Ухвала суду № 38085226, 01.04.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/201/14 Справа № 1-624/11 Головуючий у 1 й інстанції - Лисенко В.О. Доповідач - Сербін В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2014 року м.Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

за участю прокурора- Самолевича А.А.

захисника- адвоката ОСОБА_2

виправданої- ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, виправданої ОСОБА_3 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 23 січня 2014 року відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки села Костянтинівка Краснокутського району Харківської області, раніше не судимої,-

яким остання виправдана за ч.2 ст.212 КК України та ч.2 ст.366 КК України на підставі п.2) ч.1 ст.6 КПК України- за відсутністю в її діях складів вказаних злочинів. Вирішена доля речових доказів.

Даним вироком ОСОБА_3 виправдана за те, що вона, відповідно до постанови прокурора, який приймав участь при розгляді кримінальної справи судом, про зміну обвинувачення в суді від 16 січня 2014 року, являлась на підставі наказу № 1 від 11 листопада 2002 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Сніжинка» (надалі ТОВ «Сніжинка»), розташованому за юридичною адресою: місто Дніпропетровськ, вул.Аржанова, 2, директором вказаного суб'єкта господарської діяльності, перереєстрованого рішенням № 04052092Ю0030554 виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 11 листопада 2002 року з Закритого акціонерного товариства «Сніжинка», утвореного 30 червня 1995 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради народних депутатів з Державного комунального підприємства побутового обслуговування населення № 44 «Сніжинка», створеного розпорядженням № 511-р виконавчого комітету Амур-Нижньодніпровської районної ради народних депутатів міста Дніпропетровська від 29 липня 1992 року.

На підставі свідоцтва № 03883227 від 07 липня 1997 року, виданого Державною податковою інспекцією в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, ТОВ «Сніжинка» було платником податку на додану вартість.

Займаючи посаду директора ТОВ «Сніжинка», ОСОБА_3, в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, передбачених п.5.10 Статуту ТОВ «Сніжинка», затвердженого протоколом загальних зборів № 8 зборів учасників ТОВ «Сніжинка» від 07 лютого 2006 року, згідно якого: «Директор організовує поточне керівництво Товариством і вирішує всі питання фінансово-господарської діяльності Товариства, крім тих, які віднесені до виключної компетенції Зборів учасників. Директор має право без довіреності виконувати будь-які дії від імені Товариства. Директор Товариства має право підпису від імені Товариства», була службовою особою вказаного суб'єкта господарської діяльності та, відповідно до:

- Ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» № 1251-ХІІ від 25 червня 1991 року (із змінами та доповненнями), згідно з якою платник податків зобов'язаний «вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її збереження в терміни, встановлені законом. Надавати до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів). Оплачувати відповідні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені законом терміни»;

- ст.11 вищевказаного Закону України, згідно з якою «відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та дотримання законів про оподаткування несуть платники податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до законів України»;

- розділом 3 ч.2 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-ХІV від 16 липня 1999 року (із змінами та доповненнями), згідно якого «питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів»;

- розділом 3 ч.3 ст.8 вищезазначеного Закону України, згідно якого «відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів»;

- розділом 3 ч.5 ст.9 вищезазначеного Закону України, згідно якого «господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені»;

- розділом 3 ч.8 ст.9 вищезазначеного Закону України, згідно якого «відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у ній даних несуть особи, які склали і підписали ці документи»;

- розділом 4 ч.1 ст.11 вищевказаного Закону України, згідно якого «на основі даних бухгалтерського обліку, підприємства зобов'язані складати фінансову звітність. Фінансова звітність підписується керівником та бухгалтером підприємства»;

- п.п.2.12 п.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» № 88 від 24 травня 1995 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704, згідно якого «керівник підприємства, організації забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, які були зроблені, в первинних документах і виконання всіма підрозділами, службами та працівниками правомірних вимог головного бухгалтера по порядку оформлення та подання для обліку відомостей і документів»; - п.п.2.14 п.2 вищезазначеного Положення, згідно якого «відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообігу терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, зазначених у документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи», будучи відповідальною за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, а так само за обчислення податків, зборів та інших обов'язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності керованого нею Товариства та надання звітності, в період з 29 серпня 2007 року по 20 вересня 2007 року включно, діючи умисно, шляхом заниження об'єкта оподаткування, ухилилася від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету держави коштів у великих розмірах, а також вчинила службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

Так, 29 серпня 2007 року, між ТОВ «Сніжинка», виступаючим в ролі «Продавця», в особі директора ОСОБА_3 і ОСОБА_4, яка виступає в ролі «Покупця», укладено Договір купівлі-продажу нерухомості.

