Ухвала суду № 38142989, 07.04.2014, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 2520/1036/2012 Головуючий у І інстанції Смаль І.А. Провадження № 11/795/17/2014 Категорія - ст. 368 ч. 3 КК України Доповідач Оседач М. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОседача М. М. суддів - Лазоренка М.І., Сердюка О.Г.

при секретарі - Оскірко Ю.І.

з участю прокурора - Шимка Є.М.

захисника - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 10 січня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Брянка, Луганської області, мешканець АДРЕСА_1 українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, одружений, відсторонений від посади Бутівського сільського голови, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки та з конфіскацією належного йому майна;

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 882, 72 гривні.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_3 будучи обраним 31 жовтня 2010 року на чергових виборах депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів керівником органу місцевого самоврядування - Бутівським сільським головою Сосницького району Чернігівської області, маючи 9 ранг 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування, тобто являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, одержав хабара за наступних обставин.

Так, згідно п. 1 ст. 12, п.п. 8, 16, 20 ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року - сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади, який уповноважений укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, видавати розпорядження в межах своїх повноважень, скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради.

У кінці 2011 року до ОСОБА_3 звернувся ОСОБА_4 з приводу оформлення оренди приміщення колишнього дитячого садка, а саме одноповерхового будинку площею 493,4 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2, для використання під комерційний оздоровчий комплекс.

Згідно ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»№ 2269-ХП від 10 квітня 1992 року нерухоме майно органів місцевого самоврядування, що не використовується зазначеними органами для здійснення своїх функцій, може бути передано в оренду без права викупу орендарем та передачі в суборенду. Орендодавцем у даному випадку, відповідно до ст. 5 цього Закону є Бутівська сільська рада Сосницького району Чернігівської області, як орган управління майном, яке перебуває у комунальній власності.

У ході розмови ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, що може посприяти в укладанні договору оренди вказаного приміщення, запропонувавши останньому за позитивне вирішення цього питання передати хабара, а саме, сплатити йому особисто грошові кошти у сумі 5 000 доларів США, на що ОСОБА_4 погодився. Виконуючи зазначену домовленість, ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище як сільського голови, 14 лютого 2012 року на дев'ятій сесії шостого скликання Бутівської сільської ради виніс на розгляд питання про передачу в оренду об'єкта комунального майна, а саме, будівлю дитячого садка. Пропозицію сільського голови ОСОБА_3 депутати підтримали. Рішенням сесії від 14 лютого 2012 року вирішено передати в оренду вказане приміщення особі, що пройде конкурс на право оренди.

Після визначення ринкової вартості майна для цілей оренди, ОСОБА_3 видав розпорядження № 21 від 06 липня 2012 року «Про створення конкурсної комісії по передачі в оренду нежитлового приміщення дитячого садка Бутівської сільської ради, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ».

Після цього, ОСОБА_3, реалізуючи свій умисел на отримання раніше обумовленого хабара, зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що проведення конкурсу призначене на 23 липня 2012 року, однак, крім нього, необхідно знайти ще одну особу, яка формально буде приймати участь у конкурсі, оскільки цього вимагає процедура його проведення.

23 липня 2012 року ОСОБА_4, домовившись зі своїм знайомим ОСОБА_6, прибули до Бутівської сільської ради, де їх зустрів ОСОБА_3 та перед початком засідання конкурсної комісії, діючи в інтересах ОСОБА_4, з метою одержання хабара, проінструктував останніх про процедуру проведення засідання і для того, щоб у конкурсі переміг саме ОСОБА_4, необхідно щоб останній заявив суму орендної плати більшу, ніж ОСОБА_6

За результатами засідання конкурсної комісії переможцем було визнано ОСОБА_4

Після чого, ОСОБА_3, як службова особа, що наділена правом підписання рішень виконавчого комітету Бутівської сільської ради про передачу в оренду об'єктів комунальної власності, продовжуючи переслідувати на меті одержання хабара, використовуючи свої службові повноваження, підписав договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальної громади Бутівської сільської ради від 23 липня 2012 року на одноповерховий будинок площею 493,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 для використання під комерційний оздоровчий комплекс, укладений між Бутівською сільською радою та ОСОБА_4, строком з 23 липня 2012 до 22 липня 2015 року.

Таким чином, ОСОБА_3 виконав раніше обумовлену із ОСОБА_4 домовленість про сприяння йому в укладенні договору оренди, який, відповідно до ст. 12 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»№ 2269-ХП від 10 квітня 1992 року вважається укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору.

Того ж дня, близько 11 години 15 хвилин, ОСОБА_3, доводячи свій намір на одержання хабара до кінця, на пропозицію ОСОБА_4 сіли в салон автомобіля «ВАЗ-2112», д.н.з. «НОМЕР_1», який знаходився біля приміщення Бутівської сільської ради за адресою: Сосницький район, с. Бутівка, вул. 1 Травня-44, де ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 4 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України складало 31 972 гривні, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром.

