Ухвала суду № 38146508, 08.04.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11/791/118/14 Головуючий в І інстанції Корольчук Н.В. Категорія: ч.5 ст. 191 КК України Доповідач: Литвиненко І.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року квітня місяця «08» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Литвиненко І.І.Суддів:Гемми Ю.М., Красновського І.В.З участю прокурора: засуджених: захисників: Чіпчева В.О. ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5; захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6, на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від « 10» грудня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця м.Херсона, освіта вища,

не одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2002р.

народження, не працюючого, зареєстрованого та

проживаючого: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

за ч.5 ст.191 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд залишена до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня взяття під варту після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання час його перебування під вартою з 20.04.2012р. по 24.07.2012р.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

громадянина України, уродженця смт.Білозерка Херсонської

області, освіта вища, одруженого, має на утримання малолітню

дитину 2007р. народження, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_2; проживаючого: АДРЕСА_3

раніше не судимого, -

за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд залишена до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття під варту після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час його перебування під вартою з 20.04.2012р. по 24.07.2012р.

Цивільний позов Одеської залізниці залишено без розгляду.

Стягнуто з засуджених судові витрати:

- на користь держави в особі Управління СБ України в Херсонській області в рахунок відшкодування витрат на проведення судово-економічної експертизи з ОСОБА_5 - 4867,95 грн., з ОСОБА_6 - 4867,95грн.;

- на користь Миколаївського відділення ОНДІСЕ в рахунок відшкодування витрат на проведення судово-почеркознавчої експертизи з ОСОБА_5 - 537,50 грн., з ОСОБА_6 - 537,50 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_5, обіймаючи, згідно з наказом від 31.01.2005р. №54/НОК, посаду головного бухгалтера Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці (далі - МЧ-4), тобто, будучи службовою особою, яка наділена відповідно до посадової інструкції від 20.10.2008р. адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та за сприяння останнього, переслідуючи прямий умисел на протиправне обернення чужого майна на свою користь, керуючись корисливим мотивом, незаконно заволодів грошовими коштами МЧ-4 за таких обставин:

В січні 2009р. у головного бухгалтера МЧ-4 ОСОБА_5 виник злочинний намір щодо заволодіння грошовими коштами цього підприємства в особливо великому розмірі. З метою реалізації цього злочинного наміру на початку 2009 року ОСОБА_5 вступив у злочинну змову з ОСОБА_6, відповідно якої ОСОБА_5 мав без будь-яких законних підстав та підтверджуючих первинних бухгалтерських документів здійснювати перерахування грошових коштів МЧ-4, а ОСОБА_6 надати йому реквізити банківських рахунків суб'єктів підприємницької діяльності для перерахування на них цих коштів, одержувати з рахунків готівку та передавати ОСОБА_5, залишаючи собі частину цих грошей в якості власної винагороди.

На виконання зазначеної спільної злочинної домовленості, у січні 2009 року ОСОБА_6 надав ОСОБА_5 банківські реквізити свого розрахункового рахунку, а також банківські реквізити розрахункових рахунків своїх знайомих - фізичних осіб-підприємців ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13

В період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. головний бухгалтер МЧ-4 ОСОБА_5, будучи службовою особою, наділеною функціями щодо проведення розрахунків та перерахування грошових коштів підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до програмно-технічного комплексу «Клієнт-банк» АБ «Експрес-банк» (банківське обслуговування підприємства в системі здійснення електронних платежів), в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та посадової інструкції головного бухгалтера від 20.10.2008р., з метою незаконного заволодіння грошовими коштами МЧ-4 безпідставно, без складання та наявності будь-яких первинних бухгалтерських документів, здійснив перерахування грошових коштів МЧ-4 на рахунки фізичних осіб-підприємців: ОСОБА_6 - 63612,99 грн., ОСОБА_9 - 133146,85 грн., ОСОБА_10 - 31974,57 грн., ОСОБА_11 - 32433,60 грн., ОСОБА_12 - 31041,45 грн., ОСОБА_13 - 190288,96 грн., відповідно до наданих ОСОБА_6 реквізитів. При цьому, в платіжних дорученнях на зазначені перерахування ОСОБА_5 вказував, що ці операції здійснюються в якості оплати наданих підприємцями послуг по налаштуванню та ремонту оргтехніки МЧ-4, достовірно знаючи, що фактично будь-які послуги останніми не надавалися.

Таким чином, у період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. ОСОБА_5, переслідуючи єдиний злочинний намір щодо незаконного заволодіння грошовими коштами МЧ-4 в особливо великому розмірі, умисно, незаконно перерахував грошові кошти МЧ-4 на рахунки вказаних суб'єктів підприємницької діяльності, загальна сума перерахованих в результаті цього коштів склала - 482498,42 грн. Про це він повідомив ОСОБА_6, який особисто або за допомогою підприємців ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_10, знімав перераховані ОСОБА_5 кошти через банкомат або каси банківських установ м.Херсона та в готівковій формі передавав ОСОБА_5, залишаючи собі частину цих грошей в якості власної винагороди.

Крім того, ОСОБА_5 в січні 2009 року звернувся до своєї знайомої ОСОБА_14 з проханням надати йому допомогу в отриманні готівкових грошових коштів для потреб підприємства з метою проведення розрахунків готівкою за виконання для МЧ-4 певних робіт та послуг, яка надала ОСОБА_5 реквізити банківських рахунків ПП «Респірес» та реквізити банківського рахунку ПП «Консалтингова фірма «Бетта» (далі - підприємство «Бетта»). При цьому ні ОСОБА_14, ні директор ПП «Респірес» та «Бетта» ОСОБА_15, не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_5, спрямовані на незаконне заволодіння грошовими коштами МЧ-4.

В період з 01.04.2009р. по 01.03.2010р. ОСОБА_5, будучи службовою особою, наділеною функціями щодо проведення розрахунків та перерахування грошових коштів підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до програмно-технічного комплексу «Клієнт-банк» АБ «Експрес-банк», в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та посадової інструкції головного бухгалтера від 20.10.2008р., з метою незаконного заволодіння грошовими коштами МЧ-4, безпідставно, без складання та наявності будь-яких первинних бухгалтерських документів, здійснив перерахування грошових коштів МЧ-4 на рахунки ПП «Респірес» в загальній сумі 53302,02 грн., ПП «Консалтингова фірма «Бетта» в загальній сумі 181065,06 грн. При цьому, в платіжних дорученнях на зазначені перерахування ОСОБА_5 вказував, що ці операції здійснюються в якості оплати наданих підприємствами послуг по налаштуванню та ремонту оргтехніки МЧ-4, достовірно знаючи, що фактично будь-які послуги останнім не надавалися.

Таким чином, у період з 01.04.2009р. по 01.03.2010р. ОСОБА_5, переслідуючи єдиний злочинний намір щодо незаконного заволодіння грошовими коштами МЧ-4 в особливо великому розмірі, умисно, незаконно перерахував грошові кошти МЧ-4 на рахунки вказаних підприємств, загальна сума перерахованих в результаті цього коштів склала - 234367,08 грн. Про це він повідомив ОСОБА_14, після чого остання за допомогою директора вказаних підприємств ОСОБА_15, знімала зазначені грошові кошти в касах банків «Райффайзен Банк Аваль» та «Аккордбанк» у м.Херсоні і в повному обсязі готівкою передавала особисто ОСОБА_5

З метою приховання своєї злочинної діяльності на початку 2010 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виготовили авторський договір на створення об'єкта авторського права та відчуження виключних майнових прав автора від 14.01.2009р. (далі - Авторський договір), відповідно до якого МЧ-4 нібито замовила суб'єктам підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ПП «Респірес», ПП «Консалтингова фірма «Бетта», створити об'єкт авторського права для використання у господарській діяльності і саме на оплату якого нібито були перераховані грошові кошти МЧ-4 в загальній сумі 716865,50 грн. Крім того, з метою підтвердження існування цього договору, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виготовили підроблений акт прийому-передачі об'єкта авторського права від 31.12.2009р., за яким нібито представнику МЧ-4 було передано створений за цим договором об'єкт авторського права.

При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було достовірно відомо, що вказаний договір між МЧ-4 та зазначеними суб'єктами підприємницької діяльності не укладався та об'єкт авторського права не створювався і МЧ-4 не передавався.

