Постанова № 38313574, 15.04.2014, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2014 року Справа №912/518/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М.- доповідача,

суддів: Верхогляд Т.А., Тищик І.В.,

при секретарі судового засідання: Валярі М.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Босонченко О.М., довіреність №312 від 04.02.14;

від позивача: Тимченко С.В., довіреність №12 від 24.03.14;

від позивача: Чорноткач С.М., довіреність №210-12/кр від 30.01.14;

від відповідача: Гаврилова О.В., довіреність № 07/01-33 від 03.04.14,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 21.08.2013 року у справі №912/518/13

за позовом приватного акціонерного товариства "Креатив", м. Кіровоград

до відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кіровоград про стягнення 20 553 307,05 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 21.08.2013 року у справі №912/518/13 (головуючий суддя: Шевчук О.Б., судді: Змеул О.А., Поліщук Г.Б.) позов задоволений частково. Стягнуто з відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь приватного акціонерного товариства "Креатив" - 10 024 925,50 грн. збитків у вигляді неотриманого доходу, 400 000,00 грн. збитків від сплати штрафних санкцій.

Рішення обґрунтовано тим, що у зв'язку з виробничою аварією і відключенням позивача від мережі газопостачання і простою підприємства з 21.03.2013 року по 26.03.2013 року позивач зазнав збитків внаслідок зменшення обсягів виробництва та реалізації продукції. В ході аварійної ситуації не була замінена ущільнююча паронітова прокладка, роботи по якій повинні тривати 2,716 год., що є порушенням п.3.1.2.10 Типових норм часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства, затверджених постановою Державного комітету СРСР по праці та соціальних питаннях та Секретаріату ВЦРПС від 05.10.1987 року №602/28-54.

21.03.2013 року відповідачем було вирізано частину газопроводу ПрАТ «Креатив» без погодження з останнім таких робіт.

Посилання відповідача на п.2.7 Інструкції з технічного обслуговування та ремонту газової арматури в колодязях №3, затвердженої заступником головного інженера ГП «Кіровоградгаз» Федоровим С.В. в 1993 році (т.1 а.с.61-67), суд вважав безпідставним, оскільки ця інструкція є внутрішнім документом підприємства відповідача.

План робіт, за яким проведено вирізання частини газопроводу, не складався і не затверджувався, тільки 22.03.2013 року нова ділянка газової труби була зварена на підприємстві і лише 25 та 26 березня 2013 року здійснена подача газу. Цим порушено п.3.1.2.5 Типових норм часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства, у відповідності до яких заміна частини ділянки підземного газопроводу повинна бути здійснена протягом часу, який складає не більше 9 годин (8,23).

Суд вважав безпідставним посилання відповідача на п.7.17 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці №254 від 01.10.1997 року, яким встановлено, що газонебезпечні роботи виконуються, як правило, вдень, оскільки даний пункт не виключає проведення таких робіт в інший період доби. Позивачем вживались заходи для проведення ремонтних робіт в нічний час, а відповідачем не було вжито заходів для зменшення збитків позивача.

Вирізавши частину належного позивачу газопроводу без належних підстав (відсутності договору, плану робіт) відповідач фактично позбавив ПрАТ «Креатив» самостійно здійснити ремонтні роботи або залучити іншу спеціалізовану організацію для їх проведення. При цьому господарський суд враховує, що відповідачем не доведено необхідності вирізання цієї частини газопроводу та вивезення її з території позивача. Суд вважав неправомірними дії відповідача при проведенні ремонтних робіт.

Укладення договору на ремонт газопроводу від 25.03.2013 року №31/01-85-ДВР/2013 (т.1 а.с.57-58) не підтверджує правомірності дій відповідача, а лише підтверджує той факт, що саме вирізання та вивезення частини газопроводу призвело до укладення такого договору. Суд дійшов до висновку, що саме в результаті простою та зменшення у зв'язку з цим обсягів виробництва та реалізації продукції згідно обґрунтованого розрахунку позивача, останньому заподіяно збитки у сумі 10 024 925 грн.50 коп. Визнано обґрунтованим також позов в частині сплачених санкцій за невиконання умов договору поставки в сумі 400 000 грн.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду сторонами не оскаржується.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що:

- не знайшов належної оцінки технічний висновок експерта Українського атестаційного комітету зварників щодо технічної необхідності вирізання частини газопроводу позивача.

Клопотання про призначення технічної експертизи на предмет дослідження факту зміщення газопроводу та можливості заміни ущільнюючої прокладки між фланцевими з'єднаннями газопроводу, які затиснуті внаслідок зміщення вісі, тобто щодо з'ясування технічних обставин несправностей та способів їх усунення - залишилося без задоволення;

- виникла нестандартна ситуація, яка полягала у тому, що відбулося зміщення газової труби приблизно на 15-20 мм.

Власними силами газової служби позивача не вдалося ліквідувати аварію на газопроводі, а тому було прийнято рішення про необхідність заміни частини газопроводу;

- 25.03.2013 року між сторонами був підписаний договір на проведення ремонтних робіт, в кошторисі до якого вказано, що працівниками відповідача виконано монтаж нової ділянки газопроводу (п.15,16,17);

- в межах договору від 18.01.2012 року між сторонами, предметом якого є технічне обслуговування зовнішніх систем газопостачання та споруд на них, п. 6.5 якого передбачено, що на проведення ремонтних робіт укладається окремий договір, тому до даних правовідносин суд першої інстанції мав застосувати норми зобов'язального права, а саме ст.ст. 625, 627, 631 Цивільного кодексу України, а не підзаконний акт - Типові норми часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства, затверджених постановою Державного комітету СРСР по праці та соціальних питаннях та Секретаріату ВЦРПС від 05.10.1987 року №602/28-54, які не регулюють спірні відносини, мають рекомендаційний характер;

- застосування Типових норм часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства вважає неправильним ще і тому, що суд першої інстанції не вирахував часу, необхідного і дозволеного для проведення ремонтних робіт, з усього обсягу часу;

- помилковим вважає і висновок суду щодо вирізання відповідачем частини труби без погодження з позивачем таких робіт, оскільки в матеріалах справи є заява самого позивача про проведення таких робіт, що і є згодою позивача;

- зауважує на тому, що на сьогодні існує тільки два технічно можливі способи заміни ущільнюючої прокладки на фланцевому з'єднанні: перший спосіб - роз'єднати фланцеве з'єднання та замінити прокладку - який безуспішно застосовувався працівниками позивача 21.03.2013 року з 12год. до 17год. за допомогою технічних засобів, оскільки було перекошення газової труби, що призвело до затиснення прокладки; другий спосіб - це вилучення частини труби, що містить фланцеве з'єднання з прокладкою шляхом застосування газозварювальних робіт, змінити прокладку та змонтувати вилучену частину газопроводу у випадку його придатності для подальшого застосування або замінити новою аналогічною частиною, що і було зроблено працівниками відповідача;

- зауважує, що 23.03.2013 року був розроблений і погоджений план виконання робіт по ремонту підземного газопроводу високого тиску по просп. Промисловому, 21.03.2013 року було вилучено частину газопроводу та доставлено до ремонтної дільниці для виготовлення аналогічної ділянки газопроводу;

- неправильно було застосовано норми матеріального права, а саме є помилковим висновок суду першої інстанції щодо зупинення дії Державних будівельних норм України ДБН В.2.5-20-2001 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання», затверджені наказом Держбуду України від 23.04.2001 року №101, які зупинено тільки в частині експлуатації водонагрівачів кухонного типу як обладнання, яке несе підвищену загрозу життю і здоров'ю мешканців;

- не погоджується з розрахунком збитків за 5 діб, у той час, як ремонті роботи фактично розпочалися 21.03.2013 року о 16 год. 35 хв., а закінчилися 25.03.2013 року 09 год.;

- посилається на незастосування судом першої інстанції положень ст. 614 Цивільного кодексу України, у відповідності до якої особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність тільки за наявності її вини. Зазначає, що ним здійснені всі дії щодо ліквідації аварійної ситуації за погодженням з позивачем і виключно з його дозволу. Аварія відбулася через природне зношення частини газопроводу, вини відповідача у цьому немає;

- зауважує про необхідність доказування складу цивільного правопорушення, а саме наявності шкоди, протиправності поведінки заподіювача, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою, а також вини заподіювача шкоди, чого зроблено не було;

- вказує також про те, що у матеріалах справи є довідка позивача про максимальну потужність цеху дезодорації 200 тон на добу (№225-10 від 23.04.2013 року, тобто за п'ять діб він при максимальній потужності виготовляє 1000 тон дезодорованої олії, але по договору №0243 від 24 січня 2013 року за період з 20 березня 2013 року по 25 березня 2013 року позивач зобов'язався поставити 1200 тон дезодорованої олії, та ще додатково за договором №06413 в цей же період ще 800 тон, тобто договірні зобов'язання знаходяться явно вище, ніж виробничі потужності позивача, тому вини у їх порушенні внаслідок дій відповідача немає. Зобов'язання позивача за наведеними договором, на думку відповідача, є нікчемними, оскільки неможливі, і такі, що не спрямовані на реальне настання правових наслідків.

Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області у справі і постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В матеріалах справи міститься відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому представник зазначає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, а рішення господарського суду прийнято у відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у справі.

15.04.2014 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Представники позивача в судовому засіданні заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення залишити без змін. Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Вислухавши пояснення представників позивача, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи і давши їм правову оцінку, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вимоги апеляційної скарги відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" підлягають задоволенню, а позовні вимоги є необґрунтованими виходячи з наступного.

Причиною виникнення спору між сторонами і предметом дослідження є факт завдання відповідачеві позадоговірної шкоди у вигляді упущеної вигоди.

У відповідності до вимог ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені, управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, що зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язань другою стороною : матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; розміру збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками; вини (вина заподіювача шкоди презюмується, тобто позивач не повинен доводити, що наявна вина відповідача, навпаки, відповідач повинен довести, що шкоду завдано не з його вини); встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язань.

З матеріалів справи видно, що 21.03.2013 року о 10 год. 10 хв. сталося відключення газових мереж від газоспоживання позивача через витік газу на фланцевому з'єднанні (т.1 а.с.51). О 16 год. 55 хв. цього ж дня позивач надав згоду на проведення відповідачем ремонтних робіт на газопроводі (т.1.а.с.53) Згідно технічного висновку слід провести демонтаж пошкодженої частини та замінити її новою (т.1 а.с.80) з аналогічними параметрами.

23.03.2013 року позивач дав згоду на проведення всіх ремонтних робіт на газопроводі високого тиску (т.1 а.с.56), 25.03.2013 року укладено договір на проведення ремонту ділянки підземного газопроводу високого тиску, що є у власності позивача, по проспекту Промисловому м. Кіровограда біля південно-західної котельні (газовий колодязь) від фланця після зсувки по ходу газу, що знаходяться у газовому колодязі протяжністю 3 метри. (т.1.а.с.57), а також складено і сторонами узгоджено план виконання ремонтних робіт із зазначенням видів робіт.

23.03.2013 року складено акт з участю представника позивача про те, що сталося падіння тиску, газопровід високого тиску випробування на міцність не пройшов (т.1 а.с.71). Натомість 24.03.2013 року та 25.03.2013 року акт випробовування позитивний: підземний газопровід випробування на герметичність витримав, витоки і дефекти в доступних для перевірки місцях не виявлені.

25.03.2013 року позивач звернувся до відповідача з заявою, у якій просив подати газ до вузлів обліку (т.1 а.с.73). Також позивач просив розподілити ввід вузлів обліку на два етапи 25.03.2013 року та 26.03.2013 року (т.1а.с.74), 25.03.2013 року поновлена подача газу (т.1 а.с.75,76).

До правовідносин між сторонами слід застосувати положення п.п. 4.3.33 та 4.3.34 Правил безпеки систем газопостачання України (далі-Правила), затверджених Державним комітетом України по нагляду за охороною праці (наказ №254 від 01.10.1997 року), зареєстровано у Міністерстві юстиції України 15 травня 1998 року за №318/2758, у відповідності до яких у разі механічних пошкоджень сталевих підземних газопроводів із зміщенням їх відносно основного положення (осі) як по горизонталі, так і по вертикалі, одночасно з проведенням робіт з ліквідації витоків газу повинні відкриватися і перевірятися фізичним методом контролю стики на пошкодженому газопроводі - найближчому з обох боків від місця пошкодження. Пошкоджені (дефектні) зварні стики, наскрізні корозійні і механічні пошкодження сталевих газопроводів, каверни глибиною понад 30% від товщини стінки металу труби повинні ремонтуватися шляхом вирізання дефектних стінок і вварювання котушок довжиною, яка дорівнює діаметру труби, але не менше 200 мм, або шляхом установки муфт. Допускаються й інші методи ремонту дефектних ділянок газопроводів, які дістали позитивну експертну оцінку спеціалізованих організацій і погоджені з органами Держнаглядохоронпраці. Цим спростовується довід суду першої інстанції про те, що відповідачем не було доведено необхідність вирізання частини газової труби.

Відповідно до п. 7.1 Правил газонебезпечними роботами вважаються роботи, які виконуються в загазованому середовищі або за яких можливе витікання газу, зокрема згідно п.п. 7.1.3 Правил до газонебезпечних робіт віднесено технічне обслуговування і ремонт діючих зовнішніх і внутрішніх газопроводів.

У відповідності до п. 7.17 Правил газонебезпечні роботи виконуються, як правило, вдень.

Згідно з п. 7.35 Правил передбачено, що у газових колодязях зварювання, різання, а також заміна арматури, компенсаторів та ізольованих фланців допускається тільки після повного зняття перекрить.

Пунктом 7.34 Правил встановлено, що у колодязях, що мають перекриття, у тунелях, колекторах, технічних коридорах, ГРП і на території ГНС, ГНП, АГЗС, АГЗП не допускається проведення зварювання і газового різання на діючих газопроводах без відключення і продування їх повітрям або інертним газом. При відключенні газопроводів після запірних пристроїв повинні встановлюватися інвентарні заглушки.

Згідно з п. 8.12 Правил при виявленні газу з концентрацією понад 1 % для природного газу або 0,4 % для ЗВГ у підвалах, тунелях, колекторах, під'їздах, приміщеннях першого поверху будинків повинні бути вжиті негайні заходи для негайного відключення газопроводів від системи газопостачання і евакуації людей з небезпечної зони.

Для ліквідації аварійної ситуації 23.03.2013 року сторонами було сумісно погоджено план виконання ремонтних робіт (т.1 а.с.59), у якому деталізовано погоджено весь перелік необхідних робіт , у тому числі і монтування ділянки газопроводу, встановлення заглушки, продування газопроводу повітрям високого тиску та інше.

25 березня 2013 року на виконання умов п. 6.5 договору №834/2012 від 18 січня 2012 року «Надання послуг по технічному обслуговуванню зовнішніх систем газопостачання та споруд на них» укладено між сторонами договір на виконання власне ремонтних робіт згідно затвердженого раніше плану виконання робіт. Строк виконання робіт встановлений у п. 3.2 договору - два календарні дні з моменту отримання 100% попередньої оплати, яка встановлюється згідно кошторису та передбачена п.3.1 цього договору. Датою закінчення робіт вважається дата підписання акта приймання - передачі виконаних робіт.

Зазначаючи про підстави своїх позовних вимог, позивач вказував про самовільне вирізання відповідачем частини газової труби, що належить на праві власності позивачеві, а також про самовільне і безпідставне відключення позивача від газоспоживання, внаслідок чого була зупинена частина виробничих потужностей позивача, що завдало йому значної матеріальної шкоди як відомому в Україні виробнику та постачальнику товарів.

Проте з такими доводами погодитись неможливо з огляду на наявність сумісно затвердженого плану робіт, договору, прохання позивача здійснити ремонтні роботи, на процес врегулювання розбіжностей щодо укладення договору на проведення ремонтних робіт, а особливо зважаючи на зміст п.6.5 договору №834/2012 про надання послуг по технічному обслуговуванню зовнішніх систем газопостачання та споруд на них від 18.01.2012 року (т.2 а.с.59-61), у відповідності до якого заявки Замовника на виконання ремонтних робіт на зовнішніх об'єктах газопостачання приймаються за телефоном (0522) 563-237 і виконуються протягом десяти календарних днів з дня отримання заявки за окремим договором. Таким чином, відключення позивача від газопостачання , вирізання та заміна частини газової труби сталася не протиправно, а на законних підставах , що передбачено умовами плану, кошторису, договорів, а особливо згоди позивача 21.03.2013 року о 16 год. 55 хв., висловленої письмово, на проведення ремонтних робіт.

Висновок суду першої інстанції щодо оперативності здійснення ремонтних робіт спростовуються умовами укладених договорів, з яких видно, що роботи виконані в межах передбачених ними термінів. Застосовувати до цих правовідносин положення Типових норм часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства, затверджених постановою Державного комітету СРСР по праці та соціальних питаннях та Секретаріату ВЦРПС від 05.10.1987 року №602/28-54 невірно, оскільки з розділу І їх тексту вбачається, що типові ці норми рекомендуються для нормування праці робітників, зайнятих виконанням робіт по технічному обслуговуванню і ремонту газопроводів, споруджень і газового обладнання, а не для застосування між юридичними особами у зовнішніх відносинах, тим більше щодо їх обов'язковості або нормативності.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про розмір завданих збитків, які сталися внаслідок зменшення обсягів виробництва та реалізації продукції у сумі 10 024 925 грн. 50 коп. Він не звернув уваги на ту обставину, що такий розмір збитків розраховано на підставі «Тимчасової методики визначення розміру збитків, спричинених порушенням умов господарських договорів», затвердженої постановою Ради Міністрів СРСР від 21.12.1990 року (далі - Методика).

У відповідності до п. 10 Методики неотриманий прибуток визначається як різниця між ціною і повною плановою собівартістю одиниці продукції (робіт, послуг), що помножена на кількість не виробленої або нереалізованої з вини контрагента продукції.

Наведений у матеріалах справи розрахунок (т.2 а.с.31) враховує технічні (нормативні) можливості випуску продукції на добу, проте докази добового фактичного випуску у матеріалах справи відсутні. Умовно-постійні витрати, як категорія Методики, не підтверджені первинними бухгалтерськими документами, крім того, вони взяті у співвідношенні гривно/місяць, у той час, як предметом судового розгляду даної справи є стягнення збитків тільки за п'ять діб.

Умовно-постійні витрати розраховані за весь березень 2013 року. Порушено абз.8 п.10 Методики відносно того, що віднесення тих чи інших витрат до умовно-постійних, а також визначення суми умовно-постійних витрат в собівартості одиниці продукції здійснюється у відповідності з діючими у галузі положеннями по плануванню, обліку і калькуляції собівартості продукції (робіт, послуг), які у матеріалах справи відсутні. За таких обставин наведений розрахунок не можна визнати обґрунтованим. У розрахунку так і не наведено остаточна формула неотриманого збитку, передбачена п.10 Методики, не надані докази реальності понесення збитку.

Питання стосовно причинного зв'язку між заподіяною шкодою і протиправністю поведінки відповідача взагалі не було досліджено, так само як і заходи, вжиті стороною-кредитором для отримання вигоди, тобто з якої причини, маючи у наявності власний газовий підрозділ, позивач не зміг здійснити власними силами ремонту газопроводу, щоб запобігти відключенню від газопостачання або принаймні здійснити його у більш вигідні для себе терміни.

Обґрунтованими видаються і доводи відповідача у апеляційній скарзі про те, що у матеріалах справи є довідка позивача про максимальну потужність цеху дезодорації (т.2 а.с.13) 200 тон на добу (№225-10 від 23.04.2013 року), тобто за п'ять діб він при максимальні потужності виготовляє 1000 тон дезодорованої олії, але по договору №0243 від 24 січня 2013 року за період з 20 березня 2013 року по 25 березня 2013 року позивач зобов'язався поставити 1200 тон дезодорованої олії, та ще додатково за договором №06413 в цей же період ще 800 тон, тобто договірні зобов'язання складаються явно більше, ніж виробничі потужності позивача. У матеріалах справи відсутні жодні докази стосовно технічної можливості здійснити ремонт газопроводу за даних конкретних умов у інші способи, ніж ті, які були здійснені відповідачем, або протягом інших, більш коротких строків.

Відсутні також докази не абстрактності, а реальності понесених збитків у розмірі, зазначеному в резолютивній частині рішення суду першої інстанції (постанова ВСУ у справі №51/250 від 04.07.2011 року, постанова ВГСУ від 08.10.2013 року у справі №904/3641/13). Доводи про відсутність вини відповідача підтверджуються необхідністю здійснення ремонтних робіт на газопроводі за проханням позивача, а не внаслідок його самовільних дій.

Наступні юридичні факти свідчать про відсутність вини відповідача у простої підприємства позивача:

1. 21.03.2013 року о 10 год. відключення позивача від газових мереж у зв'язку з аварійною ситуацією;

2. 10 год. -16 год. 55 хв. - спроба здійснення ремонту своїми позивача силами;

3. 21.03.2013 року о 16 год. 55 хв. заява позивача а адресу відповідача з проханням здійснити ремонт;

4. технічний висновок відповідача щодо необхідності заміни частини газопроводу;

5. план виконання аварійних робіт;

6. договір на технічне обслуговування;

7. договір про проведення ремонтних робіт;

8. протокол перевірки зварних стиків газопроводу радіочастотним і візуально-оптичним методом;

9. протокол від 23.03.2013 року з участю позивача про те, що газопровід випробування на міцність не пройшов;

10. протокол 24.03.2013 року акт випробування 8год. 15хв. підземний газопровід випробування на міцність не витримав;

11. заява позивача від 25.03.2013 року про відновлення газопостачання.

Пункт 7.1 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 року №1181, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11 жовтня 2012 року за №1715/22027 передбачає, що газопостачальне (газорозподільне/газотранспортне) підприємство або основний споживач має право припинити або обмежити постачання (розподіл/транспортування) газу на об'єкти газоспоживання споживача (субспоживача) з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок припинення (обмеження) газу споживачу у разі - визнання у встановленому порядку аварійним стану системи газопостачання.

Згідно п. 7.5 Правил відновлення споживачу газопостачання на об'єкти газоспоживання здійснюється протягом трьох робочих днів у містах та п'яти робочих днів у сільській місцевості після усунення споживачем виявлених порушень та оплати вартості послуг за припинення та відновлення.

Судом першої інстанції дана неправильна юридична оцінка договору на ремонт газопроводу від 25.03.2013 року №31/01-85-ДВР/2013 як вимушеного, оскілки це є підставою для визначення його недійсним. У відповідності до ст. 233 ЦК України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину. Проте такі позовні вимоги позивач не заявив, договір виконаний у повному обсязі. Укладеним договором охоплюються всі види робіт, у тому числі і ті, які були виконані до його укладання, а тому не можна вважати роботи щодо відновлення газопостачання ні протиправними, ні позадоговірними.

Апеляційний господарський суд враховує, що відповідач не просто вирізав частину труби і вивіз її з території позивача, а натомість виготовив аналогічну нову і встановив її взамін демонтованої, що необхідно було для відновлення газопостачання.

Згідно п. 6.5 договору №834/2012 від 18.01.2012 року про надання послуг по технічному обслуговуванню зовнішніх систем газопостачання та споруд до них, укладеного між сторонами, заявки Замовника на виконання ремонтних робіт на зовнішніх об'єктах газопостачання приймаються і виконуються протягом десяти календарних днів з дня отримання заявки, за окремими договором. Така заявка була надана 23.03.2011 року (т.7 а.с.54) - «ПрАТ «Креатив» просить вас виконати роботи з усунення витіку газу на засувці ДУ100 на трубопроводі високого тиску біля Південно-Західної котельні по пр. Промисловому 22.03.2013 року до 12 год. Оплату згідно калькуляції гарантуємо.».

З акту на відключення газових мереж вбачається, що відключення газу 21.03.2013 року відбулось з участю представника позивача (т.1 а.с.51). Листом від 22.03.2013 року №08/2818 (т.1 а.с.55) відповідач з посиланням на п. 6.5 договору від 18.01.2012 року, повідомив позивача, що умовами договору передбачений десятиденний строк для виконання заявок за окремим договором.

23.03.2013 року позивач направив відповідачеві лист, зі змісту якого вбачається, що ПрАТ «Креатив» на час узгодження умов Договору на виконання ремонтних робіт надає дозвіл представникам ВАТ «Кіровоградгаз» на проведення всіх необхідних робіт на газопроводі високого тиску ДУ100, що є власністю ПрАТ «Креатив» та знаходиться біля Південно-Західної котельні по пр. Промисловому в м. Кіровограді (т.1 а.с.56).

У цей же день 23.03.2013 року сторонами був затверджений і узгоджений план виконання робіт (т.1 а.с.59), який передбачає сімнадцять видів робіт, а тому твердження позивача про те, що для ліквідації аварійної ситуації можна було обмежитись тільки заміною паронітової прокладки, а також висновок суду про те, що заміна ділянки газопроводу повинна бути здійсненна протягом часу, який складає не більше дев'яти годин, спростовується як умовами договору від 18.01.2012 року №834/2012, що передбачає десятиденний термін, так і умовами договору від 22.03.2013 року та планом необхідних робіт, що налічує 111 людино/годин.

Таким чином, судом першої інстанції не було враховано, що відсутня вина відповідача у заподіянні збитків позивачеві, оскільки ні умислу, ні необережності не було допущено з його боку. Між тим, з матеріалів справи видно, що газопровід, на якому стався витік газу, було введено в експлуатацію ще 4 січня 1997 року, тобто за період часу його експлуатації він має певний ступінь зношеності і не є новим. З метою забезпечення безпеки газопостачання між сторонами і було укладено договір від 18.01.2012 року №834/2012, згідно якого та акта розмежування зони обслуговування зовнішніх газопроводів та споруд на них, газопроводи за адресою м. Кіровоград, пр. Промисловий, 14 та 19, тобто об'єкти, що знаходяться на балансі ПрАТ «Креатив», обслуговуються ВАТ «Кіровоградгаз». Цим спростовуються доводи позивача щодо можливості залучення до участі у здійсненні ремонтних робіт інших організацій.

У відповідності до даних щодо обліку газоспоживання, фактичне споживання газу на добу у порівнянні з попереднім знизилось на 13,86%.

Всі ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, яким порушено вимоги ст. 43 ГПК України, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Безпідставно судом першої інстанції не був взятий до уваги і факт невизначеності необхідного і достатнього часу для здійснення ремонтних робіт з точку зору позивача, цей факт судом першої інстанції не досліджувався, оскільки суд обмежився тільки посиланням на Типові норми часу на технічне обслуговування та ремонт обладнання газового господарства, затверджених постановою Державного комітету СРСР по праці та соціальних питаннях та Секретаріату ВЦРПС від 05.10.1987 року №602/28-54 без урахування комплексності предмету роботи та договірних відносин між сторонами.

Стягуючи суму збитків, господарський суд Кіровоградської області прийшов до висновку про те, що в результаті простою обладнання ПрАТ «Креатив» та зменшення у зв'язку з цим обсягів виробництва та реалізації продукції, згідно обґрунтованого розрахунку позивача, відповідач заподіяв останньому збитків в сумі 10 024 925грн.

Між тим, склад цивільного правопорушення судом першої інстанції не був досліджений, у зв'язку з чим його висновок в цій частині не можна вважати обґрунтованим, зокрема щодо причинного зв'язку між збитками і протиправністю поведінки відповідача.

З наявних у справі фотографій видно зміщення кілець колодязя відносно цегляної кладки в основі колодязя і для усунення цієї несправності і необхідна була заміна частини газової труби.

Рішення суду першої інстанції постановлено з порушення норм матеріального права, неповного з'ясування обставин справи, неправильної оцінки доказів, що є підставою для його скасування. У задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Згідно ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 21.08.2013 року у справі №912/518/13 задовольнити.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 21.08.2013 року у справі №912/518/13 скасувати.

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" суму судового збору за розгляд Дніпропетровським апеляційним господарським судом апеляційної скарги в розмірі 34 410 грн. (тридцять чотири тисячі чотириста десять) грн.

Виконання постанови доручити господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст складений 18.04.2014 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.В. Тищик