б від 20.12.2010 р. із гр. України ОСОБА_33; №36351Б від 26.10.2010 р. із гр. України ОСОБА_34; №48315Б від 10.11.2010 р. із гр. України ОСОБА_35; №190160Б від 04.05.2011 р. із гр. України ОСОБА_36; №1018186Б від 23.12.2010 р. із гр. України ОСОБА_37; №118451Б від 06.01.2011 р. із гр. України ОСОБА_38

Відповідно до положень Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» (чинної на момент укладення договорів на брокерське обслуговування) (надалі - Закон №710) цей Закон визначає правові основи обігу цінних паперів у Національній депозитарній системі та особливості електронного обігу цінних паперів в України.

В ч.8 Закону №710 визначено, що кліринг та розрахунки за угодами щодо цінних паперів здійснюються виключно депозитаріями, які забезпечують поставку цінних паперів на рахунки зберігачів у депозитарії з одночасною оплатою грошових коштів на рахунках зберігачів.

Як вбачається із матеріалів справи, між Позивачем та ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів» було укладено ряд договорів, зокрема:

ь депозитарний договір №Д138/09 від 12.11.2009 р., відповідно до якого Зберігач (Позивача) доручив, а Депозитарій (ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів») зобов'язався надавати послуги щодо відкриття та ведення рахунку у цінних паперах, зберігання належних Зберігачу та його депонентам цінних паперів, обслуговування операцій на цьому рахунку, отримання доходів за цінними паперами на викладених нижче мовах відповідно до Положення про депозитарну діяльність, що затверджена рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Регламенту здійснення депозитарної діяльності депозитарію цінних паперів ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів», положення про систему електронних розрахунків депозитарію ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів», чинного законодавства України та на підставі розпоряджень Зберігача (п.1.1 даного Договору). В п.2.1.12 вищевказаного Договору визначено, що Депозитарій (ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів») зобов'язується у строк 5 робочих днів з моменту отримання доходів у грошових коштах або грошових сум для погашення цінних паперів та розпорядження від емітента цінних паперів, у якому міститься дані щодо дати обліку та суми дивідендів (доходів) або сум для погашення на один цінний папір, перераховувати доходи на визначений рахунок, для наступного перерахування цих доходів (сум для погашення) власникам цінних паперів.

Таким чином, Депозитарієм Позивача було ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів».

ь договір про кліринг та розрахунки за договорами щодо цінних паперів №К117/10 від 21.07.2010 р., відповідно до якого Зберігач (Позивач) доручає, а Депозитарій (ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів») зобов'язується надавати послуги щодо здійснення клірингу та розрахунків за договорами щодо цінних паперів, які укладаються: Зберігачем від свого імені за власний рахунок; Зберігачем, як торговцем цінними паперами, з дорученням своїх клієнтів-депонентів; депонентами від свого імені та за власний рахунок; торговцями цінними паперами за дорученням своїх клієнтів - депонентів Зберігача (п.1.1 Договору про кліринг та розрахунки за договорами щодо цінних паперів №К117/10 від 21.07.2010 р.). В п.1.3 Договору про кліринг та розрахунки за договорами щодо цінних паперів №К117/10 від 21.07.2010 р. передбачено, що для здійснення грошових розрахунків з а договорами щодо цінних паперів Сторони використовують рахунок у національній валюті, який відкритий Депозитарієм Зберігачу. При цьому, в пп.2.4.3 п.2.4 вказаного договору, передбачено, що на підставі відповідних сквитових розпоряджень в порядку передбаченому регламентом та положеннями про СЕР без будь-яких розпоряджень Зберігача, Депозитарій зобов'язаний здійснити зарахування грошових коштів на рахунок.

ь договір про відкриття та обслуговування рахунку у національній валюті №ч31/10 від 21.07.2010 р., відповідно до якого предметом договору є надання Депозитарієм (ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів») послуг щодо відкриття рахунку у національній валюті Зберігачу (Позивачу), виконання відповідно до вимог чинного законодавства України, внутрішніх документів Депозитарію та умов даного Договору операцій за Рахунком з метою забезпечення здійснення грошових розрахунків за договорами щодо цінних паперів, що були укладені: Зберігачем, за доручення Зберігача; депонентом Зберігача; за дорученням депонентів Зберігача (п.1.1 даного Договору). В пп.3.4.2 та п.3.4.4 п.3.4 даного Договору, Депозитарій зобов'язується здійснювати зберігання та облік коштів, що знаходяться на Рахунку Зберігача, та здійснювати зарахування коштів на Рахунок. Крім того, в пп.3.4.8 п.3.4 даного Договору передбачено, що Депозитарій зобов'язується забезпечити своєчасне зарахування/переказ (списання) коштів на/з Рахунку.

Таким чином, суд погоджується із посиланням Позивача, що відповідно до положень ст.8 Закону №710 та вказаних договорів (укладених між Позивачем та ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів»), перерахування коштів здійснюється з рахунку Зберігача покупця на рахунок Зберігача продавця у Депозитарію (ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів»), а не шляхом перерахування коштів з поточних рахунків, що відкриті в банківських установах.

При цьому, суд критично ставиться до посилання Відповідача, що ВАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів» не мало право здійснювати Депозитарну діяльність, оскільки як вбачаться із матеріалів справи, Національний банк України листом №18-216/198/315 від 14.01.2013 р. повідомив про правомірність діяльності Приватного акціонерного товариства «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів на підставі постанови правління Національного банку України №68 від 16.02.2010 р. «Про надання Приватному акціонерному товариству «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів» (м. Київ) статусу учасника системи електронних платежів Національного банку України».

Крім того, до матеріалів справи надані Позивачем додаткові докази, що посвідчують реальність вчинених брокерських операцій між Позивачем та фізичними особами, зокрема: договори про відкриття рахунків в цінних паперах із вказаними фізичними особами; реєстри замовлень до договорів на брокерське обслуговування; акти до реєстрів замовлень до договорів на брокерське обслуговування; виписки з реєстру угод ПАТ «Українська біржа»; біржові звіти ПАТ «Українська біржа»; розпорядження на виконання облікових операцій щодо розпорядження цінними паперами; виписки про операції з цінними паперами на рахунку цінних паперів ТОВ «Фенікс Капітал»; виписки по особовим рахункам фізичних осіб, які уклали договори на брокерське обслуговування.

В абз.4 пп.7.9.1 ст.7 Закону №334 визначені особливості оподаткування операцій з борговими вимогами та зобов'язаннями, а саме з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень пп.7.9.6 цього пункту. Аналогічна за змістом норма міститься в п.153.4.1 ст.153 ПК України.

В той же час, суд приймає до уваги посилання Позивача, що з врахуванням положеньст.1011, ст.1016 та ст.1018 ЦК України, укладені між Позивачем та фізичними /юридичними особами договори на брокерське обслуговування, за правовою природою, є договорами комісії. Так, як вбачається із змісту укладених між Позивачем та фізичними/юридичними особами договорів на брокерське обслуговування, жодного права власності на цінні папери Позивач не набуває, та діє за плату за рахунок Клієнта.

Таким чином, із врахуванням наданих Позивачем нововиявлених обставин, суд дійшов висновку про протиправність податкових повідомлень-рішень Відповідача №0009882250 та №0009892250 від 12.11.2012 р., та як наслідок, дійшов висновку про наявність підстав для їх скасування.

Щодо правомірності винесення податкового повідомлення-рішення №0009902260 від 12.11.2012 р., суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи (зокрема, Розрахунку донарахованих податків відповідно до епізодів встановлених порушень по ТОВ «Фенікс Капітал», наданого Відповідачем), та встановлювалось в попередніх судових засіданнях, податкове-повідомлення-рішення №0009902260 від 12.11.2012 р. було винесене Відповідачем в зв'язку із недотриманням Позивачем положень п.160.1 ст.160 ПК України, а саме не утримання Позивачем податку з доходів нерезидентів (а саме, Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, й не сплатив до бюджету під час такої виплати суму 4 433 346,96 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, тане заперечується сторонами по справі, Компанія «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) є резидентом Республіки Кіпр. При цьому, як вже зазначалось вище, між Позивачем та Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) було укладено ряд договорів купівлі-продажу цінних паперів.

В п.160.1 ст.160 ПК України передбачено, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Положеннями п.160.2 ст.160 ПК України передбачається, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у п.160.3 - п.160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п.160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

На думку Відповідача, Позивач зобов'язаний був утримати податок з доходів Компанії «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) за ставкою в розмірі 15 відсотків від суми доходів останньої.

Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою КМ України №470 від 06.05.2001 р. (чинного на момент укладення договорів із Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) (надалі - Порядок №470) визначено механізм застосування положень міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування.

В п.2 та п.3 Порядку №470 передбачено, що дія цього Порядку поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому порядку, та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України. Застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Відповідно до Угоди про між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982 р. (чинної на момент укладення договорів із Компанією «Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) (надалі - Угода від 29.10.1982 р.), визначено податки на які поширюється дія даної Угоди від 29.10.1982 р. Однак, в ст.13 Угоди від 29.10.1982 р. передбачено, що не перераховані в попередніх статтях види доходу не підлягають оподаткуванню в даних країнах.

Більше того, з 01.04.2011 р. діє ст.103 ПК України, яка визначає порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Так, відповідно до п.103.1 ст.103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

В п.103.2 ст.103 ПК України визначено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п.103.4 цієї статті.

В п.103.4 та п.103.5 ст.103 ПК України визначено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п.103.5 і п.103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України. Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Ні Позивачем ні Відповідачем не заперечується факт наявності Довідки про резидентність Компанії Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited) на 2010 р. та на 2011 р., що посвідчують, що дана компанія є резидентом Республіки Кіпр в розумінні Угоди від 29.10.1982 р.

Відповідно до п.103.3 ст.103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

В п.103.9 ст.103 ПК України визначено, що особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує, державну податкову і митну політику.

Водночас, суд погоджується із доводами Позивача, що не спростовано Відповідача, що ні положеннями ст.103 ПК України, ні положеннями інших статей ПК України, не передбачено обов'язок резидента (в радному випадку Позивача) доводити, що нерезидент (в даному випадку, Компанія Окленд Холдінг Лімітед» (Okland Holdings Limited)) не є агентом, номінальним утримувачем або посередником.

Таким чином, суд дійшов висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення Відповідача №0009902260 від 12.11.2012 р., та як наслідок, дійшов висновку про наявність підстав для його скасування.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Частиною 1 ст.9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не спростовано доводи Позивача та не доведено правомірності своїх дій, а отже суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладені обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову. Крім того, відповідно до ст.94 КАС України, судовий збір відшкодовується виключно в межах судового збору, витраченого Позивачем за перегляд справи за нововиявленими обставинами (а саме, в сумі 7 308,00 грн.).

Керуючись положеннями ст.2, ст.17, ст.71, ст.86, ст.94, ст.158-163, ст.167, ст.245-253, ст.254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» №4126 від 28.03.2014 р. про перегляд постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670 за нововиявленими обставинами.

2. Скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670 та прийняти нову постанову за результатами розгляду заяви про нововиявленими обставинами.

3. За результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» №4126 від 28.03.2014 р. про перегляд постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.03.2013 р. по справі №2а-16217/12/2670 за нововиявленими обставинами позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фенікс Капітал» до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві задовольнити.

4. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішень №0009892250 (форма «П»), №0009882250 (форма «Р») №0009902260 (форма «Р») від 12.11.2012 р., що винесені Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Києва Державної податкової служби.

5. Присудити на користь Дочірнього підприємства «Фенікс Капітал» судові витрати в сумі 7 308 (сім тисяч триста вісім) грн. 00 коп. за рахунок Державного бюджету України направлених на асигнування діяльності Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254 КАС України. Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.185-187 КАС України.

Суддя Б.В. Санін