Апеляція прокурора відкликана до початку судового розгляду в апеляційному суді.

В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, врахувати щире каяття, визнання вини, застосувати ст.ст. 69, 75, 76 КК України, призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати, кримінальну справу направити для проведення нового судового розгляду. Посилається на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 нічим не підтверджуються та спростовуються свідченнями ОСОБА_5, який зазначив, що виконував доручення директора МЧ-4 ОСОБА_17 та ОСОБА_18 Крім того, суд не дослідив належним чином всі обставини справи, необґрунтовано взяв до уваги покази одних свідків та відкинув інших. Показами свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_13 підтверджено, що роботою по обслуговуванню й ремонту комп'ютерної техніки МЧ-4 займались не тільки спеціалісти Одеської залізниці, а й інші спеціалісти. Не надано достатніх доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_5 міг безпосередньо заволодіти грошовими коштами приватних підприємців ПП «Респірес» та «Бетта», так як гроші перераховувалися по підприємцям на прохання ОСОБА_6, а ОСОБА_15 передавав гроші та знімав ОСОБА_14, яка принесла авторський договір, який ОСОБА_15 підписав та поставив печатку. Суд зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_5 на підставі припущень; не доведена судом попередня змова між ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а судово-почеркознавча експертиза проведена на копіях документів, а не оригіналів, тому вважає цей доказ недопустимим по кримінальній справі.

В апеляції представник цивільного позивача, просить вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 10.12.2013р. в частині залишення цивільного позову Одеської залізниці без розгляду, скасувати. Постановити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_5 на користь ДП «Одеська залізниця» в сумі 231056,01 грн., з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно, в сумі 366298,42 грн.

В запереченнях ОСОБА_5 на апеляції прокурора, представника цивільного позивача ДП «Одеська залізниця», просить відмовити у задоволенні апеляцій.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_7, які змінили свою апеляцію, думку прокурора, який не підтримав апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6, апеляцію представника цивільного позивача; апеляцію захисника ОСОБА_8 просили задовольнити; апеляцію представника цивільного позивача залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_8, які підтримали свою апеляцію, а апеляцію із змінами ОСОБА_5, захсинкиа ОСОБА_7 задовольнити; апеляцію представника цивільного позивача залишити без задоволення; в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; в останньому слові ОСОБА_5 просив пом'якшити міру призначеного покарання; ОСОБА_6 просив при призначенні покарання застосувати ст.ст. 69, 75, 76 КК України; вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 підлягає задоволенню зі слідуючих підстав.

В судовому засіданні ОСОБА_5 вину визнав частково. Часткове визнання вини було предметом розгляду суду першої інстанції.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_5, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Колегія суддів вважає, що суд в повному обсязі виконав вимоги КПК України.

Із свідчень ОСОБА_5 вбачається, що він заперечував перерахування грошових коштів на рахунки фізичних осіб-підприємців, а також на рахунки підприємств «Бетта» та «Респірес», а тільки виконував доручення директора ОСОБА_17 та ОСОБА_18

Проте дані свідчення спростовуються виписками руху грошових коштів МЧ-4 за період з 01.01.2009р. по 31.03.2010р., якими підтверджено, що на рахунок ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також на рахунки підприємств «Бетта» та «Респірес» перераховувались грошові кошти, та знімались.

Цей факт підтвердили в судовому засіданні приватні підприємці, що на їхні рахунки перераховувались грошові кошти від МЧ-4, які знімались та передавались ОСОБА_6, але роботи вони не виконували.

Із свідчень свідка ОСОБА_15 вбачається, що він був директором підприємств «Бетта» та «Респірес», та підтвердив факт перерахування у 2009 році від МЧ-4 на рахунки підприємств грошових коштів, які він знімав та передавав ОСОБА_14, яка після цього принесла авторський договір на розробку комп'ютерної програми, та на підтвердження платежів, які надходили на рахунки його підприємств. Договір був підписаний зі сторони залізниці, тому він поставив печатку та підпис.

В основу обвинувального висновку суд вірно взяв свідчення свідка ОСОБА_14, дані на досудовому слідстві, які підтверджуються іншими доказами, із яких вбачається, що ОСОБА_15 передавав гроші ОСОБА_14, які вона передавала ОСОБА_5 /т.4, а.с. 198-203; т.9, а.с. 216/.

Із свідчень свідка ОСОБА_21 вбачається, що за результатами перевірки МЧ-4 у 2009 році були виявлені значні збитки, причиною цього є перерахування ОСОБА_5 коштів за роботи, які фактично не проводилися, не маючи повноважень, ОСОБА_5 підписав Авторський договір. Обслуговування комп'ютерів Херсонської дирекції та МЧ-4 здійснював регіональний обчислювальний центр (РОЦ), повноваження та підписання договорів такого характеру належать йому.

Аналогічні пояснення свідка ОСОБА_18

Із свідчень свідка ОСОБА_22 вбачається, що ОСОБА_5 уклав договір на створення програмного забезпечення і надав акт виконаних робіт, але програму не надав.

Із свідчень свідка ОСОБА_17 вбачається, що у 2009 році в ході перевірок МЧ-4 встановлено, що ОСОБА_5 сам уклав Авторський договір, по якому перераховувалися гроші, яким чином вони перераховувались не знає. Від ОСОБА_6 гроші не отримував, ремонтом комп'ютерів займається РОЦ.

Із свідчень свідка ОСОБА_23 вбачається, що він працював головним інженером МЧ-4 і знає, що під час перевірки на МЧ-4 у 2010 році було виявлено незаконне перерахування грошових коштів з рахунку МЧ-4 на рахунки підприємців. Показав, що комп'ютерні програми налагоджували спеціалісти РОЦ, про існування договору на розробку програми модернізації йому нічого не відомо, однак знає, що картриджі до принтерів заправляли не співробітники РОЦ.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що послуги на МЧ-4 надавали й інші підприємці разом з ОСОБА_6, але ці факти не спростовують винність ОСОБА_6, ОСОБА_5 у вчиненні злочину та не впливають на кваліфікацію, та спростовують доводи в апеляції захисника ОСОБА_7 про те, що суд не взяв до уваги покази цих свідків.

Представник цивільного позивача також заперечив факт наявності у МЧ-4 за 2009-2010р.р. договірних відносин з ОСОБА_6 як з особою, яка надає цим підприємствам послуги по обслуговуванню комп'ютерної техніки.

Дані протоколів виїмок від 12.10.2010р. та від 22.11.2010р. свідчать про відсутність в бухгалтерії МЧ-4 будь-яких первинних бухгалтерських документів як підстав для перерахування в період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. грошових коштів підприємства на рахунки ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та підприємств «Бетта», «Респірес» /т.6, а.с. 58-60, 80-83/, які оглянуті, визнані документами та приєднані до справи /т.6, а.с. 61-71, 84-98/.

Крім того, доводи в апеляції захисника спростовуються актом комісійного приймання в постійну експлуатацію модуля «Необоротні активи» у складі задач «Основні засоби» та «Нематеріальні активи» автоматизованої системи бухгалтерського обліку («АСБО ФОБОС») на МЧ-4 від 31.07.2008р. та плану впровадження автоматизованої системи управління персоналом (АСУ «Кадри») на Херсонській дирекції залізничних перевезень Одеської залізниці від 29.09.2006р. видно, що проведення робіт по впровадженню та супроводженню використання будь-якого програмного забезпечення на комп'ютерах Одеської залізниці та її структурних підрозділів здійснюється виключно спеціалістами РОЦ Одеської залізниці, та підтверджуються свідченнями свідка ОСОБА_20 про те, що сторонні особи не могли встановлювати якість програми на комп'ютери МЧ-4, а тільки працівники РОЦ.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про авторський договір, що спростовують доводи в апеляції захисника ОСОБА_7 про те, що висновок судово-почеркознавчої експертизи є недопустимим доказом.

Створення авторського договору та підписання цього договору та акту до нього, засуджені не заперечували і їх показання в цій частині узгоджуються з даними самого цього договору, з якого видно, що предметом цього договору є створення об'єкта авторського права під назвою «Застосування інноваційних технологій при погрузочно - розгрузочних роботах», укладений цей договір на суму 840000 гривень та підписаний з однієї сторони ОСОБА_6 як представником авторського колективу цього договору в складі ФОП ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_6, ПП «Бетта», «Респірес», з іншої, як за показаннями ОСОБА_5, так і за висновком судово-почеркознавчої експертизи від 18.01.2011р., - ОСОБА_5 /т.1, а.с. 144-154; т.6, а.с. 232-234/. Під час цього експертного дослідження встановлено, що підпис в графі «Замовник» акту прийому-передачі виконаних робіт від 31.12.2009р. до зазначеного договору належить також ОСОБА_5

Доводи в апеляції ОСОБА_7 про те, що висновок судово-почеркознавчої експертизи проведений на копіях документів, не ґрунтується на вимогах закону і є достовірним доказом, так як почеркознавча експертиза може проводитися за копіями документів, крім того, що Авторський договір підписував ОСОБА_5 підтверджується свідченнями ОСОБА_6 та не заперечував в судовому засіданні ОСОБА_5

З листів Херсонської дирекції №75/ДН-4 від 04.08.2010р. та Одеської залізниці №НЗДО3/310 від 05.06.2010р. видно, що Авторський договір у встановленому порядку не укладався, об'єкт авторського права не створювався /т.1, а.с. 172-179; т.2, а.с. 3-87/.

За змістом Положення про договірну роботу на Одеській залізниці із додатками, затвердженого наказом начальника Одеської залізниці №58/Н від 03.03.2008р., проведення тендерної процедури під час укладення Одеською залізницею і її структурними підрозділами господарських договорів, вартість яких перевищує 100 000 грн., є обов'язковим, підписувати такі договори мають право виключно начальник залізниці та особи, які мають довіреності на укладення відповідних господарських договорів /т.4, а.с. 94-103/.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.06.2010р. Авторський договір визнаний недійсним, так як підписаний не уповноваженою особою /т.9, а.с. 176-180/.

Крім того, вина ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтверджується матеріалами кримінальної справи та спростовують доводи захисника ОСОБА_7 про те, що вина ОСОБА_5 не доведена судом першої інстанції.

Так, згідно акту перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності МЧ-4 №104-НКРС(в)/01072214 від 12.08.2010р. стверджено, що в період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. безпідставно без наявності на підприємстві будь-яких первинних бухгалтерських документів та дозволів керівництва залізниці, були здійснені перерахування грошових коштів на рахунки суб'єктів підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ПП «Бетта», «Респірес» /т.1, а.с. 43-55/. Ці дані узгоджуються з даними довідки КРУ в Херсонській області від 07.09.2010р., з якої вбачається, що ці перерахування здійснив ОСОБА_5, і що відображення господарських операцій проведено з порушенням п.3 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Наказу Мінфіну України від 30.11.1999р. №291 /т.1, а.с. 61-69/, що в свою чергу узгоджується з листом МЧ-4 №1432 від 26.08.2010р. /т.1, а.с. 181-214/.

Висновками судово-економічної експертизи №97 від 30.01.2011р. стверджено, що:

- в період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. документально не підтверджується надання суб'єктами підприємницької діяльності - ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ПП «Бетта», «Респірес» МЧ-4 послуг, пов'язаних з ремонтом, налаштуванням або обслуговуванням оргтехніки підприємства, а також будь-яких інших послуг та робіт на суму 716865,50 грн.;

- не підтверджується перерахування ОСОБА_5 в період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. грошових коштів з рахунку МЧ-4 на рахунки вказаних вище суб'єктів підприємницької діяльності в загальній сумі 716865,50 грн. в якості оплати авторського договору на створення об'єкта авторського права та відчуження виключних майнових прав автора від 14.01.2009р.;

- в період з 01.01.2009р. по 01.04.2010р. ОСОБА_5 безпідставно, без складання та наявності будь-яких первинних бухгалтерських документів, здійснив перерахування грошових коштів МЧ-4 на рахунки ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ПП «Бетта», Респірес» в сумі 716865,50 грн., що є матеріальними збитками, нанесеними МЧ-4 в результаті необґрунтованого перерахування грошових коштів /т.6, а.с. 148-199/.

З протоколів від 02.12.2010р. та від 11.01.2011р., складених за результатами проведення ОТЗ, та протоколів огляду в присутності понятих матеріалів, отриманих за результатами оперативно-розшукових заходів з застосуванням відео та аудіо фіксації, від 03.12.2010р. та від 13.01.2011р. видно, що після отримання підприємцями та підприємствами, на рахунки яких були перераховані гроші МЧ-4, листів-претензій щодо повернення отриманих ними коштів, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вели з останніми переговори щодо вирішення цього питання та складання документів на підтвердження таких перерахувань /т.7, а.с. 7-9, 11-26, 36-39, 41-62/.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно спростував доводи захисту та засуджених про відсутність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки встановлено, що злочин підсудні вчинили спільно, зібрані у справі докази свідчать про те, що підсудні заздалегідь до його вчинення досягли з цього приводу домовленостей, зокрема, про отримання викрадених грошей через рахунок ОСОБА_6, визначивши порядок їх дій, разом здійснювали ці дії відповідно до ролі кожного, пізніше домовилися отримувати ці кошти через рахунки інших підприємців та спільно здійснювали це, а в подальшому спільно вчиняли дії щодо створення документального підтвердження перерахувань викрадених ними у такому порядку грошей МЧ-4.

Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при дослідженні і оцінці наведених у вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6 суд не допустив і вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.5 ст.191 КК України. Органами досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, так як ОСОБА_6 не є службовою особою, а сприяв службовій особі у вчиненні злочину.

Не підлягає задоволенню вимоги в апеляції представника цивільного позивача про скасування вироку в частині цивільного позову.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно виключив з об'єму пред'явленого обвинувачення заволодіння ОСОБА_6 грошима в сумі 234367,08 грн., встановив, що ОСОБА_5 у грудні з ОСОБА_6 злочинними діями заподіяли матеріальну шкоду на суму 482498,42 грн., а ОСОБА_5 на суму 234367,08 грн.

У матеріалах справи містяться рішення Господарського суду Херсонської області про стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на користь Одеської залізниці безпідставно отриманих коштів, які за поясненнями представника цивільного позивача по суті є коштами, про стягнення яких порушено питання у заявленому позові у цій справі. Крім того, він показав, що такі рішення суду є відносно всіх підприємців та підприємств «Бетта» та «Респірес», на даний час вони перебувають на виконанні в органах державної виконавчої служби. Разом з цим, такі документи у справі відсутні і суду не надані, хоча їх наявність впливає на вирішення питання щодо розміру можливого стягнення з підсудних шкоди.

Доводи в апеляції із змінами щодо пом'якшення покарання ОСОБА_5 не підлягають задоволенню.

Покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції призначене, відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням обставин, що пом'якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено та призначив, на думку колегії суддів покарання, яке є достатнім та необхідним для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом'якшуючі обставини (стан здоров'я засудженого, єдиний годувальник в сім'ї, знаходження на утриманні дружини, яка є вагітною, неповнолітньої дитини, бабусь 1932, 1944р. народження, які потребують стороннього догляду, визнання вини, щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди (120000 грн.), не є ініціатором злочину, першу судимість, молодий вік, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного (позитивні характеристики, навчання в аспірантурі) і дані про його особу не свідчать, що він є особою небезпечною для суспільства, вважаючи, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів, враховуючи в сукупності пом'якшуючи вину обставини, які в сукупності знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає можливим призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України, так як виправлення засудженого можливе без відбування покарання з випробуванням.

Застосування додаткових покарань (конфіскація майна) у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, згідно положень ст. 77 КК України, не передбачено.

Відповідно до положень ст. 372 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні у разі невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365;366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 10 грудня 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити.

Пом'якшити ОСОБА_6 призначене покарання за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України і вважати його засудженим із застосуванням ст. 69 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на два роки, без конфіскації майна, відповідно до положень ст. 77 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки з покладенням обов'язків,передбачених п.2,3.4 ч.1 ст.76 КК України:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інстанції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Додаткове покарання підлягає реальному виконанню.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Згідно з оригіналом

Судді: три підписи

Суддя: І.І. Литвиненко