Рішення № 38166982, 19.03.2014, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/10673/13 19.03.14

за позовом: ОСОБА_1, м.Київ, іпн НОМЕР_1

до відповідача: Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», м.Київ, ЄДРПОУ 01437801

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект», м.Київ, ЄДРПОУ 33595989

про стягнення 549 170,28 грн.

Головуючий суддя Любченко М.О.

Суддя Спичак О.М.

Суддя Ягічева Н.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_2 - по дов.

від відповідача: Гаврилова І.А. - по дов., Лінник С.В. - по дов.

від третьої особи: Гармаш М.Г. - по дов.

Згідно із ст.77 ГПК України

в засіданні суду оголошувалась перерва з 17.07.2013р. до 24.07.2013р.

СУТЬ СПРАВИ:

Позивач, ОСОБА_1, м.Київ звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача, Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», м.Київ про стягнення збитків в сумі 549 170,28 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення його майнових інтересів внаслідок передачі відповідачем майна товариства в оренду на вкрай невигідних умовах, на що вказує подальша його передача в суборенду іншим особам за значно більшу плату. Вказані обставини, на думку ОСОБА_1, свідчать про недоотримання Закритим акціонерним товариством «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» прибутку, достатнього для виплати позивачу, як акціонеру суб'єкта господарювання, дивідендів.

Відповідач у відзиві б/н від 27.06.2013р. та під час розгляду справи 19.03.2014р. проти позовних вимог надав заперечення, посилаючись на недоведення позивачем всіх обов'язкових складових збитків, а також відсутність порушеного права ОСОБА_1 на отримання дивідендів з огляду на відсутність рішення вищого органу товариства про їх виплату.

Ухвалою господарського суду від 03.07.2013р. до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект».

Третя особа у поясненнях №110-юр від 15.07.2013р. та у відзиві б/н від 17.07.2013р. проти задоволення позовних вимог також заперечила й зазначила, що укладений між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект» договір оренди ніяким чином не суперечить інтересам акціонерів орендодавця. За поясненнями третьої особи, твердження позивача про те, що вказаний правочин укладено на вкрай невигідних умовах є безпідставними та необґрунтованими. Крім того ОСОБА_1 не представлено жодних доказів того, що Закрите акціонерне товариство «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» могло б знайти орендаторів, які могли б вносити орендну плату у розмірі більшому, ніж сплачувала третя особа.

Згідно із ст.75 Господарського процесуального кодексу України судом встановлено, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та третьої особи, господарський суд встановив:

Згідно із ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

За приписами ст.ст.33-34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона з допомогою належних та допустимих доказів повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч.1 ста.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Отже, до обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги входять, зокрема, факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на порушення інтересу позивача, на захист якого подано позов, або утверджують за собою право, яке належить позивачу тощо, тобто ті, які свідчать про те, що право (інтерес) позивача порушене або оспорюється. Зазначені обставини входять до підстав позову і підлягають дослідженню, оскільки, суд, приймаючи рішення, має встановити чи мають місце факти порушення чи оспорення суб'єктивного матеріального права чи інтересу, на захист якого подано позов.

Тобто, приймаючи до уваги викладені вище положення законодавства, при зверненні до суду з розглядуваним позовом, позивачем, перш за все, повинно бути доведено факт порушення його права чи інтересу з боку відповідача.

Як встановлено судом, відповідно до сертифікату №309 від 21.04.2010р. ОСОБА_1 є власником 12 238 акцій Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс».

01.01.2010р. між Закритим акціонерним товариством «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект» (орендатор) було укладено договір оренди №1-ар, відповідно до п.1.1 якого орендодавець передає в оренду орендарю складські приміщення, офісні приміщення, нежитлове приміщення площею 210 кв.м, навіси та відкриті асфальтовані площадки, які розташовані на території бази, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Вільнюська, 33.

Договір №1-ар від 01.01.2010р. було укладено терміном на один рік. Додатковими угодами №2 від 31.12.2010р. та №4 від 21.04.2011р. строк дії правочину було пролонговано до 30.12.2012р.

За твердженнями позивача, за період з 01.01.2010р. по 01.09.2012р. відповідачем за вказаним договором було отримано орендних платежів на загальну суму 2 522 802,66 грн.