Згідно ст.1 вищевказаного Договору «Продавець» зобов'язався передати у власність «Покупцеві» на умовах і в строки, передбачені цим Договором, нерухоме майно, вказане у статті 2 даного Договору, а «Покупець» зобов'язався прийняти це майно за передавальним актом і сплатити за нього зазначену статтею 3 Договору грошову суму, в розмірі 3400000 гривень.

Згідно ст.2 вищевказаного Договору предметом купівлі-продажу були будівлі і споруди, розташовані за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вул.Аржанова, 2, а саме: «будинок багатофункціонального призначення, літ.«А-2», поверхи І-ІІ, загальною площею 4771,0 кв.м., в тому числі: прибудова літ. «А2-1», загальною площею 13,1 кв.м.; прибудова літ.«А-1», загальною площею 4,2 кв.м.; прибудова літ.«а1-1»; ґанок літ.«а»; перила літ.«а1»; сходи літ. «а2»; будівля котельні літ.«Б-2», загальною площею 614,4 кв.м., сходи літ.«б»; трансформаторна підстанція літ.«В»; ґанок літ.«в»; ґанок літ.«в1»; будівля компресорної літ.«Г-1», загальною площею 249,9 кв.м.; будівля ангару літ.«Ж-1», загальною площею 178,2 кв.м.; будівля ангару літ. «З-1», загальною площею 401,1 кв.м.; господарська споруда літ.«І»; ґанок літ.«і»; будівля господарська тимчасова літ.«К»; будівля господарська тимчасова літ.«О»; навіс тимчасовий літ.«Л»; навіс тимчасовий літ.«М»; сарай тимчасовий літ.«Н»; сарай тимчасовий літ.«С»; огорожі та споруди № 1-21; поміст I-III».

29 серпня 2007 року, на виконання умов вищевказаного договору купівлі-продажу ТОВ «Сніжинка», в особі директора ОСОБА_3, на підставі передавального акту передало, а ОСОБА_4 прийняла будівлі та споруди, розташовані за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вул.Аржанова, 2, передбачені ст.2 Договору купівлі-продажу нерухомості від 29 серпня 2007 року.

Таким чином, відповідно до положень п.п.6.1.1 п.6.1. ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями), згідно якого «податок складає 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг)», в процесі здійснення фінансово-господарської діяльності в серпні 2007 року, згідно первинних документів бухгалтерського обліку, податкові зобов'язання з податку на додану вартість ТОВ «Сніжинка» по фінансово-господарській операції, що мала місце 29 серпня 2007 року з продажу об'єкта нерухомості ОСОБА_4 на загальну суму 3400000 гривень, склали 680000 гривень.

У денний час, 19 вересня 2007 року, ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаною про результати фінансово-господарської діяльності за серпень 2007 року в керованому нею ТОВ «Сніжинка», будучи службовою особою зазначеного суб'єкта господарської діяльності, маючи умисел на ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, при складанні «Декларації з податку на додану вартість» за серпень 2007 року, перебуваючи за юридичною адресою ТОВ «Сніжинка», розташованому за вищевказаною адресою, діючи в порушення:

1) п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями), згідно якого база оподаткування операцій з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче, ніж звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг);

2) п.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями), згідно якого «податок складає 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг);

3) п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03 квітня 1997 року (із змінами та доповненнями), згідно якого «датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а за відсутності такої- дата їх оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої- дата інкасації коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг)- дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платника податку», внесла в зазначений офіційний документ, а саме: в графу 1 розділу 1 «Операції на митній території України, які оподатковуються за процентною ставкою 20%, крім імпорту товарів» завідомо неправдиві відомості про їх загальну суму в розмірі 73938 гривень, а в графу 9 розділу 1 «Усього податкових зобов'язань», завідомо неправдиві відомості у вигляді не включення до складу податкових зобов'язань суми податку на додану вартість в розмірі 680000 гривень, по фінансово-господарській операції, що мала місце 29 серпня 2007 року, з продажу об'єкта нерухомості ОСОБА_4 на загальну суму 3400000 гривень, який завірила своїм особистим підписом та відбитком печатки ТОВ «Сніжинка» і 20 вересня 2007 року представила, тобто видала до Державної податкової інспекції в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська, розташованої за адресою: місто Дніпропетровськ, пров.Універсальний, 12, що призвело до заниження податку на додану вартість за серпень 2007 року, що підлягає сплаті ТОВ «Сніжинка» і фактичному його ненадходженню до державного бюджету у розмірі 680000 гривень, що в 3400 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції /а.с.86-93 т.7/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати та справу направити для проведення додаткового розслідування в ході проведення якого органу досудового слідства необхідно:

