Ухвала суду № 38236047, 28.02.2014, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/39/14Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України Макаренко І. В. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого судді Іваненка І. В.

суддів Євтушенка В. Г., Биби Ю. В.

при секретарях Бєлан О. В., Чорній Я. А.

за участю прокурора Бондаренко М. Ю.

обвинуваченої ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

представника цивільного позивача ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченої ОСОБА_3 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2013 року, яким вирішено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Сміла Черкаської області, мешканку АДРЕСА_1, громадянку України, освіта вища, одружену, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працює віце-президентом з питань культури міжнародного фонду «Співдружність науки», раніше не судиму,

визнати винною та засудити за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до п'яти років і шести місяців з конфіскацією майна, яке є особистою власністю, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях всіх форм власності строком на два роки; строк відбуття покарання ОСОБА_3 вирішено рахувати з моменту затримання; запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу вирішено змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши її під варту з зали суду; цивільний позов ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» вирішено задовольнити та стягнути з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» 571 400 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди; цивільний позов Державної податкової інспекції у місті Черкаси Черкаської області про стягнення з ОСОБА_3 на користь держави 422 519 грн. вирішено залишити без розгляду; вирішено стягнути з ОСОБА_3 судові витрати в сумі 1 500 грн. та 5 658 грн.; речові докази по справі, а саме податкову звітність ПП «Вербена-ТП», первинну бухгалтерську документацію, банківські документи, кадастрову справу ПП «Вербена-ТП» по об'єкту розташованому у м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 53/1, інвентаризаційну справу № 2490 ЧОО БТІ по об'єкту незавершеного будівництва, розташованому у м. Черкаси, вул. Героїв Дніпра, 53/1, первинну бухгалтерську документацію ПП «Вербена-ТП» за жовтень, листопад, грудень 2003 року та головну книгу ПП «Вербена-ТП» за 2003 рік, які зберігаються в матеріалах кримінальної справи, вирішено зберігати в матеріалах кримінальної справи, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3 визнана винною та засуджена за те, що вона, відповідно до статуту підприємства № 7171 від 13 липня 1998 року являючись засновником та власником ПП «Вербена-ТП», одноособово, маючи у власності об'єкт незавершеного будівництва - підземні гаражі, розташовані по вул. Героїв Дніпра, 53/1 в м. Черкаси, та які згідно договору купівлі-продажу від 19 вересня 2007 року, який засвідчений нотаріусом ОСОБА_6, продала TOB «Корпорації «Райагробуд» в особі директора ОСОБА_7, що діяв на підставі статуту № 10171050003000252 від 17 листопада 2005 року за 1 050 000,00 грн. В послідуючому, достовірно знаючи, що зазначений об'єкт незавершеного будівництва не належить ПП «Вербена-ТП», вона умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння коштами TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», шляхом обману, 07 жовтня 2008 року уклала інвестиційний договір № 14/1, який був завірений підписом підсудної як фінансового директора ПП «Вербена-ТП» та підписом директора даного підприємства ОСОБА_15, що діяв на підставі рішення засновника № 1 від 31 січня 2008 року, який не усвідомлював протиправність своїх дій та не знав, що вказаний об'єкт не належить ПП «Вербена-ТП». Згідно даного інвестиційного договору TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» зобов'язується перерахувати на валютний розрахунковий рахунок ПП «Вербена-ТП» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складало 571 400 грн., на закупівлю будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт по закінченню будівництва об'єкта. В подальшому, вона ж, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, зобов'язала директора ПП «Вербена-ТП» ОСОБА_15, який не усвідомлював протиправність своїх дій та не знав, що вказаний об'єкт не належить ПП «Вербені-ТП», у забезпечення зобов'язань по договору інвестицій № 14/1 від 07 жовтня 2008 року, 10 жовтня 2008 року підписати із TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9, предметом якого були майнові права на нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, вищевказані підземні гаражі у кількості 20 штук за № № 24 - 33, 76 -85, які начебто належали ПП «Вербені-ТП» на підставі документів, які вона пред'явила другій стороні ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», а саме: договір оренди земельної ділянки, укладений між Черкаською міською радою та ПП «Вербена-ТП» від 23 березня 2006 року на період 49 років; рішення Черкаської міської ради про надання земельної ділянки в оренду від 09 березня 2006 року № 9-154; дозвіл на будівництво № 2339 від 28 лютого 2007 року, виданий Управлінням містобудування та архітектури Черкаського міськвиконкому. В послідуючому TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» перераховує на валютний розрахунковий рахунок ПП «Вербена-ТП» інвестиційні кошти в сумі 75 000 євро, що у національній валюті на той час складали 571 400 грн., які вона незаконно, шляхом обману привласнила, завдавши таким чином товариству TOB «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» шкоду в особливо великих розмірах, що становить 2 219 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вона ж, відповідно до наказу № 1 від 13 липня 1998 року являючись директором ПП «Вербена-ТП» та будучи наділеною організаційно-розпорядчими функціями і адміністративно-господарськими обов'язками, відповідальною за організацію бухгалтерського обліку даного підприємства та контроль за дотриманням встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку по правильному нарахуванню та своєчасній сплаті податків і платежів до державного бюджету, умисно, з метою ухилення від сплати податків, протягом 2003 року, в порушення п. п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97-ВР від 22 травня 1997 року зі змінами та доповненнями, занизила приріст (убуток) балансової вартості товарних запасів, що призвело до ненадходження до бюджету держави податку на прибуток за 4-й квартал 2003 року в сумі 123 000 грн. Так, вона, не обравши особливий порядок оподаткування, передбачений п. 7.10.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємства» від 22 травня 1997 року № 283/98-ВР, під час здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства по будівництву житлового багатоповерхового будинку з секцією «Б», розташованого по вул. Героїв Дніпра, 53, перекручуючи дані бухгалтерського обліку, підписала податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22 січня 2004 року з додатком К 1/1 до даної декларації, в які внесла завідомо неправдиві відомості, та в подальшому подала до ДПІ у місті Черкаси, вказавши у рядку А2 додатку К 1/1 до декларації з податку на прибуток за 2003 рік балансову вартість запасів на кінець звітного періоду у розмірі 774,4 тис. грн., тоді як фактично вони склали 1 189,4 тис. грн., занизивши їх на 415 тис. грн. В графі («Приріст-» «Убуток+») балансової вартості матеріалів у залишках незавершеного виробництва вона вказала суму 91,3 тис. грн., тоді як фактично убуток склав - 506,3 тис. грн., умисно занизивши його на 415 тис. грн. Таким чином, вона занизила балансову вартість запасів за 2003 рік на суму 415,6 тис. грн., які в порушення п. п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включила до складу валових доходів.

