Постанова № 38455156, 17.04.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2014 р. Справа№ 910/5370/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Іоннікової І.А.

секретар: Шевченко Я.А.

за участю представників (за первісним позовом):

від прокуратури: Левицька Н.В.;

від позивача-1: Собашенко М.В.;

від позивача:2: Деркач С.С., Ушакова Н.П., Махнік М.В.;

від відповідача: Осіпчук В.Ю.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Державного

підприємства "Криворізька теплоцентраль"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 27.11.2013р.

у справі №910/5370/13 (Головуючий суддя Паламар П.І.,

судді: Ковтун С.А., Сташків Р.Б.)

за позовом Прокурора м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

в інтересах держави в особі

1) Міністерства енергетики та вугільної промисловості

України

2) Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне

українсько-російське підприємство "Стан-комплект"

про стягнення боргу, неустойки, сум за прострочення

виконання боржником грошового зобов'язання, ціна

позову 16 390 887,72 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне

українсько-російське підприємство "Стан-комплект"

до 1) Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль"

2) Міністерства енергетики та вугільної промисловості

України

про відшкодування збитків, ціна позову 23 864 817,63 грн.

ВСТАНОВИВ:

Прокурор м. Кривого Рогу Дніпропетровської області (далі - прокуратура) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - позивач-1 за первісним позовом), Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" (далі - позивач-2 за первісним позовом) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-російське підприємство "Стан-комплект" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованості за договором купівлі-продажу теплової енергії №1292 від 30.12.2010р. у загальному розмірі 12 821 977,32 грн. (з них: 11 960 033,39 грн. - основний борг, 44 406,92 грн. - 3% річних, 2 902,79 грн. - інфляційні втрати, 223 562,93 грн. - пеня, 591 071,29 грн. - 7% штрафу). Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за період з 01.12.2011р. по 01.01.2013р. у відповідача перед позивачем виник борг, внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх грошових зобов'язань за договором №1292 від 30.12.2010р.

В процесі судового розгляду позивачі за первісним позовом та прокуратура уточняли свої вимоги і згідно з останньою заявою від 23.07.2013р. просили суд стягнути з відповідача за первісним позовом заборгованість у загальній сумі 16 390 887,72 грн., з них: 14 300 034,25 грн. - основний борг, 184 948,20 грн. - 3% річних, 904 902,90 грн. - пеня, 1 001 002,37 грн. - 7% штрафу. Окрім того, позивачами та прокуратурою було уточнено період, за який виникла заборгованість, а саме з 01.12.2011р. по 01.04.2013р. (том справи - 2, аркуші справи - 39-40).

Відповідач за первісним позовом заперечував проти позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість та непідтвердженість належними доказами. Зокрема, відповідач за первісним позовом наголошував на тому, що обов'язок відповідача по оплаті поставленої теплової енергії було зупинено внаслідок неналежного виконання позивачем-2 за первісним позовом своїх обов'язків за договором про спільну діяльність від 27.02.2007р.

Окрім того, відповідач звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом (том справи - 1, аркуші справи - 31-36) про стягнення з Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" (далі - відповідач-1 за зустрічним позовом) 23 864 817,63 грн. збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), завданих внаслідок того, що в порушення договору про спільну діяльність від 27.02.2007р. протягом 2011-2013 років відповідачем-1 за зустрічним позовом було поставлено менший обсяг теплової енергії, ніж це необхідно для належної роботи енергогенеруючого обладнання, яке використовується позивачем за зустрічним позовом і відповідачем-1 за зустрічним позовом для виробництва електричної енергії на основі енергії пари.

Відповідачі за зустрічним позовом заперечували проти його задоволення, посилаючись на те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено факт порушення (неналежного виконання) відповідачем-1 умов договору про спільну діяльність, а також не доведено причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та завданими йому збитками.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2013р., на підставі ст. 60 Господарського процесуального кодексу України, зустрічний позов було прийнято до спільного розгляду з первісним позовом (том справи - 1, аркуш справи - 163).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 первісний позов було задоволено частково (том справи - 4, аркуші справи - 60-69), а саме:

- присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача-2 за первісним позовом 14 300 034,25 грн. боргу;

- присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом у доход державного бюджету України 60 041,19 грн. судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено.

Зустрічний позов було задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача-1 за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 22 648 187,70 грн. збитків та 65 311,55 грн. витрат по оплаті судового збору. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокуратура та позивач-2 за первісним позовом звернулися до Київського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просили суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 в частині задоволених зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог, в іншій частині рішення залишити без змін.