- провести повну і об'єктивну перевірку показань підсудної про наявність між ТОВ «Сніжинка», директором якого є ОСОБА_3 і ОСОБА_4 договірних відносин, також взаємовідносин між підприємствами ТОВ «Амулет-21» і «Гордокс»;

- встановити місцезнаходження і витребувати за місцем реєстрації податкові декларації та юридичні справи підприємств: ТОВ «Сніжинка», ТОВ «Амулет-21», ТОВ «Гордокс»;

- витребувати в Управлінні з питань державної реєстрації юридичних та фізичних осіб- підприємців Дніпропетровської міської ради реєстраційні справи підприємств ТОВ «Сніжинка», ТОВ «Амулет-21», ТОВ «Гордокс»;

- встановити місцезнаходження і витребувати первинну бухгалтерську документацію підприємств ТОВ «Сніжинка», ТОВ « Амулет- 21», ТОВ «Гордокс», що вказує на їх фінансово- господарську діяльність і взаємини один з одним;

- перевірити законність передачі будівлі за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Аржанова, 2, (який є предметом договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року) ОСОБА_4, правовстановлюючі документи на вищевказану будівлю;

- провести повторну судову бухгалтерсько-економічну експертизу з метою встановлення збитку;

- провести інші необхідні слідчі дії, спрямовані на об'єктивне і всебічне розслідування кримінальної справи, прийняти рішення по кримінальній справі залежно від обсягу, достатності і допустимості зібраних доказів.

В апеляції /а.с.94 т.7/ ОСОБА_3 просить змінити вирок суду в частині мотивів та підстав її виправдання по звинуваченню в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, виправдати по звинуваченню в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України за відсутністю події злочину, в решті вироку залишити без змін, так як в ході судового розгляду по кримінальній справі було встановлено, що ТОВ «Сніжинка» взагалі не мало будь-якої заборгованості з податків і зборів, що підтверджувалося дослідженим у справі доказом- довідкою ДПІ у Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська від 11 лютого 2008 року № 2837/10/24-046 (т.5 л.д.39,94), що свідчить про те, що ОСОБА_3, як директор ТОВ «Сніжинка», протягом діяльності підприємства забезпечувала своєчасну і повну сплату всіх податків і зборів, передбачених законодавством України, і насправді не існувало будь-яких податкових недоїмок з боку ТОВ «Сніжинка», умисна несплата яких утворювала б склад злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України. З урахуванням наявності довідки ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська від 11 лютого 2008 року № 2837/10/24-046 (т.5 л.д.39,94), взагалі відсутній факт недоотримання бюджетом податків і зборів підприємства і з боку ТОВ «Сніжинка» відсутній факт несплати податків і зборів. Тобто, не мало місце і взагалі не існувала подія злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України ((умисне ухилення від сплати податку на додану вартість у серпні 2007 року, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великому розмірі (680 000 гривень)), що свідчить про наявність правових підстав для застосування п.1) ч.1 ст.6 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та підтримав свою апеляцію, вважав за необхідне залишити апеляцію виправданої ОСОБА_3 без задоволення, саму виправдану ОСОБА_3 та її захисника- адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляцію виправданої у повному обсязі, а апеляцію прокурора прохали залишити без задоволення, надавши сторонам слово в дебатах, а виправданій ще й останнє слово, вивчивши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції сторін не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Виправдовуючи ОСОБА_3 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, скоєними службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України та у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, а саме у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.366 КК України, суд навів у вироку переконливі судження на обґрунтування цього висновку.

Зокрема суд поклав у основу вироку свідчення самої підсудної ОСОБА_3, яка не визнала вину у скоєнні інкримінованих їй стороною обвинувачення злочинів, показавши, що дійсно, хоча й підписала договір від 29 серпня 2007 року купівлі-продажу будівель та споруд, які належали «ТОВ «Сніжинка», по вул.Аржанова, 2, в м.Дніпропетровську, однак вказаний договір був укладений у зв'язку з наявністю у товариства боргів, тому ніяких коштів в сумі 3400000 гривень товариство на свій рахунок не отримувало, а нежитлові споруди за актом від 29 серпня 2007 року покупцеві не були передані, оскільки договір купівлі-продажу на час його укладення не був посвідчений у нотаріальному порядку, в органах БТІ не зареєстрований. Виходячи з наведеного ніяким чином не ухилялася від сплати податків, сплачувала їх у повному обсязі, до жодних документів не вносила завідомо неправдиві відомості. В подальшому ТОВ «Сніжинка» була перереєстрована в ТОВ «Амулет 21», яке господарським судом було визнано банкрутом, при цьому неодноразово проводилися податкові перевірки і порушень щодо сплати податків встановлено не було.

