Постанова № 38240122, 09.04.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2014 р. Справа№ 910/15661/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Шевченка Е.О.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Крюков Т.У. - довіреність №269/с від 25.02.2104 2;

від відповідача (за первісним позовом): не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна"

на рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013

у справі № 910/15661/13 (колегія суддів: головуючий суддя Блажівська О.Є., судді: Бондарчук В.В., Куркотова Є.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування"

про стягнення 2 192 860,88 грн.,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна"

про стягнення 1 439 464,14 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі № 910/15661/13, повний текст якого складений 27.12.2013, позовні вимоги за первісним позовом задоволено частково, а саме, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" суму 1 563 435, 09 грн. - боргу, 112848, 51 грн. - пені, 25514, 42 грн. - 3% річних, 34035, 96 грн. - судового збору, в іншій частині позовних вимог за первісним позовом відмовлено.

Рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення вимог за первісним позовом мотивовано тим, що у відповідача за первісним позовом наявна непогашена заборгованість перед позивачем за первісним позовом за виконані останнім роботи за договорами підряду, що стало підставою для її стягнення в судовому порядку. Також, за прострочення строків оплати виконаних робіт за підрядним договорами, судом першої інстанції було присуджено до стягнення з відповідача за первісним позовом на корись позивача за первісним позовом пені та 3% річних.

Також рішенням господарського суду міста Києва від 25.12.2013 позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково, а саме, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" суму пені - 290922, 99 грн., штраф - 538185, 50 грн., 16582, 18 грн.- судового збору, в іншій частині позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Рішення суду першої інстанції щодо часткового задоволення вимог за зустрічним позовом мотивовано тим, що відповідачем за зустрічним позовом не було виконано обумовлені договорами роботи у встановлені договорами субпідряду строки, що стало підставою для стягнення в судовому порядку штрафу та пені.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 25.12.2013, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просило рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" про стягнення заборгованості задовольнити в повному обсязі, в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" про стягнення пені та штрафу - відмовити.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" по справі № 910/15661/13 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Станіку С.Р.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги по справі №910/15661/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.02.2014 Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі №910/15661/13, апеляційну скаргу прийнято до провадження та порушено апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 26.02.2014.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду справу №910/15661/13 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Пономаренко Є.Ю., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2014 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Пономаренко Є.Ю., Шевченко Е.О. справу №910/15661/13 прийнято до свого провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2014 апеляційний розгляд справи №910/15661/13 відкладено до 26.03.2014 , а в судовому засіданні 26.03.2014 судом оголошено переву до 09.04.2014, про що повідомлено представників сторін під розписку, яка наявна в матеріалах справи.

В судовому засіданні 09.04.2014 представник позивача за первісним позовом (апелянта) підтримав апеляційну скаргу та просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" про стягнення заборгованості задовольнити, в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" про стягнення заборгованості - відмовити.

Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі № 910/15661/13 зводяться до того, що при винесенні оскаржуваного рішення судом було порушено норми процесуального права, оскільки справа розглядалась понад строк, встановлений статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, судом було неповно досліджено наявні у справі докази. Також, апелянт наголошував на тому, що оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову прийнято вупереч норм матерального права, зокрема:

- статті 230 Господарського кодексу України, оскільки до відповідача за первісним позовом застосовано одночасно і пеню і штраф, як вид відповідальності за порушення своїх зобов'язань за договорами, що на думку відповідача за первісним позовом порушує його права;

- статті 853 Цивільного кодексу України, оскільки судом було неповно досліджено і невірно надано оцінку угоді про умови погашення заборгованості від 20.02.2013, не враховано ухилення відповідача за первісним позовом від прийняття виконаних робіт за договорами.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустріним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" - в судове засідання 09.04.2014 представників не направив.Проте, в судовому засіданні 26.03.2014 представником відповідача за первісним позовом були надані пояснення суду по суті апеляційної скарги.

Також, 24.02.2014 та 25.03.2014 відповідачем за первісним позовом було подано через канцелярію суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" просило суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі № 910/15661/13 без змін, посилаючись на те, що воно винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з дослідженням усіх доказів по справі.

Згідно з ч.3 п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» неявка у судове засідання сторін або однієї з сторін, за умови, що їх належним чином повідомлено про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши наявні матеріали, враховуючи те, що усі сторони були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання, неявка представників відповідача за первісним позовом - не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, визначених ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" за наявними у справі матеріалами.

Частиною другою статті 101 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 23.07.2012 між ТОВ "Інвентум Україна" (субпідрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та ТОВ "Завод енергетичного машинобудування" (генпідрядник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) укладено Договір субпідряду № 083-07/12.

Відповідно п. 1.1 договору субпідряду № 083-07/12, субпідрядник зобов'язується по завданню генпідрядника на свій ризик виконати та здати генпідряднику в установлені договором строки будівельно-монтажні роботи по тепловій ізоляції корпусу електрофільтра, які виконуються в рамках проекту "Зуєвська ТЕЦ. Реконструкція енергоблока ст. №4. Модернізація електрофільтра з досягненням остаточної запиленості не більше 50 мг/нм3", що проводяться ТОВ "ДТЕК Востокэнерго", далі замовник, а генпідрядник прийняти у субпідрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Строк виконання робіт згідно п.п.2.1, 2.2 договору субпідряду № 083-07/12: початок - 24.07.2012, завершення - 30.10.2012. Датою закінчення робіт вважається дата їх приймання генпідрядником по акту приймання-передачі виконаних робіт і підписання акту прийомки Об'єкту робіт державною приймальною комісією Замовника.

До договору субпідряду № 083-07/12 між сторонами укладено додаткову угоду №1, ціна робіт складає - 253144,46 грн., початок - 21.11.2012 року, закінчення - 15.12.2012 року.

Згідно п.3.1 договору субпідряду № 083-07/12, вартість робіт належних до виконання вираховується по узгодженій сторонами ціною виконаних робіт (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору та на момент підписання договору складає 1652494,56 грн.

Відповідно п.11.5 договору субпідряду № 083-07/12 оплата послуг генпідрядника здійснюється шляхом віднімання від загальної вартості виконаних субпідрядником робіт, 4% від їх вартості.

24.10.2012 між ТОВ "Інвентум Україна" (субпідрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та ТОВ "Завод енергетичного машинобудування" (генпідрядник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) укладено Договір субпідряду № 127-10/12.

Відповідно п.1.1 договору субпідряду № 127-10/12, субпідрядник зобов'язується по завданню генпідрядника на свій ризик виконати та здати в установлені цим договором строки підрядно-монтажні роботи по тепловій ізоляції котлоагрегату, які виконуються в рамках проекту "Зуєвська ТЕЦ. Реконструкція енергоблока ст. №4. Модернізація котлоагрегату типу ТПП-312А" які виконуються ТОВ "ДТЕК Востокэнерго", далі замовник, а генпідрядник прийняти у субпідрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Строк виконання робіт згідно п.п.2.1, 2.2 договору субпідряду № 127-10/12: початок - 10.11.2012, завершення - 30.11.2012. Датою закінчення робіт вважається дата їх приймання генпідрядником по акту приймання-передачі виконаних робіт і підписання акту прийомки Об'єкту робіт державною приймальною комісією Замовника.

Пунктом 3.1. договору субпідряду № 127-10/12, вартість робіт належних до виконання вираховується по узгодженій сторонами ціною виконаних робіт (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору та на момент підписання договору складає 229903,92 грн.

23.11.2012 між ТОВ "Інвентум Україна" (субпідрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та ТОВ "Завод енергетичного машинобудування" (генпідрядник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) укладено Договір субпідряду № 144-11/12.

Відповідно п.1.1 договору субпідряду № 144-11/12, субпідрядник зобов'язується по завданню генпідрядника на свій ризик виконати та здати генпідряднику в установлені договором строки будівельно-монтажні роботи по тепловій ізоляції корпусу електрофільтра, які виконуються в рамках проекту "Старобешівська ТЕЦ". Технічне переоснащення енергоблоку ст. №13. Газоочищення" Модернізація електрофільтра з досягненням остаточної запиленості не більше 50 мг/нм3", що проводяться ПАТ "Донбассэенерго" далі замовник, а генпідрядник прийняти від субпідрядника виконані роботи та оплатити їх.

Строк виконання робіт згідно п.п.2.1, 2.2 договору субпідряду № 144-11/12: початок - 03.12.2012, завершення - 31.12.2012. Датою закінчення робіт вважається дата їх приймання генпідрядником по акту приймання-передачі виконаних робіт і підписання акту прийомки Об'єкту робіт державною приймальною комісією Замовника.

Пунктом 3.1. договору субпідряду № 144-11/12, вартість робіт належних до виконання вираховується по узгодженій сторонами ціною виконаних робіт (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору та на момент підписання договору складає 1534231,12 грн.

Відповідно ч.2 п. 3.1. договорів субпідряду № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12, кінцева ціна договору визначається сумою вартості виконаних робіт згідно підписаних сторонами та замовником актів приймання- передачі виконаних робіт, на основі відкорегованої договірної ціни у відповідності з кошторисною вартістю виконаних субпідрядником робіт визначеною в складі договірної ціни до основного договору підписаного замовником та генпідрядником.

Пунктом 11.1 договорів субпідряду № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12 передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника. У випадку відсутності вказаних документів строк оплати відкладається до отримання повного пакету документів.

Між позивачем та відповідачем підписано наступні Акти приймання-передачі виконаних робіт:

1) по договору субпідряду № 083-07/12 - 19 листопада 2012 року на загальну суму 781382, 26 грн.; 20 лютого 2013 року в сумі 136 021, 14 грн.; 20 лютого 2013 року на загальну суму 433 649, 41 грн.

2) по договору субпідряду № 127-10/12 - 20 лютого 2013 року на загальну суму 189566,22 грн.;

3) по договору субпідряду № 144-11/12 - 20 лютого 2013 року в сумі 215 074,98 грн.

Також, як встановлено судом першої інстанції, позивачем за первісним позовом до матеріалів справи було надано акт приймання виконаних робіт по договору субпідряду № 144-11/12 від 04 квітня 2013 року на суму 404 139, 07 грн., який підписано представником позивача за первісним позовом та посвідчено печаткою. Відповідачем за первісним позовом вказаний акт не підписано і печаткою не посвідчено. Як зазначав позивач за первісним позовом, відповідач за первісним позовом жодних мотивувань та заперечень щодо робіт за вказаним актом на суму 404 139,07 грн. - не заявляв.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом у письмових запереченнях вказував на те, що він заперечує виконання робіт в сумі 404139, 07 грн. повністю за актом приймання виконаних робіт по договору субпідряду № 144-11/12 від 04 квітня 2013 року на суму 404 139, 07 грн., а також вказував на те, що не отримував по пошті акт від 04 квітня 2013 року.

Пунктом 11.1 договорів субпідряду № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12 передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника. У випадку відсутності вказаних документів строк оплати відкладається до отримання повного пакету документів.

Відповідно п.11.5 договорів субпідряду № 127-10/12, 144-11/12 оплата послуг генпідрядника здійснюється шляхом відрахування від загальної вартості виконаних субпідрядником робіт, 4% від їх вартості за мінусом витрат на відрядження. У випадку порушення строків виконання субпідрядником робіт до 14 днів вартість послуг генпідрядника складе 6%, а більше 14 днів - 8% від вартості виконаних субпідрядником за вирахуванням витрат на відрядження.

16.12.2011 між ТОВ "Інвентум Україна" (субпідрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за первіснм позовом) та ТОВ "Завод енергетичного машинобудування" (генпідрядник, відповідач за первісним позовом, позивач за первісним позовом) укладено Договір субпідряду № 376-12/11.

Відповідно п.1.1 договору субпідряду № 376-12/11, субпідрядник зобов'язується по завданню генпідрядника на свій ризик виконати та здати генпідряднику в установлені договором строки монтажні роботи по тепловій ізоляції барабану, які виконуються в рамках технічного переоснащення енергоблоку № 9 Придніпровської ТЕЦ, що виконується ПАТ "Дніпроенерго", далі замовник, а генпідрядник прийняти від субпідрядника виконані роботи та оплатити їх.

Строк виконання робіт згідно п.п.2.1, 2.2 договору субпідряду № 376-12/11: початок - 01.01.2012, завершення - 28.02.2012. Датою закінчення робіт вважається дата їх приймання генпідрядником по акту приймання-передачі виконаних робіт.

Пунктом 3.1. договору субпідряду № 376-12/11, вартість робіт визначається договірною ціною (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору та складає 104728,55 грн.

Згідно п.3.2 договору №376-11/11, договірна ціна є динамічною, встановлюється на весь строк дії цього договору та може бути змінена у випадку необхідності зміни об'ємів та складу виконуваних субпідрядником робіт згідно відгорегованої кошторисної документації.

Також, як підтверджується наявним матеріалами справи, між сторонами укладено додаткові угоди до договору субпідряду № 376-12/11, а саме:

- Додаткову угоду № 1 від 16.01.2012, віповідно до якої сторони узгодили виконання субпідрядником (позивачем за первісним позовом) додаткових робіт на суму 253 194, 66 грн. зі строком їх виконання до 31.03.2012;

- Додаткову угоду № 2 від 10.05.2012, віповідно до якої сторони узгодили виконання субпідрядником (позивачем за первісним позовом) додаткових робіт на суму 988612, 38 грн. зі строком їх виконання до 28.06.2012;

- Додаткову угоду № 3 від 15.06.2012, віповідно до якої сторони узгодили виконання субпідрядником (позивачем за первісним позовом) додаткових робіт на суму 381 907,48 грн. зі строком ї виконання до 31.07.2012;

- Додаткову угоду № 4 від 01.08.2012, віповідно до якої сторони узгодили виконання субпідрядником (позивачем за первісним позовом) додаткових робіт на суму 111 8254, 92 грн. зі строком їх виконання до 31.10.2012.

Пунктом 10.1 договору №376-12/11 визначено, що приймання-передача виконаних субпідрядником робіт здійснюється шляхом підписання сторонами та замовником щомісячно до 05 числа місяця, наступного за звітним, актів приймання передачі виконаних робіт (по формі КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (по формі КБ-3).

Між сторонами по договору №376-12/11 та додатковим угодам до неї підписано наступні акти виконаних робіт: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі - 55443, 92 грн., акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі - 73762, 21 грн.; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі 92494,51 грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі 37178,72 грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі 507878, 78 грн., за грудень 2012 року в сумі 608676, 68 грн., за грудень 2012 року в сумі 362364, 37 грн., за грудень 2012 року - 251678, 12 грн., за грудень 2012 року - 67997, 24 грн., за грудень 2012 року - 64957, 39 грн., за грудень 2012 року - 257897, 33 грн., за грудень 2012 року - 121844, 68 грн.

20.02.2013 між позивачем за первіснми позовом та відповідачем за первісним позовом укладено угоду про умови погашення заборгованості за виконані роботи відповідно якої, відповідач за первісним позовом є боржником перед позивачем за первісним позовом загалом на суму 1 825 156,40 грн., саме: за договором від 16.12.2011 № 376 -12/11 на суму - 950844,73 грн.; за договором від 24.10.2012р. №127-10/12 на суму 189 566,22 грн., за договором від 23.07.2012 року № 083-07/12 на суму 569 670,55 грн., за договором від 23.11.2012 року № 144-11/12 на суму 115 074,98 грн.

Згідно п.п. 1,2 угоди про умови погашення заборгованості за виконані роботи від 20.02.2013 року, боржник зобов'язується у строк до 23.02.2013 року підписати раніше надані ТОВ "Інвестум Україна" акти приймання виконаних робіт, та визнану заборгованість сплатити платежами у розмірі: до 15.03.2013 - 500 000, 00 грн., до 30.03.2013 року - 500 000, 00 грн., до 15.04.2013 - 500 000, 00 грн., до 31.04.2013 - 325 156, 40 грн.

Відповідно позовної заяви за первісним позовом з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідача суму боргу 2 049 295,55 грн. за договорами субпідряду № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12, № 376-12/11, пеню за порушення строків виконання грошових зобов'язань - 128 726,19 грн., 3% річних за прострочення виконання грошових зобов'язань - 28 902,54 грн.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позовну заяву вказував, що позовні вимоги за первісним позовом є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на приписи пункту 11.4.1 договору № 083-07/12.

Згідно п. 11.4.1 договору № 083-07/12, яким визначено, що всі платежі в рахунок оплати виконаних робіт перераховуються у відповідності п. 11.1 цього договору на загальну суму, яка не перевищує 80 % від вартості виконаних робіт. Утримана частина вартості виконаних зобов'язань, яка складає 20 % від вартості виконаних робіт гарантує належне виконання робіт і перераховується субпідряднику при умові, якщо роботи виконано якісно та своєчасно, у відповідності умов договору, Технічній документації, Проектній документації та у Генпідрядника не має до виконаних субпідрядником робіт претензій. Утримана частина вартості виконаних зобов'язань перераховується на поточний рахунок субпідрядника після завершення всіх робіт протягом 60 банківських днів після приймання у експлуатацію та видачі Інспекцією ДАБІ зареєстрованого Свідоцтва про приймання в експлуатацію об'єкту технічного переоснащення, при умові отримання грошових коштів Генпідрядником від Замовника.

Також відповідач за первісним позовом у відзиві на позовну заяву вказував про необхідність відрахування послуг генпідряду, яка вираховується із загальної суми виконаних робіт, зазначає про перерахування на виконання договору № 127-10/12 грошових коштів в сумі 200000,00 грн. згідно платіжного доручення № 3247 від 13.11.2012р. в якому допущено помилку в номері договору, вказано № 128-10/12 та направив субпідряднику відповідний лист.

Згідно зустрічної позовної заяви позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача штраф та пеню за несвоєчасне виконання робіт в сумі - 832 051,16 грн., частину попередньої оплати 10 433, 78 грн., збитки 596 979, 20 грн.

Згідно відзиву на зустрічну позовну заяву, відповідач за зустрічним позовом зазначав, що претензії щодо якості робіт є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а також щодо нарахування штрафних санкцій просив застосувати річний строк позовної давності.

Відповідно ч.1 ст. 264 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Згідно ч. 5 ст. 261 Цивільного кодексу України, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

З огляду на наведені норми чинного законодавства, Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у застосуванні до вимог позивача за зустрічним позовом строку позовної давності, враховуючи наявність угоди про умови погашення заборгованості за виконані роботи від 20.02.2013, яка перервала строк позовної давності в розумінні ст.264 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цьогоКодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України визначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з статтею 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовни. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Згідно зі статтею 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України договір підряду є оплатним, а тому обов'язок підрядника виконати певну роботу обумовлює обов'язок замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Вказана норма передбачає як безпосереднє встановлення строку (терміну) виконання зобов'язання, так і визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати.

Статтею 511 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання не може створювати обов'язку для третьої особи.

Зі змісту частини 2 статті 528 Цивільного кодексу України вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

Частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що відсутність у боржника необхідних коштів, а також порушення зобов'язань контрагентами правопорушника не вважається обставинами, які є підставою для звільнення боржника від господарсько-правової відповідальності.

Як встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується Київський апеляційний господаський суд, між позивачем за первісним позовом, як субпідрядником, та відповідачем за первісним позовом, як генпідрядником, підписано Акти приймання-передачі виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за наступним угодами:

- по договору субпідряду № 083-07/12 - 19 листопада 2012 року на загальну суму 781 382, 26 грн.; 20 лютого 2013 року - на суму 136 021,14 грн.; 20 лютого 2013 року на загальну суму 433 649,41 грн.;

- по договору субпідряду № 127-10/12 - 20 лютого 2013 року на загальну суму 189566,22 грн.;

- по договору субпідряду № 144-11/12 - 20 лютого 2013 року в сумі 215 074,98 грн.: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі - 55 443,92 грн., акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі - 73 762,21 грн.; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі 92 494,51 грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі 37 178,72грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року в сумі 507 878,78 грн., за грудень 2012 року в сумі 608 676,68 грн., за грудень 2012 року в сумі 362 364,37 грн., за грудень 2012 року - 251 678,12 грн., за грудень 2012 року - 67 997,24 грн., за грудень 2012 року - 64 957,39 грн., за грудень 2012 року - 257 897,33 грн., за грудень 2012 року - 121 844,68 грн.;

по договору №376-12/11 та додатковим угодам до неї підписано наступні акти виконаних робіт: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі - 55443, 92 грн., акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі - 73762, 21 грн.; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 в сумі 92494,51 грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі 37178,72 грн., акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 в сумі 507878, 78 грн., за грудень 2012 року в сумі 608676, 68 грн., за грудень 2012 року в сумі 362364, 37 грн., за грудень 2012 року - 251678, 12 грн., за грудень 2012 року - 67997, 24 грн., за грудень 2012 року - 64957, 39 грн., за грудень 2012 року - 257897, 33 грн., за грудень 2012 року - 121844, 68 грн.

Відповідач за первісним позовом оплатив виконані субпідрядником роботи за вищенаведеними договорами частково, в сумі 2 611 811, 48 грн., що сторонами по справі не заперечувалось та підтверджується звітами про дебетові та кредитові операції по рахунку позивача за первісним позовом.

Також, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що останнім обгрунтовано не прийнято як належний і допустимий доказ виконання позивачем за первісним позовом та прийнття відповідачем за первісним позовом робіт на суму 404 139,07 грн. за актом приймання передачі виконаних робіт по договору субпідряду № 144-11/12 від 04 квітня 2013 року, з огляду на те, що вказаний акт підписано в односторонньому порядку лише позивачем за первісним позовом, відповідачем за первісним пзовом вказанй акт не підписано і печаткою не посвідчено.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач за первісним позовом надсилав відповідачу за первісним позовом акт приймання передачі виконаних робіт по договору субпідряду № 144-11/12 від 04 квітня 2013 року листом на адресу відповідача за первісним позовом: 61105, м. Харків, вул. Киргизька, 19 (що підтверджується фіскальним чеком Укрпошти та описом вкладеного у цінний лист), проте адресою юридичного місцезнаходження відповідача за первісним позовом є: 02002, м. Київ, вул. Луначарського, будинок 4, а на вказану адресу акт приймання передачі виконаних робіт по договору субпідряду № 144-11/12 від 04 квітня 2013 - не надсилався.

Статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» визначено, якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін (частина 1 наведеної статті).

Згідно наявного у справі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осбі підприємців № 954599, місцезнаходженням відповідача за первісним позовом зазначено: 02002, м. Київ, вул. Луначарського, будинок 4.

Надані ТОВ «Інвентум Україна» докази в обґрунтуванні іншого місцезнаходження відповідача за первісним позовом, які прийняті до справи колегією суддів Київського апеляційного господарського суду (зокрема ухвала Фрунзенського районного суду міста Харкова від 31.10.2013), не спростовують доведеного належним доказом - витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців № 954599- місцезнаходження відповідача за первісним позовом за адресою 02002, м. Київ, вул. Луначарського, будинок 4.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що 20.02.2013 між позивачем за первіснми позовом та відповідачем за первісним позовом укладено угоду про умови погашення заборгованості за виконані роботи відповідно якої, сторони узгодили, що відповідач за первісним позовом є боржником перед позивачем за первісним позовом загалом на суму 1 825 156,40 грн., а саме: за договором від 16.12.2011 № 376 -12/11 на суму - 950844,73 грн.; за договором від 24.10.2012р. №127-10/12 на суму 189 566,22 грн., за договором від 23.07.2012 року № 083-07/12 на суму 569 670,55 грн., за договором від 23.11.2012 року № 144-11/12 на суму 115 074,98 грн., які відповідач за первісним позовом зобов'язувався сплатити на користь позивача за первісним позовом у строк згідно затвердженого в угоді графіку (до 15.03.2013 - 500 000,00 грн., до 30.03.2013 - 500 000,00 грн., до 15.04.2013 - 500 000,00 грн., до 31.04.2013 - 325 156,40 грн.).

Згідно наявних в матеріалах справи звітів про дебетові та кредитові опрації по рахунку позивача за первісним позовом, відповідач за первісним позовм на виконання умов угоди від 20.02.2013 сплачено лише загалом 180 000,00 грн. (100 00,00 грн. - 26.02.2013 в якості оплати по договору 376-12/11, 80 000,00 грн. - 15.03.2013 та 20.03.2013 - в якості оплати по договору « 144-11/12).

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що на момент вирішення спору у відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом наявна непогашена заборгованість в сумі 1 563 435,09 грн. (1 825 156,40 грн. (сума боргу, узгоджена сторонами в угоді від 20.02.2013) - 180 000,00 грн. (часткова оплата, здійснена відповідачем за первісним позовом в рамках угоди від 20.03.2013) - 81 721,39 грн. (послуги генпідряду, які підлягають вирахуванню згідно пункту 11.5 договорів №127-10/12, № 083-07/12, № 144-11/12) = 1 563 435,09 грн.), яка обґрунтовано присуджена судом першої інстанції до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом.

Крім основної суми боргу позивач за первісним позовом просив стягнути пеню за порушення строків виконання грошових зобов'язань - 128 726,19 грн., 3% річних за прострочення виконання грошових зобов'язань - 28 902, 54 грн.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно ч. 1, 2 статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Відповідно п. 13.7 договорів субпідряду № № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12, 376-12/11 за несвоєчасне виконання зобов'язань, передбачених п. 11.1 договорів, Генпідрядник сплачує субпідряднику неустойку у вигляді пені у розмірі 0,1 % від суми заборгованості за кожен день прострочення платежу.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, Київським апеляційним господарським судом встановлено:

1) за договором № 083-07/12 від 23.06.2012, враховуючи п. 11.1 договору, яким передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника, прострочення складає:

- за актом від 20.02.2013 на суму 433 649,41 грн. прострочення 159 днів (з 23.03.2013 по 29.07.2013) розмір пені 22 989,36 грн., 3% річних - 4 579,87 грн.;

- за актом від 20.02.2013 на суму 136 021,14 грн. прострочення 159 днів (з23.03.2013 по 28.08.2013) пеня - 8 530,20 грн., 3% річних 1 777,59 грн.;

2) за договором № 127-10/12 від 24.10.2012, враховуючи п. 11.1 договору, яким передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника, прострочення складає:

- за актом приймання-передачі виконаних робіт від 20.02.12 на суму 189 566, 22 грн. прострочення 159 днів (з 23.03.2013 по 28.08.2013), пеня - 11 888,14 грн., 3% річних - 2 477,34 грн.;

3) за договором № 144-11/12 від 23.11.2012, враховуючи п. 11.1 договору, яким передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника, прострочення складає:

- за актом приймання-передачі виконаних робіт від 20.02.2013 на суму 215 074,98 грн., оплачено 180 000,00 грн., заборгованість 35 074,98 грн. прострочення 159 днів (з23.03.2013 по 28.08.2013) пеня - 2 199,64 грн., 3% річних - 458, 38 грн.;

4) за договором № 376-12/11 від 16.12.2011 враховуючи п. 11.1 договору, яким передбачено, що оплата за виконані роботи здійснюється за фактично виконані субпідрядником та прийняті генпідрядником та замовником об'єми робіт протягом 30-ти календарних днів з моменту отримання оригіналів документів від субпідрядника та підписання обома сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в) з довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), при умові отримання грошових коштів генпідрядником від замовника, прострочення складає:

- за актом від 28.12.2012 на суму 121 844, 68 грн. прострочення з 28.08.2013 по 28.08.2013, пеня нараховується за 6 місяців (з 28.01.2013 по 26.07.2013) - 8 856,27 грн., 3% річних - 2 133,12 грн.;

- за актом від 28.12.2012 на суму 362 364,37 грн. здійснено часткову оплату 27.12.2012, заборгованість - 187 369,97 грн. (362 364,37 грн. (вартість виконаних робіт) - 174 994,40 грн. (оплата), часткова оплата 26.02.2013, заборгованість 187 369,97 грн. (вартість виконаних робіт) - 100 000,00 грн. (часткова оплата), період прострочення з 28.01.2013 по 25.02.2013 на суму 187 369,97 грн.: пеня 2 333,04 грн., 3% річних - 446,61 грн.; за період прострочення з 26.02.2013 по 26.07.2013 (гранична дата зазначена позивачем) заборгованість - 87 369,97 грн.: пеня - 1 575,05 грн., 3% річних (період прострочення з 26.02.2013 по 28.08.2013) - 1 321,32 грн., загалом за актом від 28.12.2012 на суму 362 364,37 грн., пеня - 7 542,26 грн., 3% річних - 1 767,93 грн.;

- за актом від 18.12.2012 на суму 251 678, 12 грн. прострочення з 28.01.2013 по 28.08.2013, пеня за 6 місяців (з 28.01.2013 по 26.07.2013) - 18 293,21 грн., 3% річних 4 406,09 грн.;

- за актом від 18.12.2012 на суму 67 997,24 грн. прострочення з 28.01.2013 по 28.08.2013, пеня за 6 місяців (з 28.01.2013 по 26.07.2013) - 4 942,37 грн., 3% річних - 4 406,09 грн.;

- за актом від 18.12.2012 на суму 64 057,39 грн. прострочення з 28.01.2013 по 28.08.2013: пеня за 6 місяців (з 28.01.2013 по 26.07.2013) - 4 656,01 грн., 3 % річних - 1 21,44 грн.;

- за актом від 18.12.2012 на суму 257 897,33 грн. прострочення з 28.01.2013 по 28.08.2013, пеня за 6 місяців (з 28.01.2013 по 26.07.2013) - 18 745,25 грн., 3 % річних 4 514,97 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, здійснивши перевірку розрахунку суду першої інстанції пені (з урахуванням ч. 6 статті 232 Господарського кодексу України) та 3% річних, які були присуджені до стягнення, дійшла висновку про обґрунтованість здійсненого перерахунку судом першої інстанції в частині строків, ставок та сум нарахувань наведених показників і присудження до стягнення 112 848,51 грн. пені та 25 514,42 грн. 3% річних за порушення відповідачем за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом своїх зобов'язань по своєчасній оплаті виконаних робіт.

Також, розглянувши зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного машинобудування" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" про стягнення 1 439 464,14 грн., колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про часткову обґрунтованість вимог за ним з огляду на нижченаведене.

Згідно ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ч. 2 ст. 251 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Відповідно листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 N 01-06/249, застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафної санкції, передбаченої абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, допускається за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання грошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу (постанови від 06.12.2010 N 42/563; від 20.12.2010 N 06/113-38).

Відповідно п. 2 Листа Вищого господарський суду від 13.07.2012, № 01-06/908/2012 "Про доповнення інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 N 01-06/249 "Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів, можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною другою статті 231 ГК України. Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (постанова від 27.04.2012 N 06/5026/1052/2011).

Пунктами 13.4, 13.5 договорів субпідряду № 083-07/12, 127-10/12, 144-11/12 передбачено, що при несвоєчасній сдачі робіт субпідрядником у відповідності з затвердженим графіком виконання робіт, останній сплачує генпідряднику пеню в розмірі 0,1 % від вартості невиконаних робіт в строк робіт за кожен день прострочки, при несвоєчасній сдачі робіт субпідрядником, у відповідності з затвердженим графіком виконання робіт, останній сплачує генпідряднику штраф в розмірі 10 % від вартості невиконаних в строк робіт.

З огляду на викладене, довод апелянта про те, що оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову прийнято вупереч норм матерального права, зокрема всупереч статті 230 Господарського кодексу України, оскільки до відповідача за первісним позовом застосовано одночасно і пеню і штраф, як вид відповідальності за порушення своїх зобов'язань за договорами, що на думку відповідача за первісним позовом порушує його права - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований, оскільки одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, адже згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності.

Також, доводи апелянта про те, що оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову суперечить статті 853 Цивільного кодексу України, оскільки судом було неповно досліджено і невірно надано оцінку угоді про умови погашення заборгованості від 20.02.2013, не враховано ухилення відповідача за первісним позовом від прийняття виконаних робіт за договорами - судом апеляційної інстанції відхиляються як необґрунтовані та такі, що спростовуються наявними у справі матеріалами, адже судом першої інстанції надано в оскаржуваному рішенні оцінку угоді від 20.02.2013 з посиланням на норми матеріального права (зокрема ст. ст. 526, 837, 838 Цивільного кодексу України). Також, ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції не надано належних і допустимих доказів ухилення відповідача за первісним позовом від прийняття виконаних робіт за договорами.

Надані ТОВ «Інвентум Україна» докази в обґрунтування вищенаведеного доводу (витяги з Інтернету, копія наказу ТУ Держгірпромнагляду України у Харківській області), які прийняті до справи колегією суддів Київського апеляційного господарського суду, не спростовують висновків суду першої істанції щодо заявлених вимог за зустрічним позовом .

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного господарського суду, здійснивши перевірку розрахунку суду першої інстанції періодів строків, сум та ставок нарахувань, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прострочка по виконанню субпідрядником (відповідачем за зустрічним позовом) робіт складає:

1) за договором № 083-07/12 враховуючи акт приймання-передачі виконаних робіт від 19.11.2012 року на суму 781382, 26 грн. про строчка склала - 50 днів, за актом від 20.02.2013 року на суму 433649, 41 грн. - 113 днів, за актом від 20.02.2013 року на суму 136021, 14 грн. - 67 днів., 437462, 89 грн. невиконаних робіт - прострочка 183 дні, 117123, 32 грн. невиконаних робіт по додатковій угоді №1 - 183 дні.

2) за договором № 144-11/12 за актом приймання-передачі виконаних робіт від 19.11.2012 на суму 215 074,98 грн. прострочка становить 51 день, 1 319 156, 14 грн. невиконаних робіт- прострочка становить 183 дні;

3) за договором № 127-10/12 за актом приймання-передачі виконаних робіт від 20.02.12 в сумі 189566, 00 грн. - 82 дні, 40 337, 70 грн. невиконаних робіт прострочка - 183 дні.

4) за договором № 376-12/11 за актом підписаним 01.10.2012 року на суму 37178,72 грн. - 183 дні, додатковій угоді № 1 за актами від 30.03.2012 року в сумі 55443, 92 грн. - 0 днів, від 01.10.2012 в сумі 73762, 21 грн. - 183 дні, від 28.12.2012 року в сумі 121844, 68 грн. - 183 дні; додатковій угоді №2 за актами від 01.10.2012 в сумі 507878,78 грн. - 95 днів, від 18.12.2012 - 173 дні; додатковій угоді №3 за актами від 01.10.2012 в сумі 92494, 51 грн. - 61 день, від 18.12.2012 року в сумі 251678, 12 - 139 днів; додатковій угоді №4 за актами від 18.12.2012 - 47 днів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача за зустрічним позовом в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені та штрафу за несвоєчасне виконання робіт за підрядними договорами підлягають частковому задоволенню, а саме: 290 922,99грн. - пені та 538185, 50 грн. - штрафу.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення 596 979,20 грн. збитків з огляду на наступне.

В якості доказу понесення збитків позивачем за зустрічним позовом долучено до матеріалів справи договір № 153/ВЭ/4ЗУ/Р/2-1, зазначаючи, як-би субпідрядник якісно виконав роботи за договором то позивач мав можливість отримати від замовника суму утримання 4 445 071,52 грн. та не нести додаткові витрати на сплату процентів за користування кредитом.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст. 225 Господарського кодексу України вбачається, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Збитки у формі втраченої вигоди відрізняються від реальних збитків тим, що якщо при витратах, втраті або пошкодженні майна характерним є зменшення наявного майна потерпілого суб'єкта господарювання, то втрачена вигода відображає той факт, що наявне в особи майно не збільшилося, хоча й могло б збільшитись, якби не було правопорушення.

У пункті 3 ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України зміст поняття "неодержаний прибуток" ("втрачена вигода") не розкривається, зазначається лише можливість відшкодування неодержаного прибутку, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати в разі належного виконання зобов'язання другою стороною. Це визначення дає підстави віднести до втраченої вигоди всі доходи, які могла б одержати потерпіла сторона, якби господарське зобов'язання було виконано боржником належним чином.

У відповідності до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Цивільним кодексом передбачені певні додаткові умови відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди, або фактори, які впливають на розмір втраченої вигоди, які повинні враховуватися і учасниками господарських відносин.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) повинні враховуватися заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Ця норма зобов'язує кредитора своєчасно отримувати докази щодо здійснення конкретних заходів для забезпечення отримання доходів (укладення відповідних договорів, підготовки виробничого обладнання, приміщень, складів тощо). Це положення орієнтує потерпілу сторону на необхідність доведення фактів, які б підтверджували, що потерпілий кредитор дійсно планував отримати відповідні доходи, все зробив для їх отримання, мав для цього всі можливості і неодмінно отримав би такий доход, якби договір був виконаний належним чином.

При визначенні розміру втраченої вигоди повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно і достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна, в тому випадку, якби зобов'язання було виконане боржником належним чином. Її розмір повинен бути підтверджений обґрунтованим розрахунком, а також відповідними доказами. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Таким чином, незважаючи на те що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди теж повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання потерпілою стороною відповідних доходів у разі, якби друга сторона виконала свої зобов'язання належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України встановлено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Враховуючи викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач за зустрічним позовом не довів належними та допустими доказами наявність правових підстав для стягнення збитків в розмірі 596 979,20 грн., а тому судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні вказаної вимоги за зустрічним позовом.

Також позивач за зустрічним позовом просив стягнути суму попередньої оплати в розмірі - 10433,78 грн., посилаючись на платіжне доручення від 13.11.2012 року №3247, яким він сплатив по договору № 128-10/12 від 24.10.2012 суму попередньої оплати в розмірі 200 000, 00 грн., проте, на думку, позивача за зустрічним позовом, 10 433,78 грн. (які входять в суму 200 000,00 грн.) були сплачені ним саме по договору № 127-10/12 від 24.10.2012, про що позивач за первісним позовом направив відповідачу за зустрічним позовом лист, в якому просив призначення платежу від 13.11.2012 року №3247 читати як сплата за дог. № 127-10/12 від 24.10.2012 року робіт загальною вартістю189 566, 22 грн.

Проте, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для стягнення 10 433,78 грн. - відсутні, адже позивачем за зустрічним позовом не подано ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження, належних і допустимих доказів того, що заявлені до стягнення 10 433,78 грн., є частиною перерахованих позивачем за зустрічним позовом коштів з суми 200 000,00 грн., сплачених платіжним дорученням від 13.11.2012 року №3247 з призначенням платежу : по договору № 128-10/12 від 24.10.2012, сплачена ним саме в частині 10 433,78 грн. як передоплата по договору 127-10/12 від 24.10.2012. Наданий позивачем за зустрічним позовом лист обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції в якості такого доказу.

Довод апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" , що при винесенні оскаржуваного рішення судом було порушено норми процесуального права, оскільки справа розглядалась понад строк, встановлений статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставний та необґрунтований, адже склад суду першої інстанції неодноразово змінювався, внаслідок чого розгляд справи розпочинався заново у новому складі суду, і оскаржуване рішення винесено складом суду, визначеним згідно розпорядження заступника Голови Господарського суду міста Києва від 16.12.2013.

Також, колегією суддів Київського апеляційного господарського суду розглянуто та відхилено подане через канцелярію суду (вхідний штамп суду 09-11/3118 від 24.02.2014) клопотання ТОВ «Інвентум Україна» про зупинення виконання наказів господарського суду міста Києва від 09.01.2014 у справі № 910/15661/13, адже Господарським процесуальним кодексом України не передбачено повноважень суду апеляційної інстанції зупиняти виконання наказів, виданих саме на виконання рішення суду.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна", викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення за первісним та за зустрічним позовами у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна".

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвентум Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі № 910/15661/13 - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 25.12.2013 по справі № 910/15661/13 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/15661/13 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Пономаренко

Е.О. Шевченко