Вимоги та доводи апеляційних скарг мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Прокуратура в своїй апеляційній скарзі звертала увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- суд порушив приписи ст. 60 Господарського процесуального кодексу України та не врахував, що зустрічний позов взаємно не пов'язаний із первісним, оскільки договір про спільну діяльність від 27.02.2007р. і договір купівлі-продажу теплової енергії від 30.12.2010р. різні за своєю правовою природою та порушують різні види зобов'язань і обов'язки сторін;

- умовами договору про спільну діяльність від 27.02.2007р. не передбачався об'єм теплової енергії, яку позивач-2 за первісним позовом повинен надати для електрогенеруючого обладнання;

- відповідачем за первісним позовом не доведено, що позивач-2 за первісним позовом був зобов'язаний за договором про спільну діяльність від 27.02.2007р. надавати теплову енергію у об'ємі, достатньому для вироблення електроенергії, яку відповідач мав продати ДП „Енергоринок";

- згідно з висновком судової експертизи розмір планового прибутку відповідача за первісним позовом визначено з урахуванням безперебійної роботи електрогенеруючого обладнання протягом 24 годин на добу всіх днів опалювального сезону протягом 2011-2013 років. Однак, поза увагою суду залишилось те, що відповідач листом від 11.01.2012р. просив позивача-2 зупинити турбогенератор для виконання ремонтних робіт. Окрім того, суд не зважив на доводи позивача-2 відносно неналежного вжиття відповідачем заходів щодо ремонту електрогенеруючого обладнання.

Позивач-2 за первісним позовом в своїй апеляційній скарзі зазначав наступне:

- висновок судової експертизи є необґрунтованим, неповним та таким, що викликає сумнів у його правильності;

- відповідач за первісним позовом не довів вину позивача-2 за первісним позовом у недотриманні відповідачем коштів від ДП „Енергоринок";

- поза увагою суду залишились доводи позивача-2 за первісним позовом про наявність з боку відповідача за первісним позовом порушень умов договору про спільну діяльність від 27.02.2007р., зокрема, п.4.2.7 договору в частині відшкодування позивачу-2 вартості трудових ресурсів, що використовувалися для виробництва електричної енергії;

- відповідачем не надано доказів належного виконання ним п.п.3.2.5 та 6.1 договору купівлі-продажу теплової енергії №1292 від 30.12.2010р.;

- твердження відповідача за первісним позовом про те, що протягом 2011-2013 років позивач-2 за первісним позовом не поставив 57933 Гкал теплової енергії на суму 47 372 764,45 грн. не відповідає дійсності;

- саме відповідач за первісним позовом неналежним чином виконував умови договору про спільну діяльність від 27.02.2007р.;

- відповідач не вживав заходів, необхідних для запобігання завданню збитків.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2014р. та від 24.01.2014р. апеляційні скарги було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 03.03.2014р.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2014р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Іоннікової І.А., Мартюк А.І.

03.03.2014р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшли: від позивача-2 за первісним позовом - письмові пояснення по справі; від відповідача за первісним позовом - відзив на апеляційні скарги; від прокуратури - додаткові документи на підтвердження доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва.

В судове засідання 03.03.2014р. з'явились представники прокуратури, позивача-2 за первісним позовом та відповідача за первісним позовом. Представник позивача-1 за первісним позовом не з'явився, про поважність причин нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2014р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 10.04.2014р.

В судове засідання 10.04.2014р. з'явились представники прокуратури, позивача-2 за первісним позовом та відповідача за первісним позовом. Представник позивача-1 за первісним позовом не з'явився, про поважність причин нез'явлення суд не повідомив, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2014р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 17.04.2014р.

В судовому засіданні 17.04.2014р. представники позивачів за первісним позовом та прокуратури підтримали апеляційні скарги з викладених у них підстав, просили суд скарги задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 в частині задоволених зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог, в іншій частині рішення залишити без змін.

В судовому засіданні 17.04.2014р. представник відповідача за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційних скарг, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні 17.04.2014р. було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та прокуратури, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

27.02.2007р. між позивачем-2 за первісним позовом (учасник-1) та відповідачем за первісним позовом (учасник-2) було укладено договір про спільну діяльність (далі - Договір про спільну діяльність), за умовами якого (п.п.1.1-1.5) учасники зобов'язались спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення спільної мети, в строки, порядку та на умовах, визначених цим договором. Спільною метою учасників за цим договором є виробництво електричної енергії на основі енергії пари, шляхом встановлення на території учасника-1 джерела електричної енергії - електрогенеруючого обладнання. В результаті спільної діяльності учасники планують отримати економічну вигоду, яка полягає у зменшенні витрат учасника-1 на зниження температури і тиску пари, що виробляється учасником-1, створенні безпосередньо на території учасника-1 джерела електричної енергії, отриманні учасником-1 електричної енергії для власних потреб за тарифом, який є нижчим за роздрібний тариф суб'єкта підприємницької діяльності, що здійснює постачання за регульованим тарифом на території місцезнаходження учасника-1, та отримання учасниками прибутку від продажу електричної енергії. Спільна мета учасників буде вважатися досягнутою після повного відшкодування учасникам їх витрат і збитків за цим договором та отримання економічної вигоди у розмірі, який додатково погоджується учасниками. Спільна діяльність за цим договором здійснюється без об'єднання вкладів учасників (том справи - 1, аркуші справи - 39-43).

Відповідно до п.п.3.2.1, 3.2.3, 3.2.7 п.3.2 Договору про спільну діяльність учасник-1 зобов'язується: забезпечити можливість встановлення в котельні №1 учасника-1 електрогенеруючого обладнання та виконання робіт з його монтажу та налагоджування; забезпечити відповідно до проектної документації приєднання встановленого електрогенеруючого обладнання до своїх інженерних мереж та обладнання учасника-1; забезпечити подачу до встановленого електрогенеруючого обладнання пари та інших ресурсів, необхідних для належної роботи цього обладнання.

Згідно з п.п.4.2.1, 4.2.2 п.4.2 Договору про спільну діяльність учасник-2 зобов'язався: здійснити встановлення в котельній №1 на території учасника-1 електрогенеруючого обладнання, виконання робіт з його монтажу та налагодження; здійснити (виступити замовником) виконання необхідних вишукувальних, проектних та будівельно-монтажних робіт.

В разі одержання в результаті спільної діяльності прибутку, він розподіляється між учасниками незалежно від розміру витрат учасників в такому співвідношенні: 10% прибутку одержує учасник-1, 90% прибутку одержує учасник-2 (п.8.1 Договору про спільну діяльність).

В п.9.1 Договору про спільну діяльність передбачено, що він укладений на визначений строк, набирає чинності з моменту його підписання учасниками і діє до 31.12.2027р., але в будь-якому випадку не раніше моменту повного виконання учасниками їх обов'язків та досягнення спільної мети учасників.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2009р. у справі №50/112 за позовом Державного підприємства „Криворізька теплоцентраль" до Товариства з обмеженою відповідальністю „Спільне Українсько-Російське підприємство „Стан-комплект", третя особа - Міністерство палива та енергетики України про припинення договору було затверджено мирову угоду (том справи - 1, аркуші справи - 44-48). За умовами мирової угоди Державне підприємство „Криворізька теплоцентраль" та Товариство з обмеженою відповідальністю „Спільне Українсько-Російське підприємство „Стан-комплект" визнали укладеною, а Міністерство палива та енергетики України визнало погодженою додаткову угоду до договору про спільну діяльність від 27.02.2007р., в якій сторони договору дійшли згоди щодо внесення наступних змін:

- п.1.5 договору викладено в наступній редакції: „1.5. Спільна діяльність за цим договору здійснюється без об'єднання вкладів учасників і не передбачає можливості набуття будь-яким із учасників права на майно іншого учасника, як в період дії договору, так і після його закінчення";

- доповнено розділ 4 договору новим пунктом 4.2.7 наступного змісту: „4.2.7. відшкодовувати учаснику-1 вартість ресурсів, що використовуються для виробництва електричної енергії, на підставі розрахунку, який складається учасниками та є невід'ємною частиною (додатком) до цього договору";

- доповнено п.6.1 договору новим (третім) реченням наступного змісту: „Установленим цим пунктом статус майна учасників не може бути змінений упродовж всього строку дії цього договору";

- викладено п.8.1 договору в наступній редакції: „8.1. У разі одержання в результаті спільної діяльності прибутку, він розподіляться між учасниками незалежно від розміру витрат учасників у такому співвідношенні: учасник-1 одержує 30% від загального прибутку, учасник-2 одержує 70% від загального прибутку";

- доповнено договір новим пунктом 11.6 з викладенням його в наступній редакції: „11.6. Сторони домовились, що застосування положень про відповідальність, які передбачені даним розділом договору, у жодному разі не можуть мати наслідком набуття одним з учасників права власності на майно іншого учасника, що було виділене для спільної діяльності";

- викладено п.14.4 в наступній редакції: „14.4. Умови цього договору можуть бути змінені за письмовою згодою обох учасників шляхом укладення додаткових угод, які підлягають обов'язковому погодженню з Міністерством палива та енергетики України".

30.12.2010р. між позивачем-2 за первісним позовом, як теплопостачальною організацією-продавцем, та відповідачем за первісним позовом, як споживачем-покупцем, в розвиток чинного Договору про спільну діяльність від 27.02.2007р. було укладено договір №1292 про купівлю-продаж теплової енергії (далі - Договір купівлі-продажу), за умовами якого (п.п.1.1, 2.1) теплопостачальна організація-продавець бере на себе зобов'язання продавати споживачу-покупцю теплову енергію в потрібних йому обсягах, який зобов'язується оплачувати одержану теплову енергію. Теплова енергія постачається споживачу-покупцю в обсягах згідно з додатком №1 та заявками споживача-покупця відповідно до умов цього договору. Постачання теплової енергії здійснюється в опалювальному сезоні (том справи - 1, аркуші справи - 54-55).

В Додатку №1 до Договору купівлі-продажу між сторонами договору було погоджено обсяги постачання теплової енергії та вказано про те, що теплопостачальна організація-продавець постачає споживачу-покупцю в період з 01.01.2011р. по 30.04.2011р. теплову енергію в кількості 18720 Гкал (том справи - 1, аркуш справи - 56).

На виконання Договору про спільну діяльність відповідачем за первісним позовом протягом 2007-2010р. на території котельні №1 позивача-2 за первісним позовом було встановлено кваліфіковану когенераційну установку - електрогенеруюче обладнання на базі парової турбіни з протитиском типу Р-12-35/5М та електрогенератора типу Т-12-2-УЗ електричною потужністю 12 МВт, яка разом з мережами та обладнанням позивача-2 за первісним позовом складає єдиний технологічний комплекс.

04.11.2009р. Національною комісією регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) було видано відповідачу ліцензію на комбіноване виробництво теплової та електричної енергії серії AB №147998.

Наведені обставини підтверджуються сертифікатом відповідності №ДП000063 від 22.02.2010р., виданим Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, свідоцтвом про кваліфікацію когенераційної установки №23 від 15.06.2011р., виданим Національним агентством України з питань забезпечення ефективного використання енергетичних ресурсів, листами Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України №923-01/14/4-12 від 12.06.2012р., №1911-01/14/4-12 від 10.12.2012р. (том справи - 1, аркуші справи - 49-53).

Постановами НКРЕ України №1468 від 05.11.2010р., №90 від 23.12.2011р., №157 від 23.02.2012р. відповідачу за первісним позовом було встановлено тарифи на відпуск електричної енергії (том справи - 1, аркуші справи - 135-137).

Позивач-2 за первісним позовом на виконання умов Договору купівлі-продажу продавав відповідачу за первісним позовом теплову енергію в потрібних йому обсягах, про що сторонами договору було складено та підписано відповідні Акти здачі-приймання послуг (том справи - 1, аркуші справи - 60-74).

Вимоги первісного позову обґрунтовані тим, що відповідач за первісним позовом неналежним чином виконує свої грошові зобов'язання перед позивачем-2 за первісним позовом за Договором купівлі-продажу, внаслідок чого за період з 01.12.2011р. по 01.04.2013р. виникла заборгованість у сумі 14 300 034,25 грн.

Враховуючи відмову відповідача за первісним позовом в добровільному порядку погасити заборгованість, окрім вимог про стягнення основного боргу, позивачі за первісним позовом та прокуратура просили суд стягнути з відповідача за первісним позовом 3% річних, а також пеню та 7% штрафу, нараховані відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти вищевказаних вимог та зазначав про те, що саме позивач-2 за первісним позовом неналежним чином виконує свої зобов'язання за Договором купівлі-продажу, оскільки протягом 2011-2013 років він постачав менший обсяг теплової енергії від необхідного для належної роботи електрогенеруючого обладнання. Внаслідок таких дій позивача-2 відповідачу за первісним позовом було завдано збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в розмірі 23 864 817,63 грн. З урахуванням викладеного, відповідач за первісним позовом звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом про стягнення 23 864 817,63 грн. збитків.

Місцевий господарський суд частково задовольнив як первісний, так і зустрічний позови, наголосивши на наступному:

- протягом грудня 2011р. - березня 2013р. позивач-2 за первісним позовом поставив відповідачу за первісним позовом теплову енергію на суму 34 351 388,66 грн., яка була оплачена відповідачем за первісним позовом лише в сумі 20 051 354,41 грн. Доказів оплати теплової енергії у більшому розмірі суду не надано;

- первісний позов підлягає задоволенню в частині стягнення 14 300 034,26 грн. основного боргу;

- вимоги первісного позову про стягнення 3% річних не відповідають ст. 614 Цивільного кодексу України, а тому не підлягають задоволенню;

- відповідно до ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України передбачені нею штрафні санкції застосовуються за порушення не грошового зобов'язання. Оскільки спірне зобов'язання відповідача за первісним позовом таким не є, вимоги первісного позову про стягнення пені та 7% штрафу задоволенню не підлягають;

- для реалізації спільної мети за договором про спільну діяльність, 09.12.2010р. відповідач уклав з ДП "Енергоринок" договір №6515/02, яким передбачено продаж всієї виробленої на когенераційній установці електричної енергії указаному оператору оптового ринку електричної енергії за встановленими тарифами;

- виходячи зі здатності електрогенеруючого обладнання відповідача за первісним позовом працювати на номінальній потужності 12 МВт, воно здатне виробляти протягом опалювального сезону 52 млн. кВт год. електричної енергії на рік. Наведене підтверджуються наявними у справі щодобовими показаннями лічильника електричної енергії за березень 2011 року, коли позивач-2 за первісним позовом фактично поставив обсяг теплової енергії, необхідний для належної роботи електрогенеруючого обладнання, актом про продаж електроенергії від 31.03.2011р., актом звірки показників розрахункових лічильників на межі між ВАТ "ЕК Дніпрообленерго" та відповідачем за первісним позовом за березень 2011 року, актом про виробіток, відпуск в мережу електроенергії від 31.03.2011р.;

- за належного виконання позивачем-2 за первісним позовом обов'язку щодо постачання протягом січня 2011-квітня 2013 років теплової енергії в обсязі, необхідному для належної роботи електрогенеруючого обладнання (128280 Гкал), відповідач за первісним позовом за звичайних умов міг реалізувати весь обсяг виробленої електричної енергії Державному підприємству "Енергоринок" та отримати відповідний прибуток;

- наявними у справі актами про продаж Державному підприємству "Енергоринок" електроенергії, виробленої відповідачем за первісним позовом у січні 2011р. - квітні 2013р., поданим відповідачем за первісним позовом розрахунком виробництва електричної енергії когенераційною установкою, підтверджується факт виробництва протягом указаного періоду відповідачем за первісним позовом і продажу Державному підприємству "Енергоринок" електричної енергії в обсязі 74635290 кВт год. замість 134176000 кВт год., які він міг виробити за умови належного виконання позивачем-2 за первісним позовом умов Договорів про спільну діяльність та купівлю-продаж теплової енергії;