Свідченням виправданої ОСОБА_3, в частині часткового визнання неї своєї вини на досудовому слідстві суд першої інстанції у своєму вироку, проаналізувавши останні в сукупності з іншими доказами /а.с.82 т.7/, дав обґрунтовану оцінку, не прийнявши вказані свідчення до уваги з посиланням на вимоги ст.73 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року), ст.74 КПК України, положення Конвенції про захист прав людини та основних свобод, та рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гаусхілдьдт проти Данії» № 10486/83 від 09 жовтня 1986 року, оскільки у вказаних свідченнях, будучи допитаною у якості підозрюваної та обвинуваченої ОСОБА_3, хоча й посилалась на часткове визнання вини, однак при цьому пояснювала, що не мала ніякого умислу приховувати доходи товариства від оподаткування і не вказала в документах податкової звітності за серпень 2007 року угоду від 29 серпня 2007 року між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_4 у зв'язку з тим, що не всі дії по виконанню договору були виконані сторонами, вказаний договір не був завірений нотаріально та зареєстрований у БТІ, рішення суду про визнання вказаного договору чинним було винесене лише в грудні місяці 2007 року, а його реєстрація відбулася лише 08 лютого 2008 року, тобто фактично, з самого початку, вказувала на відсутність в її діях інкримінованих їй органом досудового розслідування у певний період часу складу злочинів, передбачених ч.2 ст.212 КК України та ч.2 ст.366 КК України.

Вірно зазначив суд першої інстанції у своєму вироку, що не можуть бути покладені в основу підтвердження винуватості ОСОБА_3 свідчення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки перші є похідними від складеного вказаним свідком висновку фахівця ДП в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпропетровська від 26 березня 2009 року /а.с.141,142-151 т.3/, а другі- від складеного ОСОБА_6 № 52.36 від 17 серпня 2009 року висновку судово-бухгалтерської експертизи /а.с.165-177 т.3/, так як вказані процесуальні дії були призначені слідчим з порушенням вимог ст.128-1 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) та ст.66 КПК України, ст.75 КПК України, ст.196 КПК України, ст.198 КПК України, ст.200 КПК України, а відповідні процесуальні документи по справі були складені з грубим порушенням вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, тому вони не можуть бути допустимими джерелами доказів по справі.

Так складений висновок /а.с.141,142-151 т.3/ фахівця ОСОБА_5 було складено в порушення вимог ст.6, ст.19 Конституції України, ст.3, ст.14 Закону України «Про державну податкову службу в України» від 04 грудня 1990 року зі змінами та доповненнями, Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» від 10 серпня 2005 року за № 327, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за № 925/11205, в тому числі за відсутністю документів по всіх операціях ТОВ «Сніжинка» за серпень 2007 року, тобто без налізу інших фінансово-господарських операцій товариства, без дослідження бухгалтерських регістрів і первинних документів товариства.

Вказане стосується і висновку судово-бухгалтерської експертизи /а.с.165-177 т.3/, який, як вірно зазначив суд першої інстанції, складений з порушенням вимог ст.75 КПК України, ст.196 КПК України, ст.198 КПК України, ст.200 КПК України, ст.10 Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (далі- Інструкція) та Науково-методичних рекомендацій з питань призначення та проведення судових експертиз (далі- Рекомендації), затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року зі змінами та доповненнями.

Разом з тим, як вірно зазначив у своєму вироку суд першої інстанції, в порушення вимог вказаних статей кримінально-процесуального закону, Інструкції та Рекомендацій, вказана експертиза була проведена не лише експертом ОСОБА_7, але й особою, яка не є судовим експертом- громадянкою ОСОБА_8, яка безпосередньо приймала участь в проведенні судово-бухгалтерської експертизи, іменуючи себе фахівцем, при цьому не була попереджена про кримінальну відповідальність відповідно до норм ст.384 КК України, ст.385 КК України, ст.387 КК України, а свідчення в судовому засіданні давала ґрунтуючись на вказаному висновку, хоча не володіє достатніми економічними та податковими знаннями, особисто не аналізувала питання, поставлені в експертизі.

Обґрунтовано, виходячи з наведеного вище, суд першої інстанції не визнав допустимим доказом як вказаний висновок, так і свідчення експерта ОСОБА_7, оскільки в судовому засіданні остання пояснила, що для проведення дослідження їй були надані матеріали кримінальної справи, які не містили відомостей щодо суми податку та оборотно-сальдові відомості, журнали-ордера, