Ухвала суду № 38493446, 14.03.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1308/1-412/11 Головуючий у 1 інстанції: Мікула В.Є.

Провадження № 11/783/8/14 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2014 року року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої - судді Маліновської-Микич О.В.

суддів Галина В.П., Березюка О.Г.

при секретарі Мазур-Іванько Ж.В.

з участю прокурора Лафій Р.М.

захисника ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції Малиш Н.С. на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2012 року, -

встановила:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Річки Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, раніше не судимого, працюючого головою Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,-

засуджено за ст.191 ч.5 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років, без конфіскації майна; за ст. 366 ч. 2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_2 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобовязано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку с. Річки Жовківського району Львівської області, українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, одружену, раніше не судиму, пенсіонерку, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ст.191 ч. 5 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років, без конфіскації майна; за ст. 366 ч. 2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_3 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями на строк до 3 років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивлено іспитовий строк 3/три/ роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодичні з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Речові докази: документи, які знаходяться в матеріалах справи - залишено в матеріалах справи, паспорти ОСОБА_2, ОСОБА_3, які знаходяться у них на зберіганні - залишено у їх розпорядженні.

Арешт , накладений на особисте майно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно за проведення експертизи 3600 грн.

Згідно вироку, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на незаконне відчуження чужого майна, в службовому приміщенні Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області, ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3 за відсутності фактів розгляду депутатським корпусом ради відповідних клопотань фізичних осіб про безоплатну передачу у їх власність відповідних земельних ділянок, сфальсифікували 26 рішень 25-ї сесії від 27 січня, 26-ї сесії від 10 березня, 31-ї сесії від 13 серпня та 32-ї сесії від 25 вересня 2009 року про безоплатну передачу ввіреного ОСОБА_2 майна, що перебувало у його віданні, а саме наступних земельних ділянок:

№з/п№ рішення, дата його прийняття, № сесіїАдреса місця розташування земельної ділянки, площаВласник земельної ділянкиКадастровий № земельної ділянки 4622787900Серія, № Державного акту про право власності114, 27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_3 0,1200 гаОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_801:001:0021ЯИ173953215, 27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_4, 0,1200 гаОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_901:001:0022ЯИ173954313,27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_5, 0,1200 гаОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1001:001:0034ЯИ173856421, 27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_6, 0,1403 гаОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1101:001:0024ЯЖ640009512, 27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_7, 0,1200 гаОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1201:001:0040ЯИ173855622, 27 січня 2009 року, 25-таАДРЕСА_8, 0,1200 гаОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1301:001:0026ЯИ197298718, 10 березня 2009 року, 26-таАДРЕСА_9, 0,1403 гаОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1401:001:0025ЯИ16014387, 13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_10,ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_15 03:005:0048ЯИ277952910,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_11 0,1200 гаОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3203:005:0049ЯИ2779511011,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_12 0,1200 гаОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_16 03:005:0066 ЯИ2779431112,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_13 0,1200 гаОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_3303:005:0050 ЯИ2779531213,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_14 0,1200 гаОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_18 03:005:0051 ЯИ2779461314,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_15 0,1200 гаОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_3403:005:0086 ЯИ1967131415,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_16 0,1200 гаОСОБА_48, ІНФОРМАЦІЯ_3503:005:0052ЯИ2779401516,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_17 0,1200 гаОСОБА_49, ІНФОРМАЦІЯ_3603:005:0067 ЯИ2779451617,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_18 0,1200 гаОСОБА_50, ІНФОРМАЦІЯ_3703:005:0053 ЯИ2779481720,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_19 0,1200 гаОСОБА_51, ІНФОРМАЦІЯ_3803:005:0079 ЯК8729311826,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_20 0,1200 гаОСОБА_52, ІНФОРМАЦІЯ_3903:005:0059 ЯИ2779471927,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_21 0,1200 гаОСОБА_53, ІНФОРМАЦІЯ_4003:005:0060 ЯИ2779472028,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_22 0,1200 гаОСОБА_54, ІНФОРМАЦІЯ_41 03:005:0061 ЯИ2779382122,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_23 0,1200 гаОСОБА_55, ІНФОРМАЦІЯ_4203:005:0063 ЯИ2779392221,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_24 0,1200 гаОСОБА_26, ІНФОРМАЦІЯ_27 03:005:0064 ЯИ277949238,13 серпня 2009 року, 31-аАДРЕСА_25 0,1200 гаОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_28 03:005:0048ЯИ2779512412, 25 вересня 2009 року, 32-аАДРЕСА_26 0,1200 гаОСОБА_28, ІНФОРМАЦІЯ_29 03:005:0070ЯИ6426592513, 25 вересня 2009 року, 32-аАДРЕСА_27 0,1200 гаОСОБА_29, ІНФОРМАЦІЯ_30 03:005:0071ЯИ6426602611, 25 серпня 2009 року, 32-аАДРЕСА_28 0,1200 гаОСОБА_30, ІНФОРМАЦІЯ_31 03:005:0085ЯЛ326649 (даний державний акт не було отримано ОСОБА_30 у зв'язку із несплатою відповідного державного мита)