В свою чергу, орендоване майно у період 2010р. - 2012р. було передано третьою особою в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю «Альфа-Бойлерс», Товариству з обмеженою відповідальністю «БМС Техно», Товариству з обмеженою відповідальністю «Артдеко Україна», Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфасадпроект», Товариству з обмеженою відповідальністю «Баннерман Волд Клас Фарм Україна», Приватному підприємству «Група компаній «Торгсервіс», Товариству з обмеженою відповідальністю «Система Торгсервіс», Приватному підприємству «Виробничо-комерційна фірма «Едванс», Приватному підприємцю ОСОБА_8, Товариству з обмеженою відповідальністю «Спожив Сервіс», Товариству з обмеженою відповідальністю «Синтез Технологій», Товариству з обмеженою відповідальністю «Вест-Табако-Груп», Товариству з обмеженою відповідальністю «СД Трейд», Товариству з обмеженою відповідальністю «Френдс Продакшн», Товариству з обмеженою відповідальністю «Юпеко Україна», фізичній особі ОСОБА_9, Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕГАФУД К», Товариству з обмеженою відповідальністю «Горіхова компанія «Альмонд», приватному підприємцю ОСОБА_10, Товариству з обмеженою відповідальністю «Айленд», Товариству з обмеженою відповідальністю «Сантех ОПТ», Товариству з обмеженою відповідальністю «Апофарм», Товариству з обмеженою відповідальністю «Адель Груп», Товариству з обмеженою відповідальністю «ДФ Трейд», Товариству з обмеженою відповідальністю «Протектор Сервіс Україна», Товариству з обмеженою відповідальністю «Сабріз», Товариству з обмеженою відповідальністю «Френдс ТВ», Товариству з обмеженою відповідальністю «НЕФРОМЕД».

Від передачі майна в суборенду третя особа, за даними позивача, отримала прибуток в розмірі 5 451 710,85 грн.

Статтею 116 Цивільного кодексу України та 88 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом одержувати частину прибутку товариства (дивіденди).

За змістом ст.25 Закону України «Про акціонерні товариства» кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на отримання дивідендів.

Акціонери товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди) (п.7.3.2 статуту Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», затвердженого протоколом №1/05 від 10.06.2005р. загальних зборів учасників товариства ).

Таким чином, за твердженнями позивача, йому було завдано збитків шляхом порушення відповідачем правового інтересу ОСОБА_1 на отримання дивідендів від прибутку Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», що міг бути отриманий у разі укладання договору оренди майна на більш вигідних умовах.

Враховуючи принципи повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача збитків в розмірі 549 170,28 грн. є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. При цьому, суд виходив з наступного.

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст.22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Одночасно, відповідно до ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов'язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав.

Упущена вигода - це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якщо інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення. Аналогічну позицію наведено у постанові від 03.03.2014р. Вищого господарського суду України по справі №922/2961/13.

При цьому, при зверненні до суду з такими вимогами, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідна наявність наступних елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

У п.3 Оглядового листа №01-06/20/2014 від 14.01.2014р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків» зазначено, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Аналогічна правова позиція викладена в постановах від 04.07.2011р. Верховного Суду України по справі №51/250, від 24.04.2013р. та від 15.01.2014р. Вищого господарського суду України по справах №17/5005/8813/2012 та № 913/1162/13.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Статтею 54 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ст.ст.4-3, 33, 54 Господарського процесуального кодексу України, при зверненні до суду з розглядуваним позовом позивачем повинно бути доведено, зокрема, протиправність поведінки Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс»; наявність заподіяних діями відповідача збитків; причинний зв'язок між ними, вину відповідача та реальність (обов'язковість отримання) доходів, на неотримання яких позивач посилається, та заходи, які вчинені з метою отримання таких доходів.

За приписами ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підприємництво здійснюється на основі самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону (ст.44 Господарського кодексу України).

Статтею 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У п.6.1 Рекомендацій №04-5/14 від 28.12.2007р. Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» визначено, що діяльність акціонерного товариства, зареєстрованого в Україні як юридичної особи, відносини між акціонерним товариством і акціонерами, а також між акціонерами акціонерного товариства з приводу діяльності останнього регулюються виключно законами та іншими нормативно-правовими актами України.

Наразі, п.8.4 статуту відповідача передбачено, що товариство здійснює володіння, користування і розпорядження своїм майном у відповідності з цілями і напрямками своєї діяльності. Товариство може самостійно продавати, передавати безкоштовно, обмінювати, передавати в оренду юридичним та фізичним особам належні йому будинки, споруди, приміщення, транспортні засоби, засоби виробництва та інше майно.

Тобто, враховуючи вищенаведене, у даному випадку, укладання договору оренди №1-ар від 01.01.2010р. між відповідачем та третьою особою фактично свідчить про реалізацію принципу самостійності у здійсненні господарської діяльності Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс». Доказів оспорювання вказаного правочину позивачем до матеріалів не представлено.

Статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, що при укладанні господарських договорів сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити, зокрема, ціну договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

За приписами ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму (ч.1 ст.762 Цивільного кодексу України).

У п.3.1 договору №1-ар від 01.01.2010р. визначено, що орендна плата за використання об'єкта оренди визначається в додатку №2 до договору. За змістом останнього орендна плата з 01.01.2010р. складає: за складські приміщення загальною площею 5 641 кв.м 9 грн. за 1 кв.м. на місяць, у цілому 60 922, 80 грн. на місяць; за офісні приміщення загальною площею 492 кв.м - 19,87 грн. за 1 кв.м, у цілому 11 731,25 грн. на місяць; за виробничий цех загальною площею 120 кв.м - 6,50 грн. за 1 кв.м, що загалом складає 936 грн. на місяць; за нежитлове приміщення площею 210 кв.м - 6,50 грн. за 1 кв.м, що загалом складає 1638 грн. на місяць; за навіси загальною площею 754 кв.м - 6 грн. за 1 кв.м, що загалом складає 5364 грн. на місяць; за відкриту асфальтовану площадку загальною площею 40 кв.м - 6 грн. за 1 кв.м, що загалом становить 288 грн. на місяць; за офісні приміщення загальною площею 231,9 кв.м - 10 200 грн. на місяць. Вказаний розмір орендної плати також визначено у додатках №2/1 від 01.03.2010р. та №2/2 від 26.07.2010р. до договору оренди. Додатком №2/3 від 01.04.2012р. розмір орендної плати було збільшено, а саме за складські приміщення загальною площею 5 641 кв.м - 70 061,22 грн. на місяць, за офісні приміщення загальною площею 492 кв.м - 13 490, 64 грн. на місяць, за виробничий цех - 1077 грн. на місяць, за нежитлове приміщення площею 210 кв.м - 1884,96 грн. на місяць, за навіси - 6168,60 грн. на місяць, за відкриту асфальтовану площадку загальному площею 40 кв.м - 317,76 грн. на місяць та за офісні приміщення загальною площею 492 кв.м розмір орендної плати на місяць складав 10 2000 грн.

Встановлення сторонами у договорі такого розміру орендної плати, за висновками суду, повністю узгоджується з принципом свободи договору, презумпцією правомірності правочину та відповідає приписам чинного законодавства.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що за твердженням позивача, загальний розмір орендної плати, що був отриманий орендарем за договорами суборенди, перевищує розмір доходу орендодавця, Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» на 2 928 908,19 грн., чим у даному випадку порушуються інтереси позивача, як акціонера вказаного товариства на отримання доходу у вигляді дивідендів.

Отже, наведені обставини входять до предмету доказування у даній справі, а тому вони повинні бути досліджені господарським судом з метою винесення обґрунтованого та повного рішення.

За приписами ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі №01-8/2651 від 27.11.2006р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання призначення судових експертиз» судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить ч.2 п.2 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Враховуючи предмет та підстави позовних вимог, з метою визначення дійсної різниці між прибутками, що було отримано відповідачем та третьою особою від передачі майна в оренду та суборенду, судом було задоволено клопотання б/н від 17.07.2013р. позивача та ухвалою від 24.07.2013р. по розглядувані справі призначено судову експертизу. На вирішення експерта було поставлено, зокрема такі питання: в якому розмірі в бухгалтерському обліку Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» значиться надходження орендних платежів за договором №1-ар від 01.01.2010р. від третьої особи?; в якому розмірі в бухгалтерському обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект» відображено надходження платежів від передачі в користування на умовах суборенди нерухомого майна відповідача?

Відповідно до висновку експерта №8300/13-45 від 25.10.2013р. розмір орендних платежів, внесених на рахунок відповідача складає 4 506 986,80 грн., а Товариство з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект» за передачу майна в суборенду отримало 6 898 590, 75 грн.

Отже, за розрахунком суду різниця між даними бухгалтерського обліку відповідача про суму одержаної на рахунок орендної плати та відшкодування витрат, пов'язаних з передачею у платне користування на умовах оренди об'єктів, та даними Товариства з обмеженої відповідальністю «Адоніс» щодо отриманого від передачі цих об'єктів в суборенду за період з 01.01.2010р. по 01.09.2012р. складає 2 391 603,95 грн.

Тобто, вказаний висновок, фактично спростовує твердження про те, що різниця між прибутками відповідача та третьої особи складає 2 928 908,19 грн.

При цьому, судом приймаються до уваги твердження відповідача та третьої особи, які з боку позивача не були спростовані, стосовно того, що ОСОБА_1 не було надано доказів та необґрунтовано можливості передачі 01.01.2010р. Закритим акціонерним товариством «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» свого майна в оренду на більш вигідних умовах з метою отримання такого прибутку, розмір якого дозволив би прийняти рішення про виплату дивідендів акціонерам товариства.

Крім того, суд не може робити припущення щодо того, якщо майно було б передано в оренду з більшою орендною платою, то уповноваженим органом суб'єкта господарювання було б прийняте рішення про розподіл дивідендів. Аналогічну позицію наведено у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.10.2003р. у справі «Совтрансавто-Холдинг проти України».

Одночасно, суд зазначає, що за змістом п.2 ч.1 ст.116 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.88 Господарського кодексу України учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом, брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).

Як вже зазначалось, відповідно до ст.25 Закону України «Про акціонерні товариства» кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством та отримання дивідендів.

При цьому, статтею 97 Цивільного кодексу України встановлено, що управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Загальні збори є вищим органом акціонерного товариства (ст.32 Закону України «Про акціонерні товариства»).

За приписами ст.30 Закону України «Про акціонерні товариства» виплата дивідендів здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку в обсязі, встановленому рішенням загальних зборів акціонерного товариства, у строк не пізніше шести місяців після закінчення звітного року. Рішення про виплату дивідендів та їх розмір за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.

Статтею 33 вказаного нормативно-правового акту встановлено, що до виключної компетенції загальних зборів належить, зокрема затвердження річного звіту товариства, розподіл прибутку і збитків товариства та затвердження розміру річних дивідендів.

Тобто, з наведених вище норм чинного законодавства вбачається, що прийняття рішення про розподіл прибутку акціонерного товариства та виплату дивідендів є компетенцією лише загальних зборів суб'єкта господарювання. Аналогічну позицію наведено у Постанові №13 від 24.10.2008р. Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» та Рекомендаціях №04-5/14 від 28.12.2007р. Президії Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин».

Наразі, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про прийняття загальними зборами Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» рішення стосовно розподілу прибутку товариства, виплати дивідендів.

Одночасно, судом прийнято до уваги, що відповідно до наявних в матеріалах справи протоколів №11/11 від 21.04.2011р., №1/12 від 28.02.2012р. №1/13 від 24.04.2013р. загальних зборів Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» вищим органом товариства було прийнято рішення не проводити розподіл прибутку суб'єкта господарювання за 2011р., 2012р. та 2013р. у зв'язку з наявністю збитків. При цьому, ОСОБА_1 був присутній під час прийняття вказаних рішень. В матеріалах справи відсутні докази оскарження вказаних актів вищого органу товариства.

За висновками суду, неприйняття господарським товариством такого рішення не може свідчити про порушення інтересів чи прав акціонера та протиправність дій господарського товариства.

Наразі, слід також зазначити, що жодного обґрунтованого розрахунку завданих збитків позивачем до матеріалів справи не представлено.

Вказане вище також вказує на абстрактність доходів у розмірі 549 170,28 грн., які ОСОБА_1, на його думку, міг би отримати у разі передачі майна товариства в оренду на більш вигідних умовах.

Таким чином, за висновками суду, позивачем факт неправомірної поведінки Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» та розмір завданих йому збитків у порядку, визначеному ст.ст.33-34 Господарського процесуального кодексу України, доведено не було.

Крім того, як вже зазначалось, при зверненні до суду з вимогами про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно встановити, які заходи було вжито стороною для одержання такої вигоди.

Проте, позивачем жодних належних та допустимих у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказів вжиття ним заходів для прийняття відповідачем рішення про виплату дивідендів до матеріалів справи не представлено.

При цьому, судом також приймається до уваги, що ОСОБА_1 був присутній на загальних зборах акціонерного товариства, якими було прийнято рішення у 2011р., 2012р. та 2013р. не здійснювати розподіл прибутку та виплату дивідендів за 2010р., 2011р. та 2012р. і заперечень з цього приводу не надав.

За висновками суду, відсутність протиправної поведінки Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» та недоведення позивачем факту завдання ОСОБА_1 збитків виключає наявність причинного зв'язку між поведінкою та збитками, а також вини відповідача.

Таким чином, господарським судом встановлено відсутність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника і збитками, вини боржника, а отже і відсутність підстав для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. О

Отже, враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є без підставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Усне клопотання позивача про виклик судового експерта у судове засідання, що заявлене під час розгляду справи 19.03.2014р., підлягає залишенню без задоволення з огляду на таке.

За змістом ст.ст.18, 31 Господарського процесуального кодексу України експерт може бути учасником судового процесу за зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись у судове засідання.

Виклик вказаної особи для прийняття участі у розгляді спору для дачі пояснень по змісту експертного висновку є правом, а не обов'язком суду.

Статтею 13 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт має право ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи.

Зі ст.42 Господарського процесуального кодексу вбачається, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється за правилами ст.43 вказаного нормативно-правового акту.

Наразі, судом встановлено, що під час друкування ухвали від 24.07.2013р. про призначення судової експертизи, а саме у питанні щодо встановлення різниці між загальними розмірами платежів, які отримані Закритим акціонерним товариством «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Адоніс Проект» від передачі у строкове платне користування на умовах оренди (суборенди) об'єктів нерухомого майна було помилково визначено період з 01.01.2010р. по 01.09.2010р. замість 01.01.2010р. по 01.09.2012р.

Проте, господарський суд зазначає, що враховуючи надані судовим експертом відповіді на питання стосовно розміру отриманих відповідачем та третьою особою орендних та суборендних платежів за період з 01.01.2010р. по 01.09.2012р., суд самостійно має можливість вирахувати різницю між ними, що виключає необхідність виклику в судове засідання експерта.

Крім того, слід зазначити, що зі змісту наведеної ухвали є зрозумілим, що встановленню підлягають факти, що мале місце саме у період з 01.01.2010р. по 01.09.2012р., клопотань стосовно роз'яснення змісту питань для експертного дослідження судовим експертом жодного разу не висувалось.

Отже, зважаючи на наведені вище приписи процесуального законодавства, приймаючи до уваги доводи позивача та всі наявні в матеріалах справи документи, судом не вбачається вагомих підстав для виклику судового експерту у судове засідання та відкладення з цієї причини розгляду справи.

Стосовно клопотання без номеру та дати позивача, що надійшло до господарського суду 19.03.2014р., в якому останній просив зобов'язати відповідача надати письмові пояснення щодо розбіжностей у площі нерухомого майна, яке було передано в оренду, а також документів на цілісний майновий комплекс або його частини, суд зазначає таке.

В обґрунтування свого клопотання позивач вказує, що оскільки з висновку судового експерта вбачається, що загальна площа нерухомого майна, яке передано відповідачем в оренду, складає 7 479,9 кв.м, а Закрите акціонерне товариство «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» у клопотанні про зняття арешту з рахунків зазначило, що йому належить нерухоме майно площею 6 694,6 кв.м, існує можливість здійснення відповідачем відчуження частини нерухомого майна. Вказані, обставини, на думку позивача, свідчать про невиконання відповідачем ухвали господарського суду від 21.06.2013р. про вжиття заходів до забезпечення позову.

Статтею 38 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ. Слід також зазначити, що задоволення такого клопотання є правом та прерогативою суду.

За висновками суду, клопотання заявника не відповідає приписам ст.38 вказаного нормативно-правового акту та ґрунтується лише на припущеннях ОСОБА_1. Крім того, слід зазначити, що наведені позивачем обставини ніяким чином не впливають на розгляд спору по суті.

Отже, враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що вказане клопотання позивача є безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Щодо клопотання б/н від 19.03.2014р. відповідача про відкладення розгляду справи з метою подання витребуваних документів суд зазначає наступне.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є неподання витребуваних документів.

Одночасно, у ст.75 зазначеного Кодексу України зазначено, що, якщо витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Визначення достатності у матеріалах справи доказів для правильного вирішення спору здійснюється самостійно судом у кожному окремому випадку.

Відкладення розгляду справи, основною умовою для якого є не відсутність будь-яких документів, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні є правом та прерогативою суду. Аналогічну позицію наведено у Постанові №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Крім того, в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

В обґрунтування заявленого клопотання відповідач посилається на необхідність надати документи, які було витребувано ухвалою суду від 19.02.2014р. Однак, за висновками суду, з 19.02.2014р. (враховуючи присутність представників відповідача у судовому засіданні 19.02.2014р.) у Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» було достатньо часу для подання документів з метою виконання вимог суду та обґрунтування своєї правової позиції по суті спору.

Наразі, суд дійшов висновку, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами у судовому засіданні 19.03.2014р. відповідно до вимог ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, за висновками суду, підстави для відкладення розгляду справи та задоволення клопотання Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» б/н від 19.03.2014р. відсутні.

Всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні.

Ухвалою від 05.06.2013р. господарського суду міста Києва вжито заходи до забезпечення позову, а саме накладено арешт на грошові кошти Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», що обліковуються на банківському рахунку №2600400660499, відкритому у ПАТ «Правекс-Банк», а також на інших відкритих Закритим акціонерним товариством "Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» рахунках у банківських установах, що будуть виявлені під час проведення виконавчого провадження, у межах суми у розмірі 549170,28 грн.

Ухвалою від 21.06.2013р. господарського суду міста Києва додатково вжито заходи до забезпечення позову, а саме заборонено Закритому акціонерному товариству «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс» відчужувати та будь-яким іншим чином розпоряджатися, в тому числі, але не виключно, міняти, дарувати, продавати, передавати в іпотеку, управління, до статутного капіталу юридичних осіб тощо цілісний майновий комплекс або його частини, що розташовані за адресою: 02090, м.Київ, Шевченківський район, вул.Вільнюська, 33, та нежиле приміщення, площею 231,9 кв.м, що розташоване за адресою: 04053, м.Київ, Шевченківський район, вул.Некрасовська, буд.6 оф.№11-12 в літ.А.; заборонено реєстраційній службі Головного управління юстиції у місті Києві вчиняти дії, які пов'язані з державною реєстрацією речових прав та їх обтяжень щодо цілісного майнового комплексу або його окремих частин, що розташовані за адресою: 02090, м.Київ, Шевченківський район, вул.Вільнюська, 33, та нежилого приміщення площею 231,9 кв.м, що розташоване за адресою: 04053, м.Київ, Шевченківський район, вул.Некрасовська, буд.6 оф.№11-12 в літ.А.

Відповідно до ст.68 Господарського процесуального кодексу України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Одночасно, в п.10 постанови №16 від 26.12.2011р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначено, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

За таких обставин, враховуючи приписи ст.68 Господарського процесуального кодексу України, п.10 Постанови №16 від 26.12.2011р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», приймаючи до уваги висновки суду про залишення без задоволення позовних вимог ОСОБА_1, заходи до забезпечення позову, які було вжито ухвалами господарського суду міста Києва від 05.06.2013р. та 21.06.2013р., підлягають скасуванню в повному обсязі.

Згідно зі ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, а також витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, залишаються за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.22, 43, 49, 68, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, м.Київ до Закритого акціонерного товариства «Виробничо-торговельна фірма «Укрторгсервіс», м.Київ про стягнення збитків в сумі 549 170,28 грн.

Заходи забезпечення позову, вжиті відповідно до ухвал від 05.06.2013р. та 21.06.2013р. господарського суду міста Києва у справі №910/10673/13, скасувати у повному обсязі.

У судовому засіданні 19.03.2014р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складено 24.03.2014р.

Головуючий суддя Любченко М.О.

Суддя Спичак О.М.

Суддя Ягічева Н.І.