- зібрані у справі докази свідчать про протиправність поведінки позивача-2 за первісним позовом, пов'язаної з обмеженням обсягу постачання відповідачу за первісним позовом теплової енергії, наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між неналежним виконанням позивачем-2 за первісним позовом своїх обов'язків з постачання теплової енергії та завданими відповідачу за первісним позовом втратами у вигляді неодержаного ним прибутку (втраченої вигоди), який відповідач за первісним позовом одержав би у разі належного виконання зобов'язання з боку позивача-2 за первісним позовом, та на які відповідач за первісним позовом правомірно розраховував, як учасник спільної діяльності. Доказів відсутності вини позивача-2 за первісним позовом у неналежному виконанні обов'язків учасника спільної діяльності за спірним договором суду не надано;

- внаслідок невиконання позивачем-2 за первісним позовом свого обов'язку з постачання теплової енергії у повному обсязі відповідач за первісним позовом був вправі зупинити виконання свого обов'язку з оплати теплової енергії, вартість якої не перевищила розмір заподіяних йому збитків;

- відповідачем за первісним позовом було вжито всіх можливих заходів для належного виконання Договору про спільну діяльність та отримання доходів від виробництва та продажу електричної енергії. Однак, враховуючи, що електрогенеруюче обладнання відповідача за первісним позовом, встановлене в котельні №1, приєднано до мереж та обладнання позивача-2 за первісним позовом та складає з ними єдиний технологічний комплекс, єдиним можливим постачальником теплової енергії для виробництва відповідачем за первісним позовом електричної енергії міг бути лише позивач-2 за первісним позовом. За цих обставин відповідач за первісним позовом був позбавлений можливості змінити постачальника теплової енергії для своєї когенераційної установки;

- внаслідок передачі позивачем-2 за первісним позовом меншого обсягу теплової енергії, ніж передбачено договором, відповідачу за первісним позовом за період 01.01.2011р. - 15.04.2013р. було заподіяні збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у розмірі 22 648 187,70 грн.;

- відповідачем за первісним позовом не доведено факту порушення його прав позивачем-1 за первісним позовом.

Київський апеляційний господарський суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

В преамбулі та ст. 5 Закону України "Про енергозбереження" передбачено, що енергозбереження - діяльність (організаційна, наукова, практична, інформаційна), яка спрямована на раціональне використання та економне витрачання первинної та перетвореної енергії і природних енергетичних ресурсів в національному господарстві і яка реалізується з використанням технічних, економічних та правових методів. Суб'єктами правового регулювання відносин у сфері енергозбереження є юридичні та фізичні особи, в результаті діяльності яких здійснюються видобування, переробка, транспортування, виробництво, зберігання та використання всіх видів палива, теплової та електричної енергії, інших ресурсів природного чи штучного походження в частині використання паливно-енергетичних ресурсів.

Відповідно до ст. 3 названого Закону основними принципами державної політики у сфері енергозбереження є, зокрема, пріоритетність вимог енергозбереження при здійсненні господарської діяльності, пов'язаної з видобуванням, переробкою, транспортуванням, зберіганням, виробленням та використанням паливно-енергетичних ресурсів; стимулювання раціонального використання паливно-енергетичних ресурсів шляхом комбінованого виробництва електричної та теплової енергії (когенерації).

Відносини, що виникають у сфері енергозбереження між власниками когенераційних установок і енергопостачальними організаціями, які здійснюють діяльність з передачі або постачання електричної енергії, незалежно від форми власності врегульовано Законом України "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу".

Згідно зі ст. ст. 1130, 1131 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Між позивачем-2 за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом виникли правовідносини з Договору про спільну діяльність сфері енергозбереження щодо використання когенераційних установок. Відносини ж з постачання теплової енергії є частиною відносин, що виникли з Договору про спільну діяльність. Тому для визначення прав і обов'язків сторін, пов'язаних з виконанням зобов'язань щодо приймання-передачі теплової енергії, її обсягів та оплати за неї необхідно виходити з положень Договору про купівлю-продаж теплової енергії з урахуванням положень Договору про спільну діяльність. Таким чином, теплова енергія, яка підлягає передачі між учасниками спільної діяльності, є не лише одиницею товарної продукції за Договором про купівлю-продаж, але й частиною вкладу позивача-2, направленого для досягнення учасниками спільної мети за Договором про спільну діяльність - виробництво електричної енергії з метою її продажу та отримання прибутку.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В ст. 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 276 Господарського кодексу України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. ст. 610, 612 Цивільного кодексу України).

В процесі судового розгляду було встановлено, що відповідно до п.п.6.1, 6.2 Договору купівлі-продажу розрахунок споживача-покупця (відповідача за первісним позовом) із теплопостачальною організацією-продавцем (позивачем-2 за первісним позовом)здійснюється подекадно (не пізніше ніж за 3 робочі дні до початку відповідної декади звітного періоду) на умовах 100% попередньої оплати заявленого обсягу теплової енергії. Обсяги фактично отриманої теплової енергії оформляються 2-стороннім актом здачі-прийняття послуг з постачання теплової енергії у термін до 10 числа місяця, наступного за звітним.

На виконання умов Договору купівлі-продажу у період з грудня 2011 року по березень 2013 року включно позивач-2 за первісним позовом поставив, а відповідач за первісним позовом прийняв теплову енергію в обсязі 40661 Гкал, вартість якої склала 34 351 388,66 грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи Акти здачі-прийняття послуг за вищевказаний період (том справи - 1, аркуші справи - 60-74, том справи - 2, аркуш справи - 44).

Відповідач за первісним позовом здійснив лише часткову оплату поставленої теплової енергії, перерахувавши позивачу 20 051 354,41 грн. Вказані обставини сторонами не заперечуються.

Залишок неоплаченої відповідачем за первісним позовом вартості теплової енергії, поставленої позивачем, становить 14 300 034,25 грн.

Належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення повної і своєчасної оплати вартості поставленої теплової енергії та відсутності заборгованості за спірний період ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції надано не було.

Посилання відповідача за первісним позовом на те, що його обов'язок по оплаті поставленої теплової енергії було зупинено внаслідок неналежного виконання позивачем-2 за первісним позовом своїх обов'язків за Договором про спільну діяльність від 27.02.2007р., не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки борг виник за Договором купівлі-продажу, а не за Договором про спільну діяльність. Окрім того, умовами Договору купівлі-продажу не передбачено зупинення виконання відповідачем за первісним позовом своїх грошових зобов'язань у зв'язку з порушенням (неналежним виконанням) позивачем-2 за первісним позовом інших договорів, укладених з відповідачем за первісним позовом.

Доводи відповідача за первісним позовом про постачання йому недостатнього обсягу теплової енергії також є безпідставними, оскільки на жодному з Актів здачі-приймання послуг не міститься відміток відповідача (зауважень, претензій) відносно того, що позивачем-2 за первісним позовом поставлено менший обсяг теплової енергії, ніж вказаний в заявці відповідача за первісним позовом відповідно до п.3.2.5 Договору купівлі-продажу.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем-2 за первісним позовом на час вирішення спору у даній справі становила 14 300 034,25 грн., тому вимоги первісного позову про стягнення з відповідача вказаної суми основного боргу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Як уже зазначалось вище, окрім вимог про стягнення основного боргу, позивачами за первісним позовом та прокуратурою заявлено вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом 3% річних у сумі 184 948,20 грн., а також пеню у розмірі 904 902,90 грн. та 7% штрафу у сумі 1 001 002,37 грн., нарахованих відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом 3% річних у сумі 184 948,20 грн.

Відносно вимог первісного позову про стягнення з відповідача за первісним позовом пені та 7% штрафу, нарахованих відповідно до ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що передбачені вищезгаданою статтею штрафні санкції застосовуються за порушення не грошового зобов'язання. Оскільки спірне зобов'язання відповідача за первісним позовом таким не є, то місцевим господарським судом було правомірно відмовлено у задоволенні вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом 904 902,90 грн. пені та 7% штрафу у сумі 1 001 002,37 грн.

Належних та допустимих доказів на спростування вищенаведеного суду не надано, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що вирішуючи первісний позов місцевий господарський суд надав належну оцінку поданим доказам, у повному обсязі з'ясував обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосував норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування рішення в цій частині відсутні.

Однак колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість вимог зустрічного позову щодо стягнення 22 648 187,70 грн. збитків, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Стаття 16 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з п.8 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

В ст. 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду наведені в ст. 1166 Цивільного кодексу України, згідно з частиною 1 якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою, вини відповідача. При цьому обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і шкодою покладено на позивача.

Задовольняючи вимоги зустрічного позову в частині стягнення 22 648 187,70 грн. збитків, місцевий господарський суд зазначив про те, що зібрані у справі докази свідчать про протиправність поведінки позивача-2 за первісним позовом, пов'язаної з обмеженням обсягу постачання відповідачу теплової енергії, наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між неналежним виконанням позивачем-2 за первісним позовом своїх обов'язків з постачання теплової енергії та завданими відповідачу втратами у вигляді неодержаного ним прибутку (втраченої вигоди), який відповідач одержав би у разі належного виконання зобов'язання з боку позивача-2 за первісним позовом, та на які відповідач правомірно розраховував, як учасник спільної діяльності. Доказів відсутності вини позивача-2 за первісним позовом у неналежному виконанні обов'язків учасника спільної діяльності за спірним договором суду не надано.

Окрім того, місцевий господарський суд зазначав, що відповідачем було вжито всіх можливих заходів для належного виконання договору про спільну діяльність та отримання доходів від виробництва та продажу електричної енергії. При цьому, електрогенеруюче обладнання відповідача, встановлене в котельні №1, приєднано до мереж та обладнання позивача-2 за первісним позовом та складає з ними єдиний технологічний комплекс, тому єдиним можливим постачальником теплової енергії для виробництва відповідачем електричної енергії міг бути лише позивач-2 за первісним позовом. За цих обставин відповідач був позбавлений можливості змінити постачальника теплової енергії для своєї когенераційної установки. Внаслідок передачі позивачем-2 меншого обсягу теплової енергії, ніж передбачено договором, відповідачу за період з 01.01.2011р. по 15.04.2013р. заподіяні збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у розмірі 23 864 817,63 грн. Однак згідно з висновком судово-економічної експертизи №375/24 від 29.10.2013р. розмір неодержаного відповідачем прибутку (втраченої вигоди) за вказаний період підтверджується лише на суму 22 648 187,70 грн.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Поза увагою місцевого господарського суду було залишено те, що при здійсненні розрахунку збитків (упущеної вигоди) судовий експерт включив до суми збитків податок на додану вартість, тоді як суми упущеної вигоди (не отриманого прибутку) внаслідок порушення господарського договору не є прямими збитками.

Поняття збитків, наведені у ст. 225 Господарського кодексу України та в ст. 22 Цивільного кодексу України, не є тотожними. Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Згідно зі ст. 225 Господарського кодексу України збитками є: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Таким чином, Господарський кодекс України встановлює особливості відшкодування збитків в господарських відносинах. Цивільний кодекс України включає до складу збитків не тільки витрати, які особа зробила, а і ті, що вона мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Натомість Господарський кодекс України включає до складу збитків лише витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків. Тому у господарських відносинах витрати, які особа мусить зробити в майбутньому, до складу збитків не включаються.

Отже, врахування судовим експертом податку на додану вартість у загальному розмірі збитків (упущеної вигоди) призвело до збільшення суми збитків на 3 774 697,95 грн.

Окрім того, відповідно до п.8.1 Договору про спільну діяльність (в редакції додаткової угоди, викладеної в мировій угоді, що була затверджена ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2009р.) в разі одержання в результаті спільної діяльності прибутку, він розподіляється між учасниками, незалежно від розміру витрат учасників, в такому співвідношенні: 30% прибутку одержує учасник-1 (позивач-2 за первісним позовом), 70% прибутку одержує учасник-2 (відповідач за первісним позовом).

Натомість у висновку судово-економічної експертизи №375/24 від 29.10.2013р. відсутнє посилання на вищевказаний пункт договору, що свідчить про невірно визначений експертом розмір неодержаного прибутку (втраченої вигоди).

Висновки експерта щодо виконання та невиконання сторонами договору про спільну діяльність своїх зобов'язань не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки до компетенції судового експерта не входить надання висновків з суто правових питань, які мають вирішуватись судом під час розгляду справи.

Також місцевим господарським судом не було надано належної оцінки тій обставині, що висновок експерта ґрунтується на припущенні про планову та безперебійну роботу протягом 2011-2013 років електрогенеруючого обладнання, встановленого у позивача-2 за первісним позовом. В своєму рішенні суд зазначив про те, що внаслідок передачі позивачем-2 за первісним позовом меншого обсягу теплової енергії, ніж передбачено договором, відповідачу за період з 01.01.2011р. по 15.04.2013р. заподіяні збитки.

Натомість в матеріалах справи наявний лист відповідача за первісним позовом №6 від 11.01.2012р., в якому він просить позивача-2 за первісним позовом 12.01.2012р. зупинити турбогенератор Р12-35/5М, встановлений в КТЦ №1 ДП „Криворіжська ТЦ", для виконання робіт з монтажу вузла обліку відпрацьованої пари на паропроводі ?630 після турбіни. Окрім того, поза увагою суду було залишено Акт допуску до експлуатації комерційного вузла обліку теплової енергії від 29.11.2012р., згідно з яким вищевказаний комерційний вузол обліку теплової енергії турбогенератору Р12-35/5М допущено до експлуатації з 01.12.2012р. (том справи - 2, аркуші справи - 69-71).

Погоджуючись з доводами відповідача за первісним позовом про те, що позивачем-2 за первісним позовом було надано менший обсяг теплової енергії, ніж потрібно для нормального функціонування елекрогенеруючого обладнання, місцевим господарським судом не було прийнято до уваги п.4.2.2 Договору купівлі-продажу, в якому передбачено, що теплопостачальна організація-продавець (позивач-2 за первісним позовом) не несе матеріальної відповідальності за ненадання або надання послуг теплопостачання в обсязі менше заявленого у разі, якщо споживач-покупець (відповідач за первісним позовом) має заборгованість за спожиту теплову енергію перед теплопостачальною організацією-продавцем.

Як уже зазначалось вище, в процесі судового розгляду місцевим господарським судом, з яким погодився суд апеляційної інстанції, було встановлено наявність заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем-2 за первісним позовом за спожиту теплову енергію. Тобто в даному випадку відповідно до п.4.2.2 Договору купівлі-продажу позивач-2 за первісним позовом не несе матеріальної відповідальності перед відповідачем за первісним позовом.

В своєму рішенні місцевий господарський суд зазначив про те, що для реалізації спільної мети за договором про спільну діяльність, 09.12.2010р. відповідач уклав з Державним підприємством "Енергоринок" договір №6515/02, яким передбачено продаж всієї виробленої на когенераційній установці електричної енергії указаному оператору оптового ринку електричної енергії за встановленими тарифами. Згідно з висновком місцевого господарського суду, за належного виконання позивачем-2 (за первісним позовом) обов'язку щодо постачання протягом січня 2011р. - квітня 2013р. теплової енергії в обсязі, необхідному для належної роботи електрогенеруючого обладнання (128280 Гкал), відповідач за звичайних умов міг реалізувати весь обсяг виробленої електричної енергії Державному підприємству "Енергоринок" та отримати відповідний прибуток.

Однак, як вірно зазначають апелянти у своїх скаргах, умовами Договору про спільну діяльність не передбачався об'єм теплової енергії, яку позивач-2 за первісним позовом повинен був надати на електрогенеруюче обладнання, а також позивач-2 за первісним позовом) не був стороною договору, укладеного між відповідачем за первісним позовом та Державним підприємством „Енергоринок" і відповідно не брав на себе ніяких зобов'язань за цим договором.

З наведеного випливає, що відповідачем за первісним позовом не доведено, що договором про спільну діяльність було встановлено обов'язок для позивача-2 за первісним позовом про надання теплової енергії у об'ємі, достатньому для вироблення електроенергії, яку відповідач за первісним позовом повинен був продати Державному підприємству „Енергоринок".

Тобто, відповідач за первісним позовом не довів належними та допустимими доказами наявність вини позивача-2 за первісним позовом у завданні йому збитків.

При цьому, місцевий господарський суд не зважив на те, що саме відповідачем за первісним позовом порушувались умови Договору про спільну діяльність, зокрема, п.4.2.7 названого договору щодо відшкодування позивачу-2 за первісним позовом вартості трудових ресурсів, які використовувались для виробництва електроенергії, у загальній сумі 1 808 850,57 грн.

Підсумовуючи вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем за первісним позовом не доведено розміру завданих збитків, вини позивача-2 за первісним позовом, а також існування причинно-наслідкового зв'язку між вказаними збитками та діями позивача-2 за первісним позовом.

Факту наявності порушення прав відповідача за первісним позовом позивачем-1 за первісним позовом також не доведено.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

З вищенаведеного слідує, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки. Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами, в тому числі подавати докази на підтвердження обставин, на які вони посилаються.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За результатами перегляду справи апеляційним господарським судом не було встановлено повний склад правопорушення, з яким законодавство пов'язує відшкодування збитків, а відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність особи (в даному випадку - позивача-2 за первісним позовом).

Згідно зі ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем за зустрічним позовом не надано ані місцевому господарському суду, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності заявлених ним вимог, у зв'язку з чим зустрічний позов є необґрунтованим, документально не підтвердженим, а отже є таким, що не підлягає задоволенню.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з положеннями ст. 60 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

З матеріалів справи вбачається, що зустрічний позов надійшов до Господарського суду міста Києва 15.05.2013р., про що свідчить відбиток календарного штампу місцевого господарського суду для реєстрації вхідної кореспонденції на першому аркуші позову (том справи - 1, аркуш справи - 31).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 1) первісний позов було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 24.04.2013р.

З протоколу судового засідання від 24.04.2013р. (том справи - 1, аркуш справи - 29) вбачається, що в засідання з'явились представники прокуратури та позивача-2 за первісним позовом. Вказані представники надали суду свої пояснення по суті заявлених вимог, зазначивши про те, що вони підтримують позов. Після надання пояснень, судом було досліджено подані матеріали та обговорено обставини справи, про що чітко вказано в протоколі судового засідання від 24.04.2013р.

З наведеного вбачається, що ухвала Господарського суду міста Києва від 20.05.2013р. про прийняття зустрічної позовної заяви до сумісного розгляду з первісним позовом (том справи - 1, аркуш справи - 163) була винесена вже після того, як місцевий господарський суд розпочав розгляд справи по суті, що прямо суперечить приписам ч.1 ст. 60 Господарського процесуального кодексу України.

Окрім того, судом першої інстанції взагалі не було обґрунтовано в чому полягає взаємопов'язаність первісного і зустрічного позовів.

Доводи апеляційних скарг повністю підтвердились під час розгляду даної справи, що в свою чергу свідчить про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права під час вирішення спору по зустрічному позову.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 - скасуванню в частині задоволення вимог зустрічного позову з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у зустрічному позові в повному обсязі. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 має бути залишено без змін.

Відповідно до п.11 ч.1 ст. 5 Закону України „Про судовий збір" органи прокуратури звільняються від сплати судового збору при здійсненні представництва інтересів громадян або держави в суді. Тобто, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 прокуратурою судові витрати понесені не були.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги позивача-2 за первісним позовом, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за її подання скарги покладаються на відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 32-34, 42, 43, 49, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 скасувати в частині задоволення вимог зустрічного позову та прийняти нове рішення, яким в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

3. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2013р. у справі №910/5370/13 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-російське підприємство "Стан-комплект" на користь Державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" 36 540,00 грн. (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок гривень 00 копійок) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

7. Матеріали справи №910/5370/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

І.А. Іоннікова