загальною площею 3,1603 га., вартістю 1246907 грн. у власність зазначеним особам шляхом внесення у вказані рішення і відповідні протоколи сесійних засідань неправдивих відомостей про колегіальний, одностайний і позитивний розгляд згаданих питань депутатським корпусом ради в даний період часу.

Крім того, продовжуючи злочинну діяльність, впродовж 2010 року, ОСОБА_2, надавав усну вказівку ОСОБА_3 сфальсифікувати (виготовити нові) журнали стенограм сесійних засідань Річківської сільської ради, а саме - 25-ї сесії від 27 січня 2009 року, 26-ї сесії від 10 березня 2009 року, 31-ї сесії від 13 серпня 2009 року та 32-ї сесії від 25 вересня 2009 року та журнал реєстрації рішень Річківської сільської ради з 24-січня 2008 року, а також внести завідомо неправдиві відомості про колегіальний, одностайний і позитивний розгляд згаданих питань депутатами даної ради в процесі проведення 25-ї, 26-ї, 31-ї та 32-ї сесій 5-го демократичного скликання у зазначений період часу. Дану вказівку ОСОБА_3 виконала.

В період з 24 червня 2009 року по 27 травня 2010 року, на підставі зазначених вище підроблених рішень, Управлінням Держкомзему у Жовківському районі Головного управлінь Держкомзему у Львівській області Державного Комітету України із земельних ресурсів, згаданим громадянам -заявникам в офіційному порядку оформлено та видано вищевказані Державні акти на право власності на зазначені земельні ділянки. Вказаними державними актами засвідчено фактичний перехід права власності на згадані земельні ділянки від громади села Річки де зазначених фізичних осіб.

Прокурор Малиш Н.С., яка брала участь в розгляді справ судом першої інстанції, подала апеляцію, в якій просить вирок скасувати в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, а справу скерувати на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Зазначає, що 20.09.2012 року нею внесена апеляція на зазначений вирок, доводи якої вона підтримує. Додатковими обставинами, що свідчать про незаконність вироку є неправильне застосування кримінального закону.

Апелянт покликається на те, що неправильною є кваліфікація дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки заподіяна шкода виникла не внаслідок службового підроблення, а внаслідок розтрати чужого майна, скоєного у особливо - великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, а відтак їх дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК України.

Кваліфікуюча ознака - тяжі наслідки одночасно була застосована до обох складів злочину - ч.2 ст.366 КК України та ч.5 ст.191 КК України, хоча тяжкі наслідки незаконний перехід права власності на земельні ділянки в сумі 1246907 грн. від громади села Річки до певних осіб є наслідком іншого особливого тяжкого злочину - розтрати чужого майна у особливо великих розмірах. Службове підроблення (ст.366 КК України) не мало прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між діями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і тяжкими наслідками. Унесення в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, складання таких та видача не потягло безпосередньо тяжких наслідків, а стало способом розтрати чужого майна у особливо-великих розмірах, яке перебувало у віданні ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовим становищем, що і становило сукупність злочинів.