Крім цього, вона ж з метою умисного ухилення від сплати податків вказала в поданій до ДПІ у місті Черкаси декларації з податку на прибуток за 2003 рік за вхідним № 118453 від 22 січня 2004 року в графі «Валовий дохід» код рядка 01.2 К.1 «Приріст балансової вартості запасів» прочерк, тоді як фактично він склав 410,1 тис. грн., занизивши їх на зазначену суму, а в графі «Валові витрати» в коді рядка 04.2 К.1. «Убуток балансової вартості запасів» вказала суму 5,5 тис. грн., зависивши їх на зазначену суму. В рядку «Податкове зобов'язання» код рядка 14 та в рядку «Сума податку до сплати» код рядка 17 вказала прочерк, тоді як фактично податок на прибуток, що підлягає перерахуванню, становить 123,0 тис. грн. (що в 7 235 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є особливо великим розміром), який ОСОБА_3 умисно не сплатила до державного бюджету за 4 квартал 2003 року, вчинивши службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Не погодившись з вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 212 КК України - штраф у розмірі 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади строком на два роки та з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 366 КК України - штраф у розмірі 225 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади строком на один рік, звільнивши ОСОБА_3 від відбуття покарання, у зв'язку зі збігом строку давності. Також просить на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права займати певні посади строком на два роки, виключивши обставину, що обтяжує покарання - тяжкі наслідки завдані злочином.

Апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд у вироку належним чином не мотивував призначення ОСОБА_3 остаточного покарання, не звернув уваги на характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, не врахував, що ОСОБА_3 протягом тривалого судового слідства не вжила будь-яких заходів щодо відшкодування ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» збитків та сплати суми податків до бюджету. Також прокурор указує, що суд безпідставно врахував у якості такої, що обтяжує покарання, обставину щодо завдання діями обвинуваченої ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» великих матеріальних збитків, тоді як така ознака вже врахована у кваліфікації злочину за ч. 4 ст. 190 КК України як кваліфікуюча ознака. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у санкції цієї частини статті передбачене як обов'язкове.

Обвинувачена ОСОБА_3 також подала апеляційну скаргу, у якій просила перекваліфікувати її дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 212 КК України та закрити справу за збігом строку давності; виправдати її за ч. 4 ст. 190 КК України, а також залишити без задоволення цивільний позов ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна». Також вказувала, що, у разі недостатності доказів для її виправдання, вона просить направити справу на новий розгляд в іншому складі суддів (Т-13, а.с. 144-145). В доповнення до апеляційної скарги (Т-13, а.с. 224-225) ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції скасувати та повернути кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування або направити на новий судовий розгляд на підставі ст. 374 КПК України 1960 року. Так само просить також залишити без задоволення цивільний позов ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», а також змінити їй запобіжний захід з тримання вартою на підписку про невиїзд. Також подала клопотання про направлення справи на додаткове розслідування (Т-13, а.с. 259-260).

Свою апеляційну скаргу з доповненнями, а також клопотання про направлення справи на додаткове розслідування ОСОБА_3 мотивує тим, що суд не врахував, що між ПП «Вербена-ТП» та ТОВ «Корпорації Райагробуд» в 2007 році був укладений договір про передачу функції забудовника, згідно з яким ПП «Вербена-ТП» мала право розпоряджатися об'єктом. Також встановлено, що ПП «Вербена-ТП» отримало кошти в сумі 571 400 грн. від ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» за дольову участь останнього у будівництві підземних гаражів, й ці кошти були використані на придбання будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт.

ОСОБА_3 посилається на необ'єктивність оцінки судом показів свідків ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, який не був допитаний в судовому засіданні. Указує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги її показання та не проаналізував договір про передачу функцій забудовника від ПП «Вербена-ТП» до ПП «Ліпона». Також обвинувачена вважає, що проведена по справі будівельно-технічна експертиза від 19.04.2010 року є неповною, її висновки не відповідають дійсності.

Стосовно обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 1 ст. 366 КК України, обвинувачена вважає, що її вина у вчиненні цих злочинів не доведена. Вказує, що суд послався на висновок судово-економічної експертизи від 20.04.2010 року, при проведенні якої застосовано неправильну методику визначення податку за 4-й квартал 2003 року, що показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, як експертів по справі, не є доказом її вини. Засуджена також вказує, що під час розгляду справи вона наголошувала, що нею частково сплачений податок на прибуток за 2003 рік в добровільному порядку ще до направлення кримінальної справи в суд в 2009 році та просила перекваліфікувати її дії на ч.2 ст.212 КК України та закрити провадження в цій частині за збігом строків давності.

