Ухвала суду № 38150599, 09.04.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

Справа №177/2020/13-к

Провадження №11-кп/774/102/к/14

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Чумак Н.О.

суддів Шевченко Н.О., Пістун А.О.

при секретарі Євтодій К.С.

за участю

прокурора Троцик С.В.

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_6

розглянула 03 квітня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора, представника потерпілого ОСОБА_6, в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, одруженого, не працюючого, освіта середня спеціальна, має на утриманні одну неповнолітню дитину, проживаючого за адресою АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 18 листопада 2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 11.08.2011 року на підставі ст.82 КК України невідбуту частину покарання станом на 11.08.2011 року 2 роки 2 місяці 11 днів замінено на обмеження волі. Звільнився 19.06.2012 року з Широківської виправної колонії №75 Дніпропетровської області за постановою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці,

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого рогу від 18.11.2009 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, одруженого, не працюючого, освіта середня спеціальна, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою АДРЕСА_2, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Питання з речовими доказами вирішено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня № 2» Дніпропетровської обласної ради 3832 гривні 84 копійки, в рахунок відшкодування витрат на лікування ОСОБА_7, потерпілого від кримінального правопорушення.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_7 20 929 гривень 07 копійок, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_7, 10 000 гривень 00 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди, в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_7, 12 000 гривень 00 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди, в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України за наступних обставин.

02 грудня 2012 року близько 00.00 годин ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи групою осіб, перебуваючи в громадському місті, на території садового товариства «Світанок», розташованого поблизу с. Чкаловка Криворізького району Дніпропетровської області, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, із застосуванням предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, спричинили тілесні ушкодження та пошкодили майно, яке на правовій підставі належало потерпілому ОСОБА_7.

Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, на автомобілі «Шкода Фаворит», реєстраційний номер НОМЕР_1, зеленого кольору, у вищезазначений час, прибули до шлагбауму біля в'їзду , де в цей час з іншого боку, на території садового товариства «Світанок» знаходився автомобіль марки «Мерседес-Віто» реєстраційний номер НОМЕР_3, під керуванням ОСОБА_7, який на той час мав травму ніг після ДТП та пересувався за допомогою милиці.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, використовуючи малозначний привід, з хуліганських спонукань, навмисно, проявляючи особливу зухвалість, знаходячись у громадському місті, біля сторожки СТ «Світанок», висловлюючись нецензурною лайкою, стали вимагати від ОСОБА_7 виключити світло фар його автомобіля та відкрити шлагбаум, на що ОСОБА_7 відповів та повідомив, що шлагбаум відкриє сторож. В цей же час, ОСОБА_2 підійшов до автомобіля ОСОБА_7 зі сторони водія та почав погрожувати останньому, відкрив двері автомобіля ОСОБА_7 та проявляючи особливу зухвалість став вимагати у нього вийти з автомобіля, але ОСОБА_7 відмовився. Тоді, ОСОБА_2 схопив ОСОБА_8 за його верхній одяг, намагаючись витягнути з автомобіля. Однак, ОСОБА_7, реально сприймаючи загрозу для свого життя та здоров'я, відштовхнув ОСОБА_2 від автомобіля приблизно на півтора метри та з метою самозахисту від неправомірних посягань з боку ОСОБА_2, витягнув пневматичний пістолет з кобури, яка знаходилась у нього під верхнім одягом та здійснив попереджувальні постріли у повітря. Після цього, ОСОБА_2, продовжуючи свої хуліганські дії, з використанням ненормативної лексики, пішов в сторону свого автомобіля.

Далі, діючи групою осіб, із хуліганських мотивів, з метою нанесення тілесних ушкоджень та пошкодження майна потерпілого ОСОБА_7, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, з багажника свого автомобіля, взяли металеві предмети, тобто пристосували їх для використання під час нанесення тілесних ушкоджень та пошкодження майна та стали наносити удари по кузову та склу автомобіля марки «Мерседес-Віто», реєстраційний номер НОМЕР_3, в якому в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_7 ОСОБА_1 наносив удари металевою монтировкою, а ОСОБА_2 металевою частиною коси. В результаті навмисних хуліганських дій, вчинених групою осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2, були пошкоджені усі деталі металевої та скляної частини кузову автомобіля, крім дверного скла з боку водія, та інші деталі автомобіля, спричинивши потерпілому ОСОБА_7, матеріальну шкоду в розмірі 20 929, 07 грн.

Продовжуючи свої хуліганські дії, 02 грудня 2012 року близько 00.00 години ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи у групі осіб, перебуваючи в громадському місті, біля шлагбауму та сторожки при виїзді з території СТ «Світанок», розташованого поблизу с. Чкаловка Криворізького району Дніпропетровської області, із хуліганських спонукань, проти волі потерпілого ОСОБА_7, проникли до салону автомобіля, де знаходячись в салоні автомобіля марки «Мерседес-Віто» реєстраційний номер НОМЕР_3, яким керував потерпілий ОСОБА_7, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, спричиняючи удари руками по різним частинам тіла потерпілого перетягли його в пасажирський відсік, умисно, почергово, з метою спричинення тілесних ушкоджень, з хуліганських спонукань, групою осіб, проявляючи виняткову зухвалість, застосовуючи предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень - металеву монтировку, навмисно нанесли не менше 6 ударів в область голови потерпілого ОСОБА_7, а в цей час ОСОБА_2 відкусив частково вушну раковину ОСОБА_7

В результаті чого потерпілому ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран голови і вушних раковин; закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась забоєм головного мозку і субарахноїдальним крововиливом, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я (більше 21 доби). Всі тілесні ушкодження в області голови і обличчя по своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров'я і не можуть бути оцінені по ступеню тяжкості окремо одне від одного.

Крім того, 02 грудня 2012 року, близько 00.30 годин ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи на території СТ «Світанок», розташованого поблизу с. Чкаловка Криворізького району Дніпропетровської області, за попередньою змовою групою осіб, відкрито, умисно, після нанесення тілесних ушкоджень, маючи умисел на незаконне заволодіння автотранспортним засобом, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя, спричиняючи фізичний біль потерпілому ОСОБА_7, незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки «Мерседес-Віто» реєстраційний номер НОМЕР_3, що належить на правовій підставі потерпілому ОСОБА_7, бажаючи тимчасово його використати, щоб здійснити вплив на потерпілого ОСОБА_8 та змусити не звертатись до правоохоронних органів, проти волі потерпілого, який знаходився в салоні автомобіля. При цьому, ОСОБА_1 сів за кермо автомобіля «Мерседес-Віто», але не зміг його завести. ОСОБА_2 з тією ж метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом спричинення ударів кулаками по різним частинам тіла потерпілого, спричиняючи фізичний біль, змусив потерпілого ОСОБА_7 пояснити, як завести автомобіль. Після цього, ОСОБА_1 завів двигун автомобіля і вирушив у напрямок річки Інгулець, проїхавши не менше 1000 метрів разом з ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_7, після чого знову перевезли потерпілого на територію СТ «Світанок», де залишили автомобіль з потерпілим ОСОБА_7, який перебував в салоні, а ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

В апеляції та доповненні до неї, обвинувачений ОСОБА_1, просить вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року скасувати, в частині стягнення на користь ОСОБА_7 матеріальних збитків, виправдати його за ч.4 ст.296 та ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України.

Апеляцію обґрунтовує тим, що при ухваленні вироку, суд керувався здебільшого поясненнями потерпілого, які він постійно змінював. Також, пояснення, надані свідками в судовому засіданні, у вироку викладені невірно та не відповідають дійсності. Суд не надав оцінки поясненням свідків, які суперечать або спростовуються поясненнями інших свідків. Крім того, в мотивувальній частині вироку відсутні докази в підтвердження кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України. Також, та кількість тілесних ушкоджень, які потерпілий завдав обвинуваченим, свідчать про те, що вони нанесені ним не під час самозахисту. Крім того, кількість тілесних ушкоджень у обвинувачених майже в чотири рази більша, ніж у потерпілого. Також, на досудовому слідстві та у суді, потерпілий стверджував, що під час конфлікту його постійно били по всім частинам тіла, але згідно проведеної судово-медичної експертизи, у потерпілого, крім травми голови, інших пошкоджень не виявлено. Крім того, в мотивувальній частині вироку вказано, що обвинувачені підтвердили той факт, що вони наносили потерпілому удари монтировкою, але ні обвинувачений ОСОБА_2, ні він ОСОБА_1 таких пояснень в суді не давали, а обвинувачений ОСОБА_1 пояснював, що відкинув монтировку, щоб відібрати зброю у потерпілого. Також, у вироку суду не вказано, що крім іншого, потерпілий вистрілив обвинуваченому ОСОБА_2 в спину, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи. Крім того, суд не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він вийшов з автомобіля потерпілого ще до того, як він ОСОБА_1 сів за кермо автомобіля, що виключає його участь в незаконному заволодінні автомобілем потерпілого. Також, під час судового слідства, судом не вивчалися пояснення свідків та потерпілого, надані ними на досудовому слідстві. Потерпілий надавав різні пояснення з приводу розміру грошових коштів, які знаходились у нього в автомобілі, цей факт судом з'ясований не був. Також, суд залишив поза увагою те, що свідок ОСОБА_9, що був очевидцем початку конфлікту, страждає вадами слуху. Саме з його повідомлень, інші свідки подій дізнались про конфлікт, що відбувся.

В апеляції захисник ОСОБА_4, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, просить вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року скасувати, в частині доведеності вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ст.296 ч.4, 289 ч.2 КК України, стягнення на користь ОСОБА_7 матеріальних збитків та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених за ч.4 ст.296, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України.

Апеляцію обґрунтовує тим, що судом дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 безпідставно кваліфіковано за ч.4 ст.296, ч.2 ст.289 КК України. Конфлікт почався по ініціативі потерпілого ОСОБА_7, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_9 Прокурором не доведено, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали намір грубо порушувати громадський порядок і прибули на автомобілі до місця конфлікту саме з цією метою. Судом в основу вироку покладена лише точка зору та пояснення потерпілого ОСОБА_7, проте не дана оцінка всім доказам у сукупності, які маються в матеріалах кримінального провадження та встановлені під час досудового та судового слідства. Суд не звернув увагу на те, що під час досудового та судового слідства саме потерпілий ОСОБА_7 змінював свої пояснення, по ходу слідства домислював обставини події, тому до його показів необхідно віднестись критично. Крім того, ОСОБА_1 підключився до сварки між ОСОБА_7 та його братом ОСОБА_2, лише після того, як зрозумів, що здоров'ю та життю його брата є загроза і мав на меті лише захистити брата. Згідно проведених судово-медичних експертиз, кількість тілесних ушкоджень, які маються у ОСОБА_7, в рази менша за кількість тілесних ушкоджень, які він спричинив ОСОБА_2 та ОСОБА_1 Опис дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 судом майже дослівно перенесено з опису обвинувального акта, складеного прокурором і проігноровано фактичні обставини справи. Таким чином, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Також, судом незаконно стягнуто на користь ОСОБА_7 матеріальні збитки, завдані ОСОБА_10

В апеляції захисник ОСОБА_3, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, просить вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, за яким притягнути ОСОБА_2 за ч.1 ст.122 КК України і призначити йому покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Апеляцію обґрунтовує тим, що обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ґрунтується на поясненнях потерпілого ОСОБА_7, не підтверджених доказами. ОСОБА_7 неодноразово змінював свої показання і ця обставина вказує на те, що до них необхідно віднестись критично. З пояснень обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, потерпілий ОСОБА_7 першим почав стріляти з пістолета по братам ОСОБА_1 і своїми діями спровокував бійку. Важливим є те, що ніхто із свідків не бачив початок сварки і бійки між потерпілим і обвинуваченими. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що початку сварки він фактично не бачив, не бачив, у кого був пневматичний пістолет і крім того, у нього є вади слуху. Крім того, допитані обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 пояснювали, що проїхати на річку їх запросив сам ОСОБА_7, при цьому розповів, що у нього є судимість, а так як він стріляв з пневматичного пістолету, тому не хоче зустрічі з працівниками міліції і просив їх не звертатися до міліції. Також, згідно пояснень ОСОБА_7, обвинувачені били його не менше трьох годин. В той же час, згідно висновку судово-медичної експертизи, ОСОБА_7 нанесено 6 ударів, що вказує на те, що ОСОБА_7 дає неправдиві пояснення , вигороджуючи себе, так як він сам почав бійку. Крім того, згідно висновків судово-медичних експертиз, ОСОБА_7 було нанесено не менше 6 дій травмуючого предмету, тоді як, у ОСОБА_2 було виявлено не менше 18 дільниць тіла, де прикладалася фізична сила, а ОСОБА_1 було нанесено не менше 5 ударів травмуючим предметом. Цей факт свідчить про те, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 наносили удари ОСОБА_7 тільки з метою припинити насильницькі дії з його сторони. Вважає, що в діях обвинувачених не було хуліганських мотивів, вони діяли з метою припинення агресивних дій потерпілого ОСОБА_7, який відкрив по ним стрільбу з пневматичного пістолету та спричинив їм тілесні ушкодження. Також у діях обвинувачених не було умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, яким керував ОСОБА_7, так як він сам запропонував ОСОБА_1 сісти зі руль його автомобіля і від'їхати до річки, щоб уникнути зустрічі з працівниками міліції. Обвинувачений ОСОБА_2 раніше не був судимий, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце роботи, тому йому можливо призначити покарання з випробуванням. Крім того, в заявленому цивільному позові потерпілого ОСОБА_7 необхідно відмовити, оскільки автомобіль, яким розпоряджається ОСОБА_7 на підставі довіреності, належить ОСОБА_11 і у ОСОБА_7, згідно вказаної довіреності, немає повноважень на звернення з позовом до суду з позовом про відшкодування матеріальної шкоди. Крім того, потерпілий ОСОБА_7 не надав докази, що підтверджують суму заподіяної шкоди, які витрати ним понесені на проведення ремонту автомобіля. Крім того, позовні вимоги ОСОБА_7 про завдану йому моральну шкоду не підлягають задоволенню, оскільки, згідно п.6 ЗУ «Про судовий збір», від сплати судового збору звільняються позивачі за подання позовів про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а ОСОБА_7 не сплатив судовий збір за подання позову про завдання йому моральної шкоди.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинувачених та обставин скоєння ними злочину, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчинені інкримінованого злочину, просить вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року скасувати, як незаконний у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ст.296 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.122 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання к вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 18.11.2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. ОСОБА_2 засудити за ст.296 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст.122 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання к вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Апеляцію обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст.65 КК України формально посилається на те, що при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості та характер суспільної небезпеки скоєних злочинів. Але, фактично, призначаючи покарання обвинуваченим, судом не враховано зазначені обставини. Судом також не враховано, те, що ОСОБА_1 раніше засуджувався за скоєння корисливого злочину насильницького характеру, те, що під час судового слідства обвинувачені свою провину у скоєнні злочинів не визнали, не проявили каяття у скоєному, не вживали жодних заходів до відшкодування потерпілому спричиненої ними шкоди. Також, при постановленні вироку, судом необґрунтовано виключена кваліфікуюча ознака щодо вчинення злочину з винятковим цинізмом, при цьому судом зазначено, що ці дії в обвинуваченні не викладені та не найшли свого підтвердження в суді.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_6, що діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинувачених та обставин скоєння ними злочину, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчинені інкримінованого злочину, просить вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року змінити в частині цивільного позову. Стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_7 завдану ними матеріальну шкоду в розмірі 105 460 гривень. Також просив стягнути на його користь завдану йому моральну шкоду з ОСОБА_2 в розмірі 100000 гривень та з ОСОБА_1 в розмірі 100000 гривень.

Апеляцію обґрунтовує тим, що твердження суду, що потерпілий на досудовому слідстві не заявляв про зникнення з його автомобіля цінних речей, не може бути прийнято до уваги, оскільки потерпілий ОСОБА_7 майже місяць знаходився на лікуванні, а потім дізнався про зникнення цінних речей, коли забирав автомобіль з міліції у кінці досудового слідства. Тому твердження суду про недоказаність спричинення потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди зникненням речей з його автомобіля не відповідає дійсності. Також, суд значно недооцінив моральні страждання потерпілого ОСОБА_7 від дій засуджених. Не в повній мірі оцінив значність і силу фізичного болю, який відчував потерпілий при спричиненні йому тілесних ушкоджень та значність часу, витраченого на лікування, не взяв також до уваги і спотворення обличчя потерпілого. Тому, сума коштів, стягнутих з обвинувачених на користь потерпілого не відповідає розміру завданої йому матеріальної і моральної шкоди.

Відповідно до ст.402 КПК України (в редакції 2012 року) заперечення на апеляційну скаргу сторонами подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_1, який просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляції свого захисника ОСОБА_4 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3, проти задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 заперечував; захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4, який просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляції обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3, проти задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 заперечував; захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3, який просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляції обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4, проти задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 заперечував; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6, проти задоволення апеляцій обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2 - ОСОБА_3. заперечував; представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6, який просив задовольнити його апеляцію та апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляцій обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заперечував, перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у скаргах, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_1 - ОСОБА_4, захисника ОСОБА_2 - ОСОБА_3, прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст.409 ч.1 Кримінального кодексу України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Перевіривши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів справи суду першої інстанції вбачається, що розгляд справи здійснювався при наявності учасників судового провадження, суд здійснював технічну фіксацію за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового розгляду справи а саме звукозаписувальний технічний запис «Камертон», на носії інформації - диску №07065107.

Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного носія інформації диску - №07065107 з аудізаписом судових засідань вищевказаного кримінального провадження, колегія суддів не може дослідити та перевірити доводи обвинувачених та їх захисників про невідповідність показань потерпілого ОСОБА_7, показань свідків, у вироку та їх пояснень в судовому засіданні, на які вказують в апеляційних скаргах апелянти, в зв'язку з неякісною фонограмою записів судових засідань, на якій присутні сторонні шуми.

На вказані обставини, а саме про неможливість ознайомлення з аудізаписом судових засідань, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та з аудізаписом, вказував і обвинувачений ОСОБА_12 що вбачається з його особистої заяви від 06 лютого 2014 року (а.кп.244 том 4).

Відповідно до п.1ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження допущено порушення кримінального процесуального закону, що веде до скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог ст.415 КПК України, в процесі якого належить усунути вказані недоліки та прийняти рішення відповідно закону.

Крім того, колегія суддів, звертає увагу, що при розгляді судом першої інстанції позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_1, ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, надавши довіреність від 21 лютого 2012 року на підставі якої, він має право користуватися та розпоряджатися належним ОСОБА_13 автомобілем (а.кп.62 том 2). Але, як вбачається з тексту вказаної довіреності ОСОБА_13 не надав потерпілому повноважень на звернення до суду з позовом про відшкодування матеріальної шкоди спричиненої пошкодженням автомобіля, який належить ОСОБА_13

У зв'язку із скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_4, та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 та прокурора, які необхідно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження по суті у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України (в редакції 2012 року) колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_4, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 -ОСОБА_3, прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2014 року відносно ОСОБА_1, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України та ОСОБА_2, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 - залишити тримання під вартою.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 - залишити домашній арешт.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

______________________

Провадження №11-кп/774/102/к/14 Суддя І інстанції Приміч Г.І.

Категорія ст.289 ч.2 КК України Доповідач суддя Чумак Н.О.