За результатами судового розгляду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд першої інстанції погодився з кваліфікацією їх дій за ч. 2 ст. 366 КК України в редакції від 05.04.2001 року, проте не вказав на дату редакції в тексті судового рішення.

Крім цього, підлягає додатковій перевірці на новому судовому розгляді кваліфікація дій засуджених за ч.5 ст.191 КК України, який є злочином проти власності, а з матеріалів справи вбачається, що скоєний злочин відноситься до сфери службової діяльності.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, думку засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1, які заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Досудовим слідством дії обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, з чим погодився і суд першої інстанції.

Проте, колегія суддів, перевіривши та дослідивши матеріали справи вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, проте суд помилково прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинувачених за ч.5 ст. 191, ч.2 ст.366 КК України.

Відповідно до ст.365 КПК України, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Разом з тим, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Зокрема, щодо кваліфікації дій засуджених за ч.5 ст.191 КК України, то з об'єктивної сторони злочин передбачає три різних форми вчинення: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем та характеризується особливим відношенням винного до майна, яким він заволодіває. Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконною передачею його третім особам.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, громадяни ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_56., ОСОБА_57., ОСОБА_24., ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, на підставі їхніх заяв про безоплатну передачу у їх власність земельних ділянок шляхом внесення у рішення виконавчого комітету Річківської сільської ради та у відповідні протоколи сесійних засідань неправдивих відомостей про колегіальний, одностайний і позитивний розгляд згаданих питань депутатським корпусом ради отримали у власність земельні ділянки. На підставі вказаних рішень, в передбаченому законом порядку Управлінням Держкомзему у Жовківському районі заявникам в офіційному порядку оформлено та видано акти на право власності на земельні ділянки , тобто, в даному випадку земельні ділянки вищезгаданим громадянам передані в передбаченому законом порядку, а внесення до рішень неправдивих відомостей підлягають іншій кваліфікації дій.

З суб'єктивної сторони даний злочин повинен характеризуватися прямим умислом, корисливими мотивами та метою, тобто посягання особи на чужу власність, вилучення чужого майна, на яке воно не має ніякого права, передбачення спричинення матеріальної шкоди і бажає спричинити шкоду, або спонукає до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний, тобто ця складова частина відсутня в діях засуджених.

Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що дані земельні ділянки не були ввірені засудженим та не перебували безпосередньо у їх віданні, як посадових осіб органу місцевого самоврядування, а саме голови та секретаря сільської ради, а тому в діях засуджених відсутній склад злочину, передбачений ч.5 ст.191 КК України, та дії засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід кваліфікували за ч. 1 ст. 365 КК України /в редакції від 21.12.2010 року/, оскільки в їх діях вбачається перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень, якими вони заподіяли істотну шкоду державі чи громадським інтересам. Дана перекваліфікація в апеляційному порядку можлива тому, що злочини є однорідними, оскільки злочин, передбачений ст.191 КК України відноситься до так званих спеціальних видів службових злочинів, вчинення яких також обумовлено службовим становищем суб'єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об'єктом є інші суспільні відносини.

Обґрунтування винуватості в скоєнні даного злочину стверджується наступними доказами:

- показами свідків ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38 та ОСОБА_58 - депутатів Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області;

- показами ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43 та ОСОБА_44- депутатів Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області.

Поряд з тим, Законом України від 21.02.2014 року №746-VII, який набрав чинності 28.02.2014 року, ст.365 КК України викладена в новій редакції, яка передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень лише працівником правоохоронного органу, до категорії яких ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не відносяться. Тобто дане діяння по відношенню до засуджених є декриміналізоване, а тому кримінальна справа в частині обвинучення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ст.365 ч.1 КК України підлягає до закриття.

Щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 366 КК України, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що в даному випадку відсутня кваліфікуюча ознака, що обтяжує відповідальність у вигляді настання тяжких наслідків з наступних підстав.

У п.6 розд."Особлива частина КК" висновках Верховного Суду України, викладених в рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбаченої п.1 ч.1 ст.400-12 КПК України 1960 року, за I півріччя 2013 року, вказано, що шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів на є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв'язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підсобником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підробленні офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином кримінальна відповідальність за ч.2 ст.366 КК України настає лише у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебувала у прямому причинному зв'язку саме із службовим підробленням, що не має місце у даній кримінальній справі.

На думку колегії суддів дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України, оскільки вони вчинили службове підроблення, тобто внесли до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та видали ці документи користувачам земельних ділянок. З цього моменту вчинений ними злочин вважається закінченим, а отже їхніми діями (службовим підробленням) не було заподіяно жодних тяжких наслідків.

Це підтверджується наступними доказами:

- примірниками підроблених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 рішень сільської ради /т.7 а.с. 52.53-57, 170-177, 180-182, 219, т.8 а.с. 28,32,44, 52, 68, т.9 а.с. 41,60,98.118,209, т.10 а.с. 26,44, 98,116, 153/,

- журналом реєстрації рішень Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області /пакет №1/

- протоколами сесій Річківської сільської ради Жовківського району Львівської області, /т.7 а.с.17-90, 91-156. 157-195 /.

Що стосується призначення покарання, то відповідно до ст.65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом'якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3, колегією суддів враховується характер та ступінь небезпеки скоєного злочину та особи винних, які позитивно характеризуються, сприяли розкриттю даних злочинів, обставиною, що пом'якшує покарання визнається щире каяття підсудних, а також те, що ОСОБА_2 має інвалідність , ОСОБА_3 є пенсійного віку, тому вбачає можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання та звільнення їх від відбування основного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст.77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

У п.9 постанови ПВС України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 роз'яснено, що за статтею 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження /для військовослужбовців/, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, тобто закон застосовується лише щодо основного покарання.

Обґрунтованими є доводи прокурора про призначення засудженим неконкретного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями чи займатися діяльністю, пов'язаною з організаційно-розпорядчими функціями.

Відповідно до п.17 роз'яснень ППВС України від 24.10.03 №7 позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише у випадку, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Всупереч цьому, незрозуміло якою саме діяльністю позбавлено права займатись засуджених.

Також, на думку колегії невірним є стягнення з обвинувачених солідарно за проведення експертизи 3600 грн., оскільки відповідно до положень ст.93 КПК України при визнанні підсудного винним суд постановляє стягнути з нього судові витрати, в тому разі якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

При покладенні на засуджених обов'язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції допустився помилки у назві органу, на який покладається контроль за виконанням обов'язків, та зазначив орган кримінально-виконавчої системи замість кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до ст. 367 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2012 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає до часткового задоволення, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367 КПК України /в редакції 1960 року/, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2012 року -змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 365 КК України / в редакції від 21.12.2010 року/ та справу провадженням закрити на підставі Закону України від 21.02.2014 року №746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року; з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та обрати покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч.1 ст.365 КК України /в редакції від 21.12.2010 року/ та справу провадженням закрити на підставі Закону України від 21.02.2014 року №746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року; з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та обрати покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнути з кожного з засуджених за проведення експертизи по 1800 грн. Кошти перерахувати на розрахунковий рахунок УСБУ у Львівській області № 35219001001060 МФО 325014, ЗКПО 20001591 ГУДКУ у Львівській області.

В решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 7 вересня 2012 року залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

Маліновська-Микич О.В. Галин В.П. Березюк О.Г.