Після одержання хабара, ОСОБА_3 був викритий співробітниками УБОЗ УМВС України в Чернігівській області, які вилучили у нього отримані ним від ОСОБА_4 грошові кошти.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просив вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого внаслідок його м'якості і постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 призначити покарання визначене судом першої інстанції та застосувавши ст. 54 КК України, позбавивши останнього 9 рангу державного службовця. Вважає, що суд не достатньо врахував всіх обставин вчиненого злочину, його тяжкість, особу винного, зокрема ставлення засудженого до скоєного, так як вину у скоєному він не визнав, не розкаявся та в ході розслідування не сприяв слідству у встановленні всіх обставин справи, у зв'язку з чим безпідставно не застосував ст. 54 КК України.

В апеляції захисник - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути прокурору Чернігівської області для проведення додаткового розслідування. Зазначає, що суд в порушення ст. 275 КПК України 1960 р. вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Також, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вважає, що у ході судового розгляду не встановлено наявності у засудженого повноважень на підписання договорів оренди нерухомого майна територіальної громади та рішень виконавчого комітету про передачу в оренду об`єктів комунальної власності, а в матеріалах справи відсутні дані про перебування будівлі дитячого садка у власності сільської ради. Крім того, зазначає, що вирок суду є неконкретним, винесений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, судове та досудове слідство є неповним, а в діях правоохоронних органів вбачаються ознаки провокації злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції з вказаних у ній підстав та заперечував проти апеляції захисника, пояснення захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які просили задовольнити апеляцію захисника з указаних у ній підстав, а вирок суду скасувати, повернувши справу прокурору Чернігівської області для проведення додаткового розслідування, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не підлягає задоволенню, а апеляцію захисника слід задовольнити з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 22 КПК України 1960 р. прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 р. при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді зокрема підлягають доказуванню подія злочину, тобто, час місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину: винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину.

Відповідно до ст. 132 КПК України 1960 р. постанова про пред'явлення обвинувачення повинна містити сформульоване органом досудового слідства твердження про вчинення особою злочину, обґрунтоване достатніми доказами. Обвинувачення повинно бути конкретним та зрозумілим.

За змістом ст. 334 КПК України 1960 р. суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України 1960 р, а висновки щодо оцінки доказів він викладає в точних і категоричних судженнях.

Дані вимоги закону були порушені як органами досудового слідства, так і судом. Колегія суддів вважає, що обвинувачення засудженому було пред'явлене не конкретне, що і призвело до постановлення вироку з істотними порушеннями закону.

Неконкретність обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Зі змісту пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення досудовим слідством вбачається, що він, будучи обраним 31 жовтня 2010 року на чергових виборах депутатів місцевих та сільських, селищних, міських голів керівником органу місцевого самоврядування - Бутівським сільським головою Сосницького району Чернігівської області, маючи 9 ранг 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування, тобто являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище як сільський голова, після визначення ринкової вартості майна для цілей оренди, видав розпорядження № 27 від 6 липня 2012 року «Про створення конкурсної комісії по передачі в оренду нежитлового приміщення дитячого садку Бутівської сільської ради, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2». 23 липня 2012 року на засіданні конкурсної комісії переможцем конкурсу було визнано ОСОБА_4, ОСОБА_3 підписав договір оренди нерухомого майна і того ж дня, одержав від ОСОБА_4 в якості хабара грошові кошти у сумі 4000 доларів США.

Об'єктивна сторона одержання хабара характеризується декількома обов'язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмета хабара - в будь-якому вигляді, за виконання чи невиконання якої-небудь дії, з використанням наданої їй влади чи службового становища, в інтересах хабародавця чи третьої особи.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища, тобто, службова особа могла чи повинна була вчинити дію або утриматися від неї з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Діяння, вчинене ним за хабар повинне бути пов'язане з його службовим становищем.

З вище зазначеного обвинувачення та вироку суду вбачається, що взагалі відсутні посилання на нормативно - правові акти, згідно яких, на думку органу досудового слідства та суду, діяв з використанням наданої йому влади чи службового становища ОСОБА_3, коли від свого імені видав розпорядження № 27 від 6 липня 2012 року про створення конкурсної комісії.

Що в свою чергу викликає сумнів, чи діяв в межах службових повноважень ОСОБА_3, коли одноособово видав вказане розпорядження, оскільки згідно п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання щодо утворення і ліквідація постійних та інших комісій ради, затвердження та зміна їх складу, обрання голів комісій. Крім того відповідно до ст. 12 «Положення про порядок проведення конкурсу на право оренди майна спільної власності територіальних громад сіл та селища Сосницького району» додаток № 3 до рішення сільської ради від 25 квітня 2007 року, склад комісії затверджується наказом орендодавця, в даному випадку сільською Радою.

Окрім вище зазначеного, органами досудового слідства достовірно не встановлено факт належності прав орендодавця Бутівській сільській раді Сосницького району Чернігівської області, щодо приміщення колишнього дитячого садка, тобто не визначено правовий статус майна з приводу оренди якого ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_3, що на думку колегії суддів могло вплинути на правильність застосування кримінального закону.

Так, згідно матеріалів справи, зокрема листа від 16 жовтня 2012 року № 222 Бутівської сільської ради Сосницького району станом на 16 жовтня 2012 року рішення про визнання та оформлення права власності за Бутівською сільською радою на будівлю дитячого садка по АДРЕСА_2 Сосницького району, не приймалося. Акту передачі даної будівлі від ТОВ ім.. Олекси Десняка до Бутівської сільської ради з підписами на це уповноважених осіб в графах «Передав» та «Прийняв» в Бутівській сільській раді не має. (т. 2 а.с. 67)

Згідно довідки КП «Зодчий» БТІ Сосницької районної ради від 15 листопада 2012 року на будівлю дитячого садка за адресою: АДРЕСА_2, відсутня державна реєстрація по причині відсутності рішення виконкому Бутівської сільської ради про оформлення права власності та довідки з сільської ради у кого на балансі знаходиться цей об`єкт. (т. 2 а.с. 57)

Крім того, як вбачається з матеріалів справи органи досудового слідства в обвинувальному висновку та суд у вироку зазначають, що ОСОБА_3 виконав раніше обумовлену із ОСОБА_4 домовленість про сприяння йому в укладенні договору оренди, який, відповідно до ст. 12 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 року вважається укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору.

Але ОСОБА_4 на той час не міг стати Орендарем, оскільки згідно п. 2 ч. 1 ст. 6 вказаного Закону це прямо заборонено та встановлено, що фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, до укладення договору зобов'язана зареєструватись як суб'єкт підприємницької діяльності. Даних, які б підтверджували реєстрацію ОСОБА_4, як суб`єкта підприємницької діяльності в матеріалах справи відсутні.

На думку колегії суддів, перевірка факту наявності у ОСОБА_4 права на укладення договору оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, на момент укладення вказаного договору - є обов`язковим. Дана обставина є вагомою та необхідна для об`єктивного встановлення всіх обставин справи, оскільки може вплинути на правильність застосування кримінального закону..

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення пред'явлене ОСОБА_3 формальне, не конкретне щодо даного факту, не відповідає об'єктивній стороні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та обставинам справи.

В зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що в ході додаткового слідства підлягає додатковому дослідженню кваліфікація дій засудженого ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому необхідно встановити та конкретно виписати кваліфікуючі ознаки даного злочину. Кваліфікуючи дії засудженого як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар дій, з використанням наданого їй службового становища необхідно встановити чи є він суб'єктом даного злочину, чи має він за законом право на вчинення дій необхідних для виконання дій в інтересах того, хто дає хабар, давши правильну юридичну оцінку її діям.

Крім того, судом не перевірено особу хабародавця ОСОБА_4 щодо його співпраці з органами міліції і чи не було в даному випадку провокації хабара, про що зазначає захисник ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, суд не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_4, що ОСОБА_3 у нього не вимагав хабара, а він звернувся до правоохоронних органів ще до того, як за його показами, він дав хабар.

В зв`язку з чим, при додатковому досудовому розслідуванні слід перевірити усі доводи викладені в апеляції захисника ОСОБА_2 щодо підстав заведення оперативно-розшукової справи, законності проведення оперативно-розшукових заходів та особи ОСОБА_4 на предмет його співпраці з правоохоронними органами по викриттю хабарників та встановити чи була в даному випадку провокація хабара і дати таким діям правову оцінку.

Також слід зазначити, що стимулювання протиправної поведінки допускається якщо службова особа вимагає винагороду за свої дії з використанням службового становища, чого в даному випадку не було, навпаки ОСОБА_4 своєю поведінкою підбурив ОСОБА_3 одержати винагороду. Ініціатива дачі хабара виходила від ОСОБА_4, якого, на думку колегії суддів, було необґрунтовано звільнено від кримінальної відповідальності. На час проведення оперативно-розшукового заходу органи досудового слідства не мали достатніх підстав для контрольованої дачі хабара, оскільки ОСОБА_3 хабара не вимагав, а працівники, які проводили негласні оперативні дії, фактично схилили його до протиправної діяльності.

Як зазначає Європейський Суд з прав людини у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину (в нашому випадку захисник засудженого ОСОБА_2.), національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань ( Рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, пункти 133-135).

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України 1960 р. повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Дані порушення досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки необхідно пред'явити ОСОБА_3 конкретне обвинувачення та перевірити чи не було щодо нього провокації хабара з боку правоохоронних органів, а це потребує проведення певного обсягу процесуальних дій, які можливо провести лише в ході досудового слідства.

В ході досудового слідства необхідно усунути вказані недоліки по справі та у відповідності до здобутих доказів суду прийняти законне і обґрунтоване рішення з врахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року та п. 11 Розділу XI «Перехідних положень»КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 - задовольнити.

Вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 10 січня 2013 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити прокурору Чернігівської області для організації проведення додаткового досудового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити попередній - підписка про невиїзд.

СУДДІ:

М.М. Оседач М.І. Лазоренко О.Г. Сердюк