Ухвала суду № 38233076, 10.04.2014, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1915/13632/12Головуючий у 1-й інстанції Черніцька І.М. Провадження № 11/789/33/14 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.3 ст.212 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Сарновського В.Я.

Суддів - Іващенка О. Ю., Очеретяного Є. В.,

з участю - прокурора - Хамули П.І.,

засудженого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, Хамули П.І і засудженого ОСОБА_2 та його захисника на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Котівка, Гусятинського району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором та головним бухгалтером ТОВ "МЕЛВІС", жителя АДРЕСА_1, одруженого, в якого на утриманні неповнолітня дитина, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.212 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 255000 грн. з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та підприємствах усіх форм власності пов'язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями строком на 2 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої приватної власності.

Міру запобіжного заходу змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши його з під варти у залі суду.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Залишено без змін накладений в процесі провадження досудового слідства арешт на майно.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора і одночасно головного бухгалтера ТОВ "МЕЛВІС" (с. Котівка Гусятинського району Тернопільської області) з 1994 по даний час та будучи службовою особою цього підприємства, який відповідно до ст. 67 Конституції України, ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом, на якого, згідно п.6 ст.8, п.8 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" покладено обов'язок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, а також покладено відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, недостовірність відображених у них даних, умисно ухилився від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) в особливо великих розмірах.

Так, 03 липня 2007р. в м. Тернополі між ТОВ «МЕЛВІС» (код 21135193), в особі директора ОСОБА_2 та компанією з обмеженою відповідальністю «СОLISAR ЕNTERPRISES LIMITED» (р.Кіпр), в особі Нікоса НЕОФІТУ, діючого від імені одноосібного директора «РОМОС СЕРВІСЕЗ енд КОНСАЛТІНГ КО ЛТД», заключено договір №101 з додатком на право користування ліцензійним програмним забезпеченням - «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» на умовах ліцензії на програмне забезпечення терміном на 10 років з дати набуття сили контракту. Загальна сума роялті по контракту складала 800 тис.доларів США, які і були перераховані на банківський рахунок ТОВ «МЕЛВІС».

З метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ «МЕЛВІС» у зв'язку із одержанням валових доходів у вигляді роялті від кіпрської компанії "СОLISAR ЕNTERPRISES LIMITED", ОСОБА_2 розробив злочинну схему мінімізації доходів податкових зобов'язань, яка полягала у незаконному збільшенні валових витрат товариства шляхом укладення угод для забезпечення створення надуманих валових витрат в розмірі одержаного від кіпрської компанії роялті.

Для цього, ОСОБА_2 03 липня 2007р. зареєструвався в Тернопільській ОДПІ як суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа (платник єдиного податку) і призначив замість себе в.о. директора ТОВ «МЕЛВІС» свою дружину ОСОБА_3

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на умисне ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ «МЕЛВІС», шляхом незаконного збільшення валових витрат, ОСОБА_2 05 липня 2007р., діючи вже як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, уклав в с.Гаї Шевченківські Тернопільського району з товариством з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «МЕЛВІС» в особі в.о. директора і його дружини ОСОБА_3 договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення - інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» ( далі «ІСУ «МЕЛВІС»).

Вартість вказаних робіт, згідно з договором ОСОБА_2 визначив спочатку в розмірі 400 тис. грн., а на далі, відповідно до укладеної додаткової угоди від 06.07.07року в с. Гаї Шевченківські Тернопільського району між ТОВ «МЕЛВІС» та СПД ФО ОСОБА_2 суму оплати збільшив до 4 000 000 грн., що відповідало сумі отриманого роялті 800 тис. доларів США.

Після складання в с. Гаї Шевченківські Тернопільського району 6 липня 2007 року акту здачі-приймання виконаної за договором роботи, ТОВ «МЕЛВІС», конвертувавши всю суму роялті в національну валюту, що склала 4 млн. грн., перерахувало дані грошові кошти на рахунок суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (далі СПД ФО) ОСОБА_2

Надалі, діючи знову як директор і головний бухгалтер ТОВ «МЕЛВІС», ОСОБА_2, умисно ігноруючи вимоги п.п.5.4.2. п.5.4. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", незаконно облікував сплачені товариством «МЕЛВІС» за створення (розробку) програмного забезпечення - інтегрованого модуля для «ІСУ«МЕЛВІС» 4 млн. грн. як витрати, крім тих, що підлягають амортизації, пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, вигоТОВлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податків, виплатою роялті та придбанням нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку. З метою незаконного включення їх до складу валових витрат, свідомо не взяв до уваги вимоги, п.п.8.1.2.п.8.1,п.п.8.2.2.п.8.2. ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідно до яких комп'ютерна програма «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» належить до основних фондів 4 групи (нематеріальних активів), витрати на поліпшення якої (створення інтегрованого модуля) підлягають амортизації. А тому, відповідно до вимог п.п.5.3.2.п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включаються до складу валових витрат підприємства.