Крім цього, ОСОБА_3 подала письмове заперечення на апеляцію прокурора (Т-13, а.с. 120-125), у якому просила апеляцію прокурора відхилити, вказуючи, що апеляційна скарга прокурора є однобічною, не ґрунтується на матеріалах справи та досліджених в суді доказах. Зазначає, що ПП «Вербена-ТП» жодним чином не могло отримувати кошти у валюті від іншої юридичної особи-резидента, про що вказує прокурор в апеляційній скарзі, оскільки такі операції між резидентами заборонені законом. Вказує, що ПП «Вербена-ТП» по факту продажу гаражів залишилося забудовником першої черги гаражів по вул. Героїв Дніпра, 53/1 у м. Черкаси. Наголошує, що вона мала право отримувати кошти від ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» відповідно до договору про передачу функцій замовника будівництва підземних гаражів від 14 жовтня 2007 року. Вказує також, що стосовно її обвинувачення у несплаті податків, експертом ОСОБА_13 у висновку від 20 квітня 2010 року було застосовано незаконну методику обрахування суми податку, експертиза проведена неповно, з використанням вибіркових даних.

Захисник ОСОБА_4 також звернувся до апеляційного суду із клопотанням про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування (Т-13, а.с. 255-258). Вказує, на відсутність доказів щодо вини ОСОБА_3 у вчиненні поставлених їй у вину злочинів. Вказує на порушення у проведенні експертизи щодо визначення факту та суми несплати податку обвинуваченою. Зазначає, що експертиза була виконана експертом ОСОБА_13 та спеціалістом ОСОБА_12, тобто особою, яка не є експертом і не була попереджена про кримінальну відповідальність. Вказує, що на вирішення експертизи були поставлені питання, відповідь на які не може бути доказом несплати податку. Звертає увагу на відсутність доказів того, що обвинувачена як керівник підприємства вже на час отримання коштів від іншої юридичної особи мала намір не виконувати узяті на себе зобов'язання, що є обов'язковою ознакою злочину щодо шахрайства.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені. Апеляційну скаргу обвинуваченої просив відхилити.

Представник цивільного позивача ОСОБА_5 підтримала позицію прокурора й також просила відхилити апеляційну скаргу обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_3 свою апеляційну скаргу з доповненнями підтримала з мотивів, які в ній наведені. Наполягла на скасуванні вироку суду першої інстанції та направленні кримінальної справи на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Просила змінити їй запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд. Детально виклала у судовому засіданні описані в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї доводи на підтвердження власної невинуватості у вчиненні інкримінованих їй злочинів, а також щодо порушень норм матеріального та процесуального законодавства при проведенні досудового слідства та під час судового розгляду справи. Апеляційну скаргу прокурора просила відхилити.

Захисник ОСОБА_4 підтримав позицію обвинуваченої ОСОБА_3, просив її апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачену, захисника, представника цивільного позивача, вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково в частині скасування вироку суду першої інстанції, й апеляційна скарга обвинуваченої також підлягає задоволенню частково щодо необхідності скасування вироку та направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 365 КПК (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст. 368 КПК України (1960 р.), однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: 1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; 2) коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо; 3) коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді; 4) коли не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 р.), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України (1960 р.) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6 - 10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу. У разі скасування вироку (постанови) внаслідок порушень, допущених при розгляді справи в суді, справа направляється для нового розгляду до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальна справа підлягає направленню для нового розгляду до Придніпровського районного суду м. Черкаси у іншому складі суду, оскільки вирок суду містить чисельні протиріччя і суперечності, належна оцінка яких не проведена, доводи осіб не оцінені і не спростовані, або оцінка таких аспектів здійснена однобічно.

Відповідно до висунутого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, яке було остаточно сформульоване у постанові прокурора про зміну обвинувачення від 28 березня 2013 року (Т-13, а.с. 32-33) та було визнане судом першої інстанції доведеним, вона обвинувачувалася у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, вчиненому в особливо великих розмірах, а саме в тому, що вона, являючись засновником та власником ПП «Вербена-ТП», продавши 19 вересня 2007 року належні підприємству підземні гаражі у м. Черкаси ТОВ «Райагробуд», 07 жовтня 2008 року з корисливих мотивів, шляхом обману уклала від імені ПП «Вербена-ТП» з ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» інвестиційний договір щодо будівництва гаражів, отримавши згідно з ним на власний рахунок 571 400 грн. коштів на закупівлю будівельних матеріалів та оплату виконаних робіт та привласнивши ці кошти.

Шахрайство як злочин проти власності є злочином з матеріальним складом, об'єктивна сторона якого, крім суспільно небезпечного діяння, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману та/або зловживання довірою, повинна обов'язково включати суспільно небезпечні наслідки у виді шкоди певній особі, а також має характеризуватися причинно-наслідковим зв'язком між зазначеними діянням та наслідками. Крім цього, шахрайство з суб'єктивної сторони вирізняється лише прямим умислом як відносно діяння, так і відносно його наслідків, який вже має бути сформованим на час вчинення діяння.

Відповідно до змісту обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, визнаного судом першої інстанції доведеним, шкода була завдана ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» на суму 571 400 грн., що становить 2 219 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, перевіряючи обґрунтованість висунутого в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції мав детально проаналізувати зміст правовідносин, які склалися між ПП «Вербена-ТП» та ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» згідно з договором № 14/1 від 07 жовтня 2008 року щодо інвестування коштів у будівництво гаражів на предмет того, які зобов'язання брала на себе кожна сторона цього договору; які з цих зобов'язань були виконані та/або не виконані і з яких причин; чи проводилися з боку ПП «Вербена-ТП» будь-які заходи щодо виконання узятих на себе обов'язків за договором, що могло б указувати на наявність чи відсутність у обвинуваченої умислу на обман свого контрагента вже на час укладання договору.

Крім цього, шахрайство обов'язково передбачає наявність факту заволодіння обвинуваченим чужим майном, у зв'язку з чим детального аналізу в контексті виконання чи не виконання своїх зобов'язань з боку ПП «Вербена-ТП» потребують питання: ким, коли і на що були витрачені отримані кошти.

Ці питання обов'язково потребують перевірки, у зв'язку з тим, що обвинувачена висуває цілий ряд доводів на спростування висунутого їй обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України, які судом першої інстанції також належним чином не перевірені.

Зокрема, позиція обвинуваченої зводиться до того, що за змістом правовідносин, які склалися між ПП «Вербена-ТП» і ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», ПП «Вербена-ТП» мало виконати за рахунок пайовиків, до числа яких входить й ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна», будівництво комплексу підземних гаражів на 200 машиномісць у м. Черкаси по вул. Героїв Дніпра, 53/1. По закінченню будівництва ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» мало отримати у власність 6 гаражів у цьому комплексі, а саме гаражі № 80, 81, 82, 83, 84, 85. За кожен з таких гаражів ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» сплатило ПП «Вербена-ТП» кошти в сумі 95 233 грн., а всього за шість гаражів мало сплатити 573 138 грн., фактично сплативши 571 400 грн., що відповідає сумі у 75 000 євро на час сплати.

Як указувала обвинувачена у своїх поясненнях, наданих в суді першої інстанції, згідно з договором від 21 лютого 2011 року ПП «Вербена-ТП» передало функції замовника будівництва ПП «Ліпона» в особі директора ОСОБА_11 (Т-12, а.с. 241-242). У якості додатку до цього договору є реєстр пайовиків цього будівництва (Т-12, а.с. 243-244), де зазначені й шість гаражів, які має отримати ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» (пункти 36-41 реєстру).

У матеріалах справи містяться документи, які вказують на те, що ПП «Ліпона» як нинішній замовник будівництва гаражів визнає свої зобов'язання перед ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» щодо необхідності передачі їм вже оплачених ними шести гаражів по закінченню будівництва комплексу (Т-12, а.с. 74, 251). Згідно з протоколом судового засідання в суді першої інстанції це визнавав у своїх показах й керівник ПП «Ліпона» ОСОБА_11 (Т-13, а.с. 78-79). Відсутність претензій у пайовиків підтверджував у судовому засіданні й свідок ОСОБА_10 як керівник ТОВ «Райагробуд» (Т-13, а.с. 52-53).

Тому суд першої інстанції мав проаналізувати доводи сторін та зміст поданих документів, надати належну оцінку факту наявності чи відсутності у ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» фактичних збитків за договором щодо інвестування будівництва гаражів з ПП «Вербена-ТП»; оцінку факту наявності чи відсутності у ПП «Вербена-ТП» права укладати з ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» інвестиційний договір на час його укладення; права в подальшому передати функції забудовника ПП «Ліпона», а також чи зберігає на даний час ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» право на отримання оплачених цим товариством раніше гаражів від ПП «Ліпона».

Лише всебічне і детальне дослідження цих аспектів може дати можливість зробити обґрунтований висновок про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину щодо шахрайства.

Також повного та всебічного дослідження судом першої інстанції потребують доводи обвинуваченої, а також докази, якими підтверджується винуватість особи, щодо висунутого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до змісту обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України (Т-13, а.с. 33-34), визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_3 обвинувачується в ухиленні від сплати до бюджету за четвертий квартал 2003 року податку на прибуток в сумі 123 000 грн. Формулювання обвинувачення не містить посилання на документ, який став підставою для визначення конкретної суми несплаченого податку, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

У матеріалах справи міститься висновок судово-економічної експертизи № 312 Б від 20 квітня 2010 року (Т-11, а.с. 116-132), у підсумковій частині якого зазначається таке: підтверджується сума податку, зазначена в акті № 156/23-2/30070805 від 30 січня 2007 року «Про результати виїзної планової перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ПП «Вербена-ТП» за період з 01 січня 2003 року по 01 жовтня 2006 року» за четвертий квартал 2003 року в сумі 123 000 грн.

В ході судового розгляду справи обвинувачена та її захисник висували ряд заперечень та вказували на недоліки цього висновку експерта, належна оцінка яких судом першої інстанції не була проведена.

Зокрема, залишилися недослідженими питання належності цього висновку як доказу, враховуючи те, що в ньому не містяться самостійні висновки, а лише підтверджуються дані іншого акту перевірки; питання допустимості цього висновку як доказу, враховуючи спільне проведення експертизи двома особами, одна з яких (ОСОБА_12) експертом не являється (Т-11, а.с. 117-118) і не попереджалася про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, що вона сама підтвердила у судовому засіданні (Т-13, а.с. 48). Крім цього, суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту призначав додаткову судово-економічну експертизу (Т-12, а.с. 269-270), яка фактично проведена не була.

Також заслуговують на увагу доводи обвинуваченої про те, що під час розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції суд враховував також й на позицію представника ТОВ «Гонсалвеш Вашконселош Інтернаціонал Україна» ОСОБА_5, яка брала участь у судових дебатах (Т-13, а.с. 86), не маючи при цьому належного підтвердження її повноважень як представника, адже строк дії її доручення, яке міститься в матеріалах справи (Т-12, а.с. 22), сплив ще 14 вересня 2012 року.

Указане вище свідчить про те, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального законодавства не провів повного та всебічного розгляду кримінального провадження, однобоко оцінивши доводи сторін, чим порушив право обвинуваченої на захист.

Скасовуючи вирок, колегія суддів також вважає необхідним, враховуючи вказівку ВССУ, викладену в його ухвалі, щодо необхідності вирішення питання про запобіжний захід обвинуваченій відповідно до практики Європейського суду з прав людини, змінити обвинуваченій ОСОБА_3 запобіжний захід з взяття під варту на підписку про невиїзд за КПК 1960 року, враховуючи, що обвинувачена під час досудового слідства та судового розгляду справи в суді першої інстанції мала запобіжний захід у виді саме підписки про невиїзд й була взята під варту згідно з вироком суду першої інстанції, який підлягає скасуванню.

Тому, керуючись указаним вище, а також ст. ст. 362, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши її з-під варти у залі апеляційного суду.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :