Ухвала суду № 38322351, 22.04.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/28/14-к Головуючий у І інстанції Криворучко І.В.Провадження № 11-кп/780/285/14 Доповідач у 2 інстанції ГриненкоКатегорія 49 22.04.2014

УХВАЛА

Іменем України

17 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.

суддів - Костенко І.В., Полосенко В.С.

за участю:

прокурора - Динника І.В.

обвинуваченого - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

секретаря судових засідань - Іщенко С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Київської області Динника І.В. на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Ладижин, Тростянецького району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.3 ст.364, ч.2 ст.368 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна; за ч.3 ст.364 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на 3 (три) роки без конфіскації майна; за ч.2 т.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на 2 (два) роки. Остаточне покарання ОСОБА_2 визначено на підставі статті 71 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна. На підставі статті 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання «Старший сержант внутрішньої служби». На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 3 (три) роки, та з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Крім того, вироком суду стягнуто з ОСОБА_2 процесуальні витрати, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, а також закінченому замаху на незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут та передачу наркотичних речовин у місце позбавлення волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у зловживанні владою, тобто умисному, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчиненому працівником правоохоронного органу, за наступних обставин.

28 вересня 2013 року, приблизно о 08 годині 40 хвилин, ОСОБА_2, будучи представником влади, знаходячись поблизу території Бориспільської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області (№119), яка розташована за адресою: Київська область, Бориспільський район, село Мартусівка, вул. Бориспільська, 1, вступив у попередню змову з ОСОБА_6 щодо незаконного зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту і передачі наркотичних засобів у місце позбавлення волі. Реалізуючи свій злочинний умисел, під час зустрічі, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_6 несправжній (імітаційний) наркотичний засіб метадон (фенадон) вагою 1, 096 г. При цьому, ОСОБА_2 був переконаний, що наданий йому на зберігання з метою збуту та незаконної передачі у місце позбавлення волі для збуту засудженому ОСОБА_7 наркотичний засіб є справжнім. Цього ж дня ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 здійснив зберігання з метою збуту отриманого від останнього наркотичного засобу, та приблизно о 09 годині доставив його, зберігаючи у своєму одязі, у місце позбавлення волі, де приступив до виконання своїх службових обов'язків з охорони території. Такими своїми діями ОСОБА_2, порушив вимоги статті 102 Кримінально-виконавчого кодексу України, статті 18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», п.101 Інструкції та п.29 Правил, згідно яких службова особа відділу охорони БВК - 119 зобов'язана не допускати та припиняти вчинення кримінальних правопорушень на території установи виконання покарань, не приймати та не передавати на територію установи виконання покарань будь-яких речей, у тому числі наркотичних засобів. Далі, того ж дня, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 під час виконання безпосередніх обов'язків чатового, незаконно зберігаючи при собі наркотичну речовину, приблизно о 19 годині 51 хвилині, зв'язався з засудженим ОСОБА_7, який відбував покарання у зазначеній виправній колонії, та близько 20 години 10 хвилин на посту №6 з охорони режиму збув зазначену наркотичну речовину шляхом передачі засудженому ОСОБА_7, перекинувши несправжній (імітаційний) наркотичний засіб метадон (фенадон) на внутрішню територію виправної колонії, будучи переконаним, що зазначений наркотичний засіб є справжнім. Таким чином, ОСОБА_2 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця незаконного зберігання з метою збуту, незаконного збуту та передачі наркотичних речовин у місце позбавлення волі, однак злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки не знав, що предметом злочину є несправжній (імітаційний) наркотичний засіб.

За виконання зазначених дій з використанням наданої йому влади ОСОБА_2 одержав для себе від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 500 гривень.

Своїми діями ОСОБА_2, будучи працівником правоохоронного органу спричинив істотну шкоду державним інтересам, підірвав авторитет та престиж центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань в особі Бориспільської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області (№119), який є органом державної влади, створив обстановку і умови, що утруднюють виконання державною установою своїх функцій та завдань.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2014 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_2 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 с.15, ч.2 ст.307, ч.3 ст.364, ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна; за ч.3 ст.364 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на три роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на два роки; на підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на сім років з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на три роки, з конфіскацією майна; на підставі статей 52, 54 КК України, застосувати до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший сержант внутрішньої служби». Підставами для скасування вироку суду першої інстанції апелянт зазначає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Зокрема, як вказує апелянт, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_2 вчинив злочин будучи службовою особою виправної колонії, тобто працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, також обвинувачений усвідомлював, що передає у місце позбавлення волі справжній наркотичний засіб, що в цілому свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та вчинених ним діянь, а тому на думку апелянта, місцевим судом неправильно застосовано статтю 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2, що призвело до невідповідності кримінального покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м'якість. Крім того, як вказує апелянт, суд першої інстанції неповною мірою врахував обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, що призвело до необгрунтованого звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання. Зокрема, апелянт вважає, що місцевим судом необгрунтовано визнано обставину, що пом'якшує покарання - допомогу досудовому слідству і суду у встановленні істини по справі, оскільки ОСОБА_2 надавав показання лише один раз в якості підозрюваного під час досудового слідства, після чого відмовився від давання показань та проведення слідчого експерименту за його участю. Також, на думку апелянта, не перебування обвинуваченого на обліку у лікарів нарколога та психіатра безпідставно визнано судом першої інстанції обставиною, що пом'якшує покарання, оскільки є обставиною, що характеризує особу ОСОБА_2 Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції в порушення вимог статей 75, 77 КК України звільнив ОСОБА_2 від відбування як основного, так і додаткового покарання. Крім того, апелянт зазначає про неправильне застосування статті 71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2, оскільки остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурором в порядку частини 3 статті 403 КПК України внесено зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких апелянт посилаючись на набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, передбачене ч.3 ст.364 КК України, просить кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 в цій частині закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України та ст. 5 КК України. Із врахуванням зазначеного апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити апеляційним судом свій вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.2 ст.368 КК України, не змінюючи попередні вимоги щодо виду та розміру покарання за вказаними статтями, а остаточне покарання ОСОБА_2 просить визначити на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на два роки, з конфіскацією майна та застосуванням статті 54 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині вимоги про закриття провадження за ч.3 ст.364 КК України, в решті вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 с.15, ч.2 ст.307, ч.3 ст.364, ч.2 ст.368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними у справі доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч. 2 ст. 394 КК України апеляційному оскарженню не підлягають.

28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України №746-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», відповідно до якого частину третю статті 364 КК України виключено.

Статтею 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Колегією суддів встановлено, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, передбачене ч.3 ст.364 КК України, вчинене ОСОБА_2, а тому вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.364 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених ОСОБА_2 злочинів, тяжких наслідків від яких не настало. В межах особи ОСОБА_2 судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання та місцем попередньої роботи характеризується задовільно, при цьому судом було враховано фінансовий стан його родини. Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого відповідно до статті 66 КК України, місцевим судом визнано не перебування на обліку у лікаря-нарколога та психіатра, повне визнання своєї вини, щире каяття, допомогу досудовому слідству і суду у встановленні істини по справі. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції не встановлено.

Посилання прокурора щодо необґрунтованого визнання місцевим судом в якості обставини, що пом'якшує покарання допомогу досудовому слідству і суду у встановленні істини по справі колегія суддів вважає неспроможними, так як під час досудового слідства і в суді ОСОБА_2 повністю визнав свою вину та надав показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому злочинів. Що стосується доводів апелянта з приводу неправильного визнання судом першої інстанції в якості обставини, що пом'якшує покарання - не перебування ОСОБА_2 на обліках у лікарів нарколога та психіатра, то відповідно до частини 2 статті 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують і інші обставини, а тому доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

Твердження прокурора щодо неправильного застосування статті 69 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки судом першої інстанції зазначені положення кримінального закону застосовано правильно та з дотриманням в тому числі і вимог статті 65 КК України. Своє рішення в цій частині суд умотивував належним чином із зазначенням відповідних підстав, а саме за наявності декількох вказаних вище обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому статті 71 КК України є обґрунтованими, оскільки остаточне покарання ОСОБА_2 підлягає визначенню на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції статті 75 КК України, а саме неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, так як місцевим судом у вироку належним чином мотивовано свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання, з яким погоджується і колегія суддів та не вбачає підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку. Твердження прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування статті 75 КК України, яке на думку апелянта полягає також у звільненні ОСОБА_2 як від основного так і додаткового покарання не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки статтею 75 КК України визначено вичерпний перелік покарань, до яких вона може бути застосована, зокрема виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п'яти років, а тому не зазначення місцевим судом рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування саме основного покарання не може бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Більше того, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання саме у виді позбавлення волі.

Посилання прокурора на неврахування належним чином судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому - вчинення злочину службовою особою та усвідомлення ним факту передання справжнього наркотичного засобу у місце позбавлення волі не заслуговують на увагу, так як зазначені обставини впливають на ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_2 злочинів та вже враховані законодавцем при встановленні санкцій відповідних статей кримінального закону.

Крім того декриміналізація злочину, передбаченого частиною 3 статті 364 КК України значно знижує ступінь суспільної небезпеки скоєного та особи ОСОБА_2, що також спростовує твердження прокурора щодо м'якості призначеного йому покарання.

Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено, що вирок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вимогам статті 370 КПК України та підлягає зміні з приведенням у відповідність покарання ОСОБА_2, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київської області Динника І.В. - задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2014 року в частині засудження ОСОБА_2 за частиною 3 статті 364 КК України - скасувати у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2014 року ухвалений відносно ОСОБА_2 - змінити.

Вважати, що остаточне покарання ОСОБА_2 визначено на підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.2 ст.368 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов'язаною з охороною інтересів держави строком на 2 (два) роки, без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

_____ _______ ______

Гриненко О.І. Костенко І.В. Полосенко В.С.