Внаслідок цього, ОСОБА_2 незаконно включив до складу валових витрат ТОВ «МЕЛВІС» декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року, яка подана до ДПІ у Гусятинському районі 20.11.2007 року, витрати в розмірі 4000000 (чотири мільйони) гривень за придбання від СПД ФО ОСОБА_2 робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення - інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС». Як наслідок, це призвело до ненарахування та несплати Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» до державного бюджету України податку на прибуток за 3-й квартал 2007 року в сумі 1 млн. грн., який підлягав сплаті до 30.11.2007року.

Всього, за 3-й квартал 2007 року директор та одночасно головний бухгалтер ТОВ "МЕЛВІС" ОСОБА_2 умисно не нарахував та не сплатив до державного бюджету України податок на прибуток в сумі 1 млн. грн., що складає 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та є особливо великим розміром.

В апеляціях:

? засуджений та його захисник просять скасувати оскаржуваний вирок, а справу направити на додаткове розслідування, мотивуючи істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду, які полягають у порушенні права на захист, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильному застосуванні кримінального закону. Зазначають зокрема, що постанова про порушення кримінальної справи за ч.3 ст.212 КК України винесена відносно ОСОБА_5, і не стосується ОСОБА_2 Також вважають, що зібрані у справі докази вказують на відсутність у ОСОБА_2 умислу на ухилення від сплати податків та вказують, що суд не дослідив обставини, які зазначені в ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 09 листопада 2011 року, якою справа направлена на новий судовий розгляд, а саме не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_6 з приводу підписаного ним листа Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України, незважаючи на наявність відомостей про недопустимість такого доказу, а також відсутність постанови слідчого про приєднання вказаного висновку до матеріалів справи та протоколу його огляду.

В змінах та доповненнях до апеляції, поданих у день, визначений судом першої інстанції для апеляційного розгляду справи, засуджений та його захисник просять скасувати оскаржуваний вирок, а справу закрити у зв'язку з відсутністю події злочину, мотивуючи односторонністю та неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону. Окрім наведених в апеляції доводів, посилаються, зокрема, також на те, що: обвинувальний висновок не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону і в судовому засіданні засудженому не було роз'яснено суть обвинувачення, яке є на їх думку неконкретним, чим порушено право на захист; суд у вироку допустив істотні суперечності у своїх висновках та не навів доказів розроблення ОСОБА_2 злочинної схеми мінімізації доходів податкових зобов'язань та безпідставно вказав у вироку на доведеність вини ОСОБА_2 в умисному ухиленні від сплати податків, одночасно вказуючи на сплату останнім тих же податків добровільно, а також вказав про створення ОСОБА_2 надуманих валових витрат і в той же час встановив, що витрати на розробку програмного забезпечення дійсно мали місце; у вироку без жодного обґрунтування визнано доведеним порушення інших норм податкового законодавства ніж вказані у пред'явленому обвинуваченні; суд безпідставно неодноразово відмовляв їм у клопотаннях про залучення відповідних спеціалістів; слідством встановлено наявність у ТОВ "МЕЛВІС" переплати податку на прибуток, а тому висновки про фактичне ненадходження до бюджету коштів безпідставні; висновки акту №286/23-21135193 від 13.05.2008 року не відповідають фактичним обставинам; суд взяв до уваги висновки експертиз, однак не вказав які саме обставини у справі ними встановлюються; висновки експертиз, складені без фактичного проведення дослідження первинних документів і є суперечливими. Вважають, що досліджений в судовому засіданні лист Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України №15/16-617 від 23.06.2010р. не може бути доказом у справі, оскільки станом на день його видачі такого департаменту не існувало. Також, стверджують, що органи досудового розслідування і суд невірно застосували положення податкового законодавства і зробили висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи.

? прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати оскаржуваний вирок та звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, мотивуючи тим, що останній до пред'явлення обвинувачення сплатив податок на прибуток у розмірі 1 млн.грн. та нараховані штрафні санкції на суму 800 тис.грн., а тому суд зобов'язаний звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.212 КК України. Вважає, що суд безпідставно взяв до уваги заперечення ОСОБА_2 щодо звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки положення ч.4 ст.212 КК України встановлюють вичерпні підстави для такого звільнення і не пов'язують його зі згодою підсудного.

Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію, засудженого та його захисника, які підтримали свою змінену та доповнену апеляцію і просили провадження у справі закрити за відсутністю події злочину, а проти апеляції прокурора заперечили, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій та дослідивши наведені в них доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника підлягають задоволенню частково.

Колегією суддів встановлено, що під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а також однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України, є підставами для скасування оскаржуваного вироку та повернення справи прокурору на додаткове розслідування.

Так, органом досудового слідства, під час розслідування справи не дотримано ст.132 КПК України (1960 року), яка встановлює вимоги до постанови про притягнення як обвинуваченого, чим порушено право на захист засудженого ОСОБА_2

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист" обвинувачений має право знати в чому він обвинувачується. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Як убачається з постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого від 12 липня 2010 року (т.5 а.с.275-279). останньому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, зокрема умисне ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ "МЕЛВІС" за 9 місяців 2007 року в особливо великих розмірах, в сумі 1 000 000 грн., шляхом завищення валових витрат цього товариства, директором якого він був.

У вищевказаній постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого, зазначено, що останній з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ "МЕЛВІС" у зв'язку із одержанням валових доходів у вигляді роялті від Кіпрської компанії "СОLISAR ЕNTERPRISES LIMITED", розробив злочинну схему мінімізації доходів податкових зобов'язань, яка полягала у незаконному збільшенні валових витрат товариства шляхом укладення угод для забезпечення створення надуманих валових витрат в розмірі одержаного від кіпрської компанії роялті.

При цьому, в обвинуваченні жодних даних про те коли саме, за яких обставин ОСОБА_2 було розроблено таку злочинну схему мінімізації доходів податкових зобов'язань, не зазначено, що вказує на неконкретність пред'явленого йому обвинувачення, про що апелянт наголошував в суді апеляційної інстанції.

Аналіз правової норми, зокрема ст.212 КК України вказує на те, що цей злочин, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж.

Така ж позиція викладена і в постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів".

Засудженому ОСОБА_2 інкримінується вчинення закінченого злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Разом з тим, в постанові про притягнення його як обвинуваченого від 12 липня 2010 року, взагалі не вказано дату (час) фактичного ненадходження до бюджету податку на прибуток в сумі 1 000 000 грн. від ТОВ "МЕЛВІС", відсутнє жодне обґрунтування, з посиланнями на відповідні норми законодавства з питань оподаткування, висновків слідства щодо цієї обставини, що також вказує на неконкретність пред'явленого обвинувачення.

Незважаючи на це, суд першої інстанції, формулюючи у вироку обвинувачення ОСОБА_2 визнане доведеним вказав, що податок на прибуток підлягав сплаті товариством до 30.11.2007 року, чим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, не дотримавшись вимог ч.1 ст.275 КПК України, яка встановлює що розгляд справи судом проводиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення.

На переконання колегії суддів, встановлення досудовим розслідуванням і обґрунтування в постанові про притягнення як обвинуваченого даних щодо дати (часу) фактичного ненадходження до бюджету податку на прибуток в сумі 1 000 000 грн. від ТОВ "МЕЛВІС", має значення для правильної кваліфікації вчиненого злочину, та висновків щодо винності особи у вчиненні злочину.

При пред'явленні ОСОБА_2 обвинувачення органом досудового слідства не було враховано, що диспозиція ст.212 КК України є бланкетною і тому при її застосуванні необхідно у кожному конкретному випадку правильно вказати, які саме законодавчі та інші нормативно-правові акти порушено чи не дотримано винною особою при вчиненні певного кримінально-каранного діяння, розкрити зміст цих норм законодавства. Порушення винною особою відповідних нормативно-правових актів підлягає обов'язковому доказуванню в кримінальній справі.

У зв'язку з наведеним, не може бути визнане обґрунтованим посилання органу досудового розслідування в постанові про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_2 від 12 липня 2010 року на ігнорування ним п.п.5.2.4 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки ця норма стосується включення до валових витрат суми коштів страхових резервів і не стосується обставин, які інкримінуються ОСОБА_2, як злочинні.

Аналогічно орган досудового розслідування безпідставно послався в обвинуваченні, на ігнорування ОСОБА_2 п.п.5.3.2 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оприбуткування прибутку підприємств", оскільки у вказаному законі п.п.5.3.2 п.5.2 ст.5, як такий взагалі відсутній.

Разом з тим, суд постановляючи вирок не дав належної оцінки цим обставинам, а також твердженням підсудного ОСОБА_2 про те, що обвинувачення йому не є зрозумілим, і вдався до редагування з власної ініціативи пред'явленого ОСОБА_2 органом досудового розслідування обвинувачення, вказавши, що судом встановлено ігнорування підсудним п.п.5.4.2 п.5.4 ст.5 та п.п.5.3.2 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", жодним чином не мотивувавши таку зміну з ініціативи суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що пред'явлення органом досудового розслідування неконкретного обвинувачення, позбавило ОСОБА_2 можливості належним чином реалізувати своє право на захист, знати в чому конкретно він обвинувачується, що залишено поза увагою судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті що виправдовують обвинуваченого.

Як убачається з ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 27 січня 2010 року (т.4 а.с.147-148) при здійсненні апеляційного перегляду постанови Гусятинського районного суду від 03 грудня 2009 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України на додаткове розслідування, суд апеляційної інстанції, погодившись з оскаржуваною постановою, дійшов висновку про те, що органи досудового слідства в порушення вимог ст.22 КПК України не прийняли всіх передбачених законом заходів для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, що не могло бути усунуто під час судового розгляду і є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

З даної ухвали також слідує, що ОСОБА_2 свою вину в пред'явленому йому обвинуваченні не визнав і пояснив, що Інтегрований модуль є окремою комп'ютерною програмою і відповідно до договору № 100, майнові права на програму нікому не передавались, а тому ТОВ "МЕЛВІС" вірно включило витрати на придбання у нього роботи по створенню окремого програмного продукту - "Інтегрованого модуля" у валові витрати підприємства. Підтвердженням наведеного, окрім іншого, є наявний у справі експертний висновок судово-економічної експертизи № 12267 від 23 лютого 2009 року Київського науково-дослідного інституту судових експертиз згідно якого ТОВ "МЕЛВІС" цілком правомірно віднесло до валових витрат підприємства вартість робіт, сплачених за розробку програмного забезпечення "Інтегрованого модуля".

Після надіслання кримінальної справи для проведення додаткового слідства, органами досудового розслідування, на усунення наявної неповноти слідства, призначено комісійну судово-економічну експертизу (висновок № 2111 від 05.07.2010 року т.5 а.с.126-145), яку судом першої інстанції, поряд з іншими доказами, покладено в основу доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Як слідує з матеріалів вказаної експертизи, під час її проведення експертом використовувалася письмова інформація Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України за вих.№ 15/16-617 від 23.06.2010 року, яка оспорюється апелянтом ОСОБА_2, і відповідно до якої роботи по створенню та розробці програмного забезпечення - інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС" згідно договору № 100 від 05.07.2007 року є поліпшенням ІСУ "МЕЛВІС" та збільшують балансову вартість ІСУ "МЕЛВІС" (т.5 а.с.72-73).

Разом з цим в матеріалах кримінальної справи міститься письмова інформація заступника голови державного комітету України з питань науки, інновацій та інформатизації ОСОБА_7 за вих.№ 1/06-3-247 від 02.11.2010 року (т.6 а.с.70-71), яка ставить під сумнів вищевказану письмову інформацію від 23.06.2010 року, зокрема вказує що на час її надання слідству, зазначений в ній департамент в структурі Міністерства освіти і науки України відсутній, а інформація підписана не самим ОСОБА_7, а його заступником на той час ОСОБА_6

Крім того, з письмової інформації Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 10.12.11р. за вих.№1/11-11269 слідує, що лист Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України від 23.06.2010р. №15/16-617 не відповідає статусу експертного висновку (т.9 а.с.250-251), в той час у висновку судово-економічної експертизи № 2111 даний лист враховано як такий, що відповідає статусу експертного висновку Міністерства України у справах науки і технологій, наведеного у пп.5.4.2. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (т5 а.с.145).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дав передчасну оцінку цим обставинам у вироку, не врахувавши рекомендації викладені в ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 09 листопада 2011 року (т.7 а.с.186-190), щодо проведення судом першої інстанції допиту ОСОБА_6 в якості свідка по цим обставинам, чим допустив неповноту судового слідства.

При цьому, не вирішувалось судом і питання необхідності, у зв'язку з наведеними протиріччями, допиту експертів, які проводили судово-економічну експертизу №2111, що колегія суддів вважає невірним.

Неповнота досудового розслідування, на думку колегії суддів полягає і в тому, що слідством не було виконано вимог експерта щодо надання для проведення призначеної слідством постановою від 05.03.2010 року судово-економічної експертизи (т.5 а.с.75-78), зокрема щодо надання для експертного дослідження примірника комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС" та примірники комп'ютерної програми "Інтегрований модуль для ІСУ "МЕЛВІС", технічну документацію до цих програм, загальні технічні вимоги, технічне завдання, методики та протоколи випробувань.

Зокрема згідно листів СВ ПМ ДПА в Тернопільській області за вих.№596/26-09 від 13.04.2010 року та вих.№ 633/26-09 від 19.04.2010 року в ході слідства не представляється можливим відшукати технічну документацію, комп'ютерні програми ІСУ "МЕЛВІС" та інтегрований модуль для ІСУ "МЕЛВІС", у зв'язку із чим просять дати відповідь на поставлені в постанові про призначення судово-економічної експертизи від 05.03.2010 року питання при заданих слідством умовах існування комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС" та програмного забезпечення - інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС" відповідності їх функціонального призначення дійсності, а також підтвердження обставин створення програмного забезпечення інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС" згідно договору № 100 від 05.07.2007 року, його передачі в ТОВ "МЕЛВІС" згідно акту здачі-приймання виконаних робіт від 06 липня 2007 року.

З урахуванням відсутності необхідних експерту вищевказаних даних (ненадання їх слідством), останнім надано повідомлення від 26.04.2010 року про неможливість надання відповідного висновку експертизи (т.5 а.с.110-112).

З вищенаведеного убачається, що відомості, про надання яких клопотав експерт ОСОБА_8 є необхідними для надання об'єктивного висновку з питань які задавалися слідством у постанові про призначення судово-економічної експертизи від 05.03.2010 року. Разом з тим, вказаний експерт на досудовому слідстві з цих питань допитаний не був, що свідчить про неповноту досудового слідства. Не вирішувалося дане питання і в судовому засіданні, що колегія суддів вважає невірним.

Це ж об'єктивно підтверджується і позицією Вищого адміністративного суду, викладеною в ухвалі за адміністративним позовом ОСОБА_2, необхідність врахування результатів розгляду якого була вказана в судових рішеннях першої та апеляційної інстанцій про направлення даної справи на додаткове розслідування (т.4 а.с.131; 147-148).

Так, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 16 січня 2013 року зазначено, що для правильного вирішення спору про правомірність винесення податкового повідомлення-рішення від 21 травня 2008 року, яким ТОВ "МЕЛВІС" визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток за дев'ять місяців 2007 року та штрафні санкції на загальну суму 1 800 000 гривень, необхідно дослідити можливість використання програмного забезпечення - "Інтегрований модуль", як окремого продукту, незалежно від комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС" (т.9 а.с.233-235).

Необхідність встановлення місця знаходження комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС"; інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС"; технічної документації та інших документів пов'язаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ "МЕЛВІС", підтверджується і наданим органом досудового розслідування окремим дорученням в порядку ст.114 КПК України в адресу начальника ГВ ПМ Тернопільської ОДПІ за вих.№ 145/26-3104 від 03.03.2010 року (т.5 а.с.1).

В матеріалах кримінальної справи відсутні достатні дані про належне виконання даного доручення слідства, органом дізнання, оскільки вже через незначний проміжок часу, а саме 11.03.2010 року, в адресу слідчого Югова С.А., у провадженні якого знаходилася дана кримінальна справа, було направлено письмову інформацію органу дізнання за вих.№1221/26-08 про те, що проведеними заходами по виконанню доручення встановити місце знаходження комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС", інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС", технічної документації, інших документів, пов'язаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ "МЕЛВІС" можливим не виявилося.

При цьому ж зазначено, що з метою повного та якісного виконання даного доручення продовжують проводитися відповідні оперативно-розшукові заходи про хід яких та результати, буде повідомлено додатково (т.5 а.с.2).

Однак, будь-які відомості щодо остаточних результатів, в тому числі і з посиланням на конкретні заходи, які проводилися з метою виконання доручення слідчого, в матеріалах кримінальної справи відсутні і відомості про неможливість встановлення обставин, на які вказувалося в судових рішеннях про направлення справи для додаткового розслідування, в постанові про пред'явлення обвинувачення та обвинувальному висновку не зазначені.

Вищенаведене вказує на те, що, органом досудового розслідування не було вжито дієвих заходів щодо встановлення місця знаходження комп'ютерної програми ІСУ "МЕЛВІС"; інтегрованого модуля для ІСУ "МЕЛВІС"; технічної документації; інших документів, пов'язаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ "МЕЛВІС", а формально надавалося доручення органу дізнання, яке належним чином не виконано.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року N 15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов'язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Таким чином, оскільки злочин, передбачений ч.3 ст.212 КК України інкримінований ОСОБА_2 має умисну форму вини, доведеність умислу винного є обов'язковою умовою притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому, підлягає обов'язковому доказуванню, що порушення фінансово-правових норм зроблені умисно, а не сталися внаслідок неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на процес нарахування та сплати податків і зборів, арифметичної помилки тощо.

З постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого від 12 липня 2010 року не вбачається, чому орган досудового слідства дійшов висновку, що ненарахування та несплата ТОВ "МЕЛВІС" до державного бюджету України податку на прибуток за 3-й квартал 2007 року в сумі 1 000 000 грн. сталася внаслідок саме умисного ухилення ОСОБА_2 від сплати податку, а не внаслідок якихось інших з наведених причин.

Зі змісту пред'явленого обвинувачення також вбачається, що воно є суперечливим, оскільки в ньому з одного боку вказано, що укладення ОСОБА_2 договору № 100 від 05.07.2007 року, додаткової угоди до нього та акту виконаних робіт від 06.07.2007 року, відбулося для забезпечення створення надуманих валових витрат, та разом з тим, у цьому обвинуваченні не ставиться під сумнів сам факт укладення цих угод, їх законність та реальність виконання, що не узгоджується з твердженням обвинувачення про надуманість валових витрат.

Мотивувальна частина постанови про притягнення ОСОБА_2, як обвинуваченого містить посилання на виконання ОСОБА_2 об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, із залученням своєї дружини ОСОБА_3, яка зокрема під час реалізації обвинуваченим розробленої ним злочинної схеми мінімізації доходів податкових зобов'язань, була призначена замість нього в.о. директора ТОВ "МЕЛВІС", а в подальшому укладала від імені товариства договір № 100 від 05.07.2007 року, при цьому жодних посилань на те, що дії обвинуваченого не охоплювалися єдиним умислом з діями ОСОБА_3 і остання не була обізнана зі злочинною спрямованістю (за версією слідства) цих дій в формулюванні обвинувачення немає.

Суд першої інстанції ці обставини залишив поза увагою.

Разом з тим з матеріалів справи слідує, що відносно ОСОБА_3 відмовлено у притягненні до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.212 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу цього злочину(т.2 а.с.405), що ніким не оспорюється.

Таким чином, суд у вироку вказав на виконання ОСОБА_2 об"єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України із залученням дружини ОСОБА_3, без конкретизації того, що їх дії не охоплювалися єдиним умислом і вона не є співучасником злочину.

Більше того, будучи допитаною 08 травня 2008 року по справі в якості свідка ОСОБА_3 допущена судом першої інстанції як захисник ОСОБА_2 з числа близьких родичів (т.1 а.с.336 , т.2 а.с.402; т.10 а.с.131). Оскільки вона допитувалася по справі в якості свідка і підлягала допиту по обставинах злочину, інкримінованого ОСОБА_2, суд не мав права допускати її в якості захисника підсудного, чим також не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.61 КПК України ( в редакції 1960 року).

При постановленні вироку судом не дотримано ст.334 КПК України, яка встановлює вимоги до мотивувальної частини обвинувального вироку, що має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Формулюючи обвинувачення за ч.3 ст.212 КК України, яке визнане доведеним, суд першої інстанції не вказав з яких мотивів ОСОБА_2 вчинив інкримінований злочин, не звернув уваги на те, що дані про мотив відсутні і в постанові про притягнення як обвинуваченого від 12 липня 2010 року, що колегія суддів відносить до істотного порушення кримінально-процесуального закону. При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою ст.64 КПК України (в редакції 1960 року), яка визначає, що при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді окрім іншого підлягають доказуванню мотиви вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

За змістом п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист" судам необхідно додержувати вимог статей 21, 22 КПК України, відповідно до яких особа, що провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов'язок доведення свої невинуватості у вчиненні злочину.

Згідно з п.3 ч.2 ст.370 КПК України істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема вони підлягають обов'язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно, об'єктивно розглянути справу і постановити законне і обґрунтоване рішення.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку та повернення справи прокурору для проведення додаткового розслідування, у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а також однобічністю та неповнотою досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні

Під час додаткового розслідування слід усунути порушення кримінально-процесуального закону, вказані в постановах Гусятинського районного суду від 3 грудня 2009 року, ухвалах апеляційного суду Тернопільської області від 27 січня 2010 року, від 09 листопада 2011 року і в даній ухвалі. За результатами повного і всебічного розслідування прийняти обґрунтоване на законі рішення.

Враховуючи, що справа підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування, то апеляції прокурора та засудженого і його захисника підлягають задоволенню лише в частині скасування оскаржуваного вироку.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з доводами засудженого та його захисника в апеляції, про наявність підстав для закриття справи, оскільки під час досудового слідства допущені такі істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановити обґрунтоване рішення в справі.

Разом з тим, доводи апеляції засудженого та його захисника про відсутність постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України колегія суддів вважає надуманими, оскільки саме ОСОБА_2 оскаржував постанову першого заступника прокурора Тернопільської області про порушення даної кримінальної справи від 28 березня 2008 року.

Згідно постанови Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2010 року, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 27 квітня 2010 року, його скаргу на постанову від 28 березня 2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, залишено без задоволення (т.4 а.с.185-187).

Доводи апеляції засудженого про розгляд його скарги 27 квітня 2010 року незаконним складом апеляційного суду Тернопільської області у зв'язку з тим, що один із суддів раніше перебував у складі колегії суддів по розгляду апеляції прокурора на постанову Гусятинського районного суду від 3 грудня 2009 року про направлення даної кримінальної справи на додаткове розслідування, є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки в даному випадку не існувало обмежень щодо повторної участі судді в апеляційному розгляді справи, передбачених ст.55 КПК України (1960 року).

Наведені в апеляції твердження про те, що суд першої інстанції не досліджував постанову Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2010 року є надуманими так, як з протоколу судового засідання вбачається, що 26 грудня 2013 року під час дослідження матеріалів справи суд першої інстанції оголосив дану постанову (т.10 а.с.167). Зауважень на протокол судового засідання в цій частині від учасників процесу не поступало.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для винесення апеляційним судом окремих ухвал щодо процесуальних дій суду першої інстанції під час судового розгляду та обставин долучення до справи як доказу листа Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України, як про це просять засуджений та його захисник.

Так, з матеріалів справи слідує, що ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 9 листопада 2011 року кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, а в подальшому визначено її підсудність Тернопільському міськрайонному суду (т.7 а.с.186-190, т.8 а.с.1).

Відповідно до ст. 262 КПК України (1960р.) розгляд справи в суді першої інстанції відбувається з участю підсудного, явка якого є обов'язковою. Розгляд справи при відсутності підсудного допускається лише у виняткових випадках: 1) коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду; 2) коли справу про злочин, за який не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підсудний просить розглянути у його відсутності. Проте суд має право і в цьому разі визнати явку підсудного обов'язковою.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_2 в судові засідання, яких в період з грудня 2011 року по липень 2013 року було призначено більше двадцяти, жодного разу не з'являвся та не подавав заяв про розгляд цієї справи по суті пред'явленого обвинувачення у його відсутності, однак надсилав повідомлення, що у постанові про порушення даної кримінальної справи стосовно директора товариства з обмеженою відповідальністю "МЕЛВІС" вказано прізвище "Сорокаліт", а не "Сороколіт", і тому він вважає, що не має підстав з'являтися в суд.

Згідно протоколу від 12 жовтня 2012 року, складеного старшим слідчим в ОВС СВ ДПС у Тернопільській області Дацком А.О. в присутності понятих, у цей день о 15 годині біля Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_2 відмовився отримувати копію постанови суду від 20 вересня 2012 року, якою у зв'язку з неодноразовою неявкою в судові засідання на нього, як на підсудного, було покладено обов'язки, передбачені ст.149-1 КПК України (1960р.), в тому числі з'являтися на виклик до суду. Після оголошення ОСОБА_2 резолютивної частини вказаної постанови він відштовхнув слідчого, сів у власний автомобіль і поїхав (т.8 а.с.43).

Також, перевіркою матеріалів справи встановлено, що в подальшому, 13 березня, 10 квітня, 29 квітня, 15 липня 2013 року ОСОБА_2 не з'явився в судові засідання, а постанови суду про його привід не були виконані. При цьому, саме у вказані дні ОСОБА_2 подавав до Тернопільського міськрайонного суду повідомлення, в яких наполягав зокрема на тому, що не має підстав з'являтися в судові засідання в даній кримінальній справі. 23 липня 2013 року ОСОБА_2 подав до Тернопільського міськрайонного суду аналогічне повідомлення, мотивоване незаконністю, на його думку, досудового слідства відносно особи ОСОБА_2, і в судове засідання 24 липня 2013 року також не з'явився.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 було відомо про час і місце проведення вказаних судових засідань по розгляду даної кримінальної справи та його обв'язок з'явитися для її розгляду.

Аналізуючи наведені доводи засудженого про відсутність у нього підстав з'являтися в судові засідання, колегія суддів вважає їх надуманими і такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за злочин, у вчиненні якого йому пред'явлено обвинувачення, оскільки за змістом ст. 262 КПК України (1960р.) визначений законом обов'язок підсудного з'явитися для розгляду справи по суті не залежить від того, чи погоджується він з підставами виклику його до суду, а тому колегія приходить до переконання, що твердження засудженого про його відмову від участі в судових засіданнях з наведених мотивів не можуть вважатися поважними причинами неявки в судові засідання.

Згідно ст. 288 КПК України (1960р.) коли підсудний не з'явиться без поважних причин в судове засідання в справах, в яких явка його є обов'язковою (стаття 262 цього Кодексу), суд відкладає розгляд справи і може покласти на підсудного судові витрати по відкладеному засіданню. Крім того, суд має право винести ухвалу, а суддя - постанову про привід підсудного і про заміну запобіжного заходу на більш суворий або про обрання запобіжного заходу, коли його не було обрано раніше.

Оцінюючи наведені обставини, а також інші доводи засудженого про незаконне, на його думку, утримання його під вартою, в їх сукупності, колегія приходить до переконання про обґрунтованість заміни 24 липня 2012 року підсудному ОСОБА_2 запобіжного заходу з підписки про невиїзд з місця постійного проживання на тримання під вартою під час судового розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.262, ст.288 КПК України (1960р.), а тому колегія суддів не знаходить підстав для винесення окремої ухвали з даного приводу. Доводи засудженого про те, що постанова від 24 липня 2013 року не має юридичної сили, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана постанова винесена в судовому засіданні повноважним складом суду відповідно до вказаних вимог закону.

Твердження засудженого про порушення судом при зміні запобіжного заходу під час судового розгляду вимог ст.165-2 КПК України (1960р.) не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки вказаною статтею регулюється порядок обрання запобіжного заходу під час досудового розслідування.

Доводи засудженого про бездіяльність суду щодо розгляду його скарг, поданих у день судових засідань 13 березня і 10 квітня 2013 року, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки розгляд справи по суті не проводився і був відкладений через неявку підсудного.

Твердження засудженого про ухилення суду першої інстанції від розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.212 КК України в судовому засіданні 24 вересня 2013 року, колегія суддів оцінює критично, так як перевіркою матеріалів справи, зокрема технічного запису судового засідання, виявлено, що у справі відсутнє письмове клопотання прокурора з цього приводу від 24 вересня 2013 року, а під час судового засідання в цей день прокурор лише висловив намір звернутися до суду з клопотанням, однак перед цим уточнив у присутнього ОСОБА_2 чи згідний він на звільнення від кримінальної відповідальності з цієї підстави, на що останній заперечив. Після цього прокурор на вирішенні даного клопотання не наполягав.

Доводи засудженого щодо недопустимості як доказу листа Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти та науки від 23 червня 2010 року підлягають перевірці під час додаткового слідства та розгляду справи по суті, про що зазначено в даній ухвалі, а тому підстав для винесення окремої ухвали з цього приводу колегія суддів на даний час не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись пунктами 11, 13 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (2012р.), ст.ст.362, 365, 366, 367, 371, 374 Кримінально-процесуального кодексу України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, та апеляцію засудженого і його захисника задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня 2014 року щодо ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України скасувати, а справу повернути прокурору Тернопільської області для організації додаткового розслідування.

Повний текст ухвали оголошено 14 квітня 2014 року в приміщенні апеляційного суду.

Судді

Сарновський В.Я. Очеретяний Є.В. Іващенко О.Ю.

підпис підпис підпис

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський