Рішення № 38241042, 07.04.2014, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/1224/14 07.04.14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕРЕС"

до Відкритого акціонерного товариства "Капітал Лізинг"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "УніКредит Банк"

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Васильченко Т.В.

в присутності представників сторін:від позивача:Ауз Р.М., довіреність №Д-217 від 31.12.2013;від відповідача:не з'явилися;від третьої особи 1не з'явилися;від третьої особи 2Нелюбов О.Р., довіреність б/н від 09.12.2013.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕРЕС" звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Капітал Лізинг" про визнання виконавчого напису, вчиненого 06.03.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстрі за №893 про повернення позивачем відповідачу об'єкту фінансового лізингу за договором №202-002901 від 17.04.2008 та стягнення з позивача на користь відповідача невиплачені лізингові платежі в розмірі 1278024,42 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 06.03.2013 становить 159892,96 доларів США таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість за договором фінансового лізингу була повністю погашена 04.09.2012, що встановлено рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2013 у справі № 5011-30/16988-2012, а також що приватний нотаріус не перевірив факту направлення відповідачем на адресу позивача відмови від договору лізингу згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", яка є передумовою для повернення предмета лізингу у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.01.2014 порушено провадження у справі №910/1224/14, залучено до участі у справі на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 та призначено справу до розгляду.

12.02.2014 від приватного нотаріуса ОСОБА_1 через відділ діловодства суду надійшла копія нотаріальної справи про вчинення спірного виконавчого напису.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.02.2014 залучено до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "УніКредит Банк".

14.03.2014 через відділ діловодства суду Публічне акціонерне товариство "УніКредит Банк" подало пояснення по справі, в яких просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, з підстав того, що станом на дату вчинення виконавчого напису, позивач повністю погасив заборгованість за договором фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008 та що Законом України "Про фінансовий лізинг" та умовами договору фінансового лізингу №202-002901 не передбачено стягнення в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса заборгованості за лізинговими платежами.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.03.2014 продовжено строк вирішення спору у справі № 910/1224/14 на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи на 07.04.2014.

В судовому засіданні 07.04.2014 представник позивача та третьої особи -2 підтримали позовні вимоги в повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представники відповідача та третьої особи-1 в судове засідання не з'явилися.

Втім, третя особа-1 12.02.2014 надіслала на адресу суду лист №46/01-16, в якому просила розглядати справу без її участі.

В свою чергу, відповідач про причини не явки представника суд не повідомив, хоча про час і місце судового засідання повідомлявся належним чином, заяв або клопотань до суду не надіслав.

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка представників відповідача та третьої особи-1 не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

При цьому, оскільки суд неодноразово відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд, враховуючи процесуальні строки розгляду спору, встановлені ст. 69 ГПК України, не знаходить підстав для чергового відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 07.04.2014 оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, які приймали участь під час розгляду справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

17.04.2008 між відповідачем (лізингодавець) та позивачем (лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №202-002901, відповідно до умов якого лізингодавець прийняв на себе зобов'язання придбати у свою власність та передати на умовах фінансового лізингу, у тимчасове володіння та користування за плату лізингоодержувачу предмет лізингу - оприскувач тракторний причіпний Advance 3000 Vortex ЕЕ у кількості 2-х одиниць за ціною 503 000,00 грн.; розподільник добрив Sulky DPX 900 with cable controls 3 одиниці за ціною 72000,00 грн.; одну сівалку точного висівання РР Solo 5000 SLD за ціною 303000,00 грн. та одну сівалку точного висівання РР Solo 5000 SLD Evolution, за ціною 350000,00 грн. (згідно специфікації, що є додатком №1 до додаткової угоди №1 до договору), а лізингоодержувач зобов'язався прийняти вказане майно, утримувати його й використовувати згідно зі звичайним призначенням, здійснювати експлуатацію та технічне обслуговування у відповідності до інструкцій виробника і продавця (п. 4.2 договору) та сплачувати лізингові платежі на умовах даного договору.

Відповідно до п. 5.1 договору загальна кількість, складові лізингових платежів та їх орієнтовні суми визначені в розрахунку лізингових платежів.

17.04.2008 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 до договору фінансового лізингу, якою встановлено, зокрема, ціну предмета лізингу в розмірі 371287,14 доларів США, що згідно з офіційним курсом гривні, встановленим НБУ до долара США станом на 17.04.2008, становить 1875000,00 грн.

При цьому, конкретні дати та розмір лізингових платежів визначені в графіку лізингових платежів, який був підписаний та скріплений печатками сторін та згідно з яким загальний розмір лізингових платежів станом на 17.04.2008 становить 2496042,00 грн. (514647,89 доларів США).

Згідно з п. п. 4, 5 додаткової угоди № 1 до договору лізингодавець передає лізингоодержувачу у лізинг предмет лізингу згідно специфікації на строк 48 місяців на підставі акту прийому-передачі.

22.05.2008 між позивачем та відповідачем підписано акт приймання-передачі предмета лізингу.

Додатком до акту приймання-передачі від 22.05.2008 визначено графік сплати лізингових платежів з 20.06.2008 по 20.05.2012, які згідно із п. 7.1 договору сплачуються не пізніше наступного робочого дня після виставлення лізингодавцем повідомлення, а у випадку не отримання лізингоодержувачем повідомлення від лізингодавця, в терміни, встановлені у додатку до акту приймання-передачі з урахуванням коригування та перерахунку лізингових платежів, якщо такі встановлені цим договором.

За змістом п.9.4 договору лізингодавець має право відмовитись від цього договору та вимагати повернення предмету лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж згідно додатку до акту приймання-передачі частково або у повному обсязі та прострочення сплати (повністю або частково) становить більше 30 (тридцяти) днів.

Пунктом 10.6.2 договору передбачено, що лізингодавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору та/або достроково розірвати цей договір та вимагати повернення предмету лізингу з письмовим повідомленням лізингоодержувача, якщо лізингоодержувач допустив повне або часткове прострочення сплати лізингових платежів протягом строків, встановлених цим договором.

В пункті 15.5 договору сторони визначили, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками і діє до повного виконання лізингоодержувачем всіх своїх зобов'язань за договором.

Як свідчать матеріали справи, відповідач звернувся до позивача з листом №202-002901 від 21.05.2012, яким повідомив про те, що станом на 21.05.2012 загальна сума заборгованості останнього за договором фінансового лізингу становить 206332,70 доларів США, та складається, відповідно до офіційного курсу НБУ, з суми основного боргу в розмірі 1648907,78 грн. і пені за несвоєчасні розрахунки в сумі 108972,25 грн., у зв'язку з чим вимагав в термін до 01.06.2012 погасити існуючу заборгованість в повному обсязі. При цьому, в листі міститься попередження про те, що в разі невиконання вказаних вимог ВАТ "Капітал Лізинг" відповідно до ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" та п. 9.4 договору здійснить вчинення виконавчого напису нотаріуса.

У відповідь на вказаний лист позивач надіслав відповідачу листи № 133 від 28.05.2012 та №137 від 31.05.2012, в яких проти вимог відповідача заперечив, з підстав того, що на даний час існує судовий спір між ВАТ «Капітал Лізинг» та ПАТ «УніКредит Банк» з приводу того, хто є належною особою для отримання від позивача лізингових платежів.

06.03.2013 відповідач, у зв'язку з не оплатою позивачем лізингових платежів на суму 1278024,42 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 06.03.2013 становить 159892,96 доларів США, звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису.

До заяви відповідач додав договір фінансового лізингу № 202-002901 від 17.04.2008, додаткову угоду № 1 від 17.04.2008 до договору фінансового лізингу № 202-002901 від 17.04.2008 з додатками, акт приймання-передачі від 22.05.2008 з додатком та виписку з рахунку ВАТ "Капітал Лізинг" про стан взаєморозрахунків з ТОВ "Верес" за період з 17.04.2008 по 31.12.2012.

Цього ж дня приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 (третя особа-1) було вчинено виконавчий напис за №893 про повернення позивачем відповідачу об'єкту фінансового лізингу за договором фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008 та стягнення з позивача на користь відповідача невиплачені лізингові платежі в розмірі 1278024,42 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 06.03.2013 становить 159892,96 доларів США.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, так як вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", оскільки заборгованість за договором фінансового лізингу була повністю погашена 04.09.2012, що встановлено рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2013 у справі № 5011-30/16988-2012 та за відсутності відмови від договору лізингу згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" яка є передумовою для повернення предмета лізингу у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Так, положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розглядаються за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В силу положень ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Аналогічне право лізингодавця передбачено і умовами п. 9.4 договору фінансового лізингу.

При цьому, відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, відмова лізингодавця від договору лізингу повинна передувати у часі реалізації лізингодавцем права вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказана правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 04.10.2011 у справі № 9/61.

Відмова лізингодавця від договору лізингу та вчинення виконавчого напису раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли боржник прострочив сплату лізингового платежу, порушує права останнього, визначені Законом.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 214 ЦК України відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

Отже, з аналізу вищевикладеного вбачається, що за відсутності письмової відмови від договору у встановленому законом порядку у лізингодавця не виникає право вимагати повернення предмета лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказаної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові №2/5005/9903/2011 від 19.04.2012 р., № 1/144 від 15.12.2011 р., № 9/61 від 04.10.2011 р.

Доказів відмови відповідача від договору фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008 до моменту вчинення оспорюваного виконавчого напису суду не надано.

При цьому, суд не може прийняти до уваги лист відповідача №202-002901 від 21.05.2012, оскільки він за своїм змістом не є відмовою від договору, а лише містить вимогу про погашення наявної заборгованості та попередження про здійснення вчинення виконавчого напису нотаріуса у разі не погашення заборгованості в порядку ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" та п. 9.4 договору. В той час як попередження про вчинення виконавчого напису не є належною відмовою від договору у встановленому законом порядку.

Таким чином, враховуючи, що договір фінансового лізингу не був припинений на момент вчинення виконавчого напису і відповідач не повідомляв позивача про відмову від вказаного договору у встановленому законом порядку (як це передбачено ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг"), суд вважає, що відповідач на час звернення до нотаріуса ще не набув права вимоги повернення предмету лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, що свідчить про передчасність його вчинення.

До того ж, як вбачається з матеріалів справи, на час вчинення виконавчого напису нотаріусу (06.03.2013) позивач у повному обсязі виконав фінансові зобов'язання за договором фінансового лізингу в частині сплати лізингових платежів, а саме 04.09.2012, що також свідчить про безпідставність звернення відповідача до нотаріуса про вчинення виконавчого напису.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2013 у справі №5011-30/16988-2012 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Верес" до Відкритого акціонерного товариства "Капітал Лізинг", третя особа Публічне акціонерне товариство "УніКредит Банк" про зобов'язання вчинити дії, позовні вимоги задоволено повністю, зобов'язано Відкрите акціонерне товариство "Капітал Лізинг" виконати умови пункту 12.1 договору фінансового лізингу № 202-002901 від 17.04.08, шляхом визнання укладеним між Відкритим акціонерним товариством "Капітал Лізинг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Верес" договору від 07.06.13 купівлі-продажу предмета лізингу, з підстав того, що позивачем виконано умови договору фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008 в частині сплати грошових коштів в повному обсязі, у зв'язку з чим набуто право на отримання у власність предмета лізингу у відповідності до п. 12.1 договору.

При цьому, судом визначено, що дострокове здійснення виконання зобов'язання за договором фінансового лізингу № 202-002901 від 17.04.2008 на рахунок ПАТ "УніКредит Банк" є правомірним, з огляду на те, що 23.01.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Капітал Лізинг" як заставодавцем та Публічним акціонерним товариством "УніКредит Банк" як заставодержателем укладено договір застави № 063-CB-PR майнових прав, згідно з пунктом 4.1 якого сторони передбачили право банку давати інструкції боржникам заставодавця, в тому числі позивачу у даній справі, зокрема щодо сплати доходів безпосередньо банку.

Разом з цим слід зауважити і на те, що згідно ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджений перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, (далі - перелік), п. 8 якого визначено, що для одержання виконавчого напису про повернення предмету лізингу подаються оригінал договору лізингу та засвідчена лізингодавцем копія рахунку, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

В той час як в матеріалах справи доказів того, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису в частині повернення предмету лізингу було отримано від відповідача засвідчену копію рахунку направленого лізингоодержувачу з відміткою про несплату платежів, немає.

Крім того, слід зауважити і на тому, що пунктом 1 вказаного переліку визначено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При цьому, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 у справі № 15/5025/428/12).

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Тоді як, в даному випадку, спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом лише на підставі заяви про вчинення виконавчого напису, договору фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008, додаткової угоди № 1 від 17.04.2008 до договору, акту приймання-передачі від 22.05.2008 та виписки з рахунку ВАТ "Капітал Лізинг" про стан взаєморозрахунків з ТОВ "Верес" за період з 17.04.2008 по 31.12.2012.

Втім, виписка з рахунку ВАТ "Капітал Лізинг" про стан взаєморозрахунків з ТОВ "Верес", яка складена відповідачем в односторонньому порядку, не є первинним документом, який підтверджує безспірність вимог відповідача до позивача, оскільки як зазначалося вище належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". (Аналогічна правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 29.05.2012 р. у справі № 27/420, від 13.11.2012 р. у справі № 5006/28/32пн/2012; від 03.10.2012 р. у справі №5028/18/27/2012; від 19.09.2012 р. у справі № 20/5025/293/12; від 06.09.2012 р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11); від 31.07.2012 р. у справі №5005/4385/2011; від 26.06.2012 р. у справі № 27/219; від 20.06.2012 р. у справі 33/284 та ін.).

Під час розгляду справи, відповідач та третя особа-1 до матеріалів справи не надали доказів на підтвердження того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо здійснення часткового погашення лізингових платежів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), враховуючи заперечення позивача щодо існування заборгованості, а тому суд приходить до висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості лізингоодержувача перед лізингодавцем по сумі основного боргу є безспірним.

Надані матеріали нотаріальної справи також свідчать, що будь-яких первинних документів, на підставі яких нотаріусом у виконавчому написі №893 від 06.03.2013 було визначено, що розмір заборгованості позивача складає саме 1278024,42 грн., приватному нотаріусу відповідачем не надавалося та при вчиненні нотаріальних дій не витребовувалося.

При цьому, згідно розрахунку заборгованості станом на 20.05.2012 наведеного у заяві про вчинення виконавчого напису борг позивача складає 1278024,42 грн., відповідно до листа-вимоги відповідача від 21.05.2012 № 202-002901 загальна сума заборгованості позивача за договором фінансового лізингу становить 1757880,03 грн., а згідно інформації про стан розрахунків, яка за твердженням нотаріуса, була використана при з'ясуванні боргу, заборгованість за договором фінансового лізингу становить 1404113,65 грн.

Тобто, розмір лізингових платежів, який був визначений відповідачем, є відмінним від розміру зазначених позивачем аналогічних показників станом на 20.05.2012. Тоді як, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, який зазначається.

Якщо у вимозі відповідача зазначена одна сума, проте як у виконавчому написі визначена інша, хоча вони і базуються на єдиних розрахунках, - сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Правова позиція наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

Визначені приватним нотаріусом у виконавчому написі суми лізингових платежів відповідають аналогічним відомостям, які відображені відповідачем у заяві про вчинення виконавчого напису.

Проте, заява про вчинення виконавчого напису, підписана заступником директором ВАТ "Капітал Лізинг", не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Верес", а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача та не може підтверджувати фактичні та правові підстави для стягнення відповідних сум та відповідно безспірність розміру грошових вимог ВАТ "Капітал Лізинг" до позивача.

Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, що затверджений постановою №1172 від 29.06.1999 Кабінету Міністрів України також заява про вчинення виконавчого напису не віднесена до документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Зазначене свідчить про те, що в будь-якому випадку відповідачем неоднозначно було визначено грошові зобов'язання при складанні листа-вимоги від 21.05.2012 № 202-002901 та заяви про вчинення виконавчого напису, передчасно подано заяву до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково та передчасно зроблено висновок про те, що наявні правові підстави для вчинення оспорюваного напису та що заборгованість є безспірною, тим більш, що судом під час розгляду даної справи встановлено, відсутність будь-якої заборгованості позивача перед відповідачем на час вчинення напису.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, в силу вимог ст. ст. 33, 34 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач та третя особа-1 під час розгляду справи не надали суду належні та допустимі докази на спростування заявлених позовних вимог.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що під час розгляду справи судом встановлено відсутність правових підстав для вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса позовні вимоги підлягають задоволенню з покладенням витрат по сплаті судового збору на відповідача, відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 43, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 06.03.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, зареєстрований в реєстрі за №893 про повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Верес" (04086, м. Київ, вул. Петропавлівська, 15, ідентифікаційний код 30108718) Відкритому акціонерному товариству "Капітал Лізинг" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 14-в, ідентифікаційний код 34428335) об'єкту фінансового лізингу за договором фінансового лізингу №202-002901 від 17.04.2008 та стягнення невиплачених лізингових платежів в розмірі 1278024,42 грн., що відповідно до курсу НБУ станом на 06.03.2013 становить 159892,96 доларів США таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Капітал Лізинг" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 14-в, ідентифікаційний код 34428335) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Верес" (04086, м. Київ, вул. Петропавлівська, 15, ідентифікаційний код 30108718) судовий збір в розмірі 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. 00 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 14.04.2014.

Суддя Т.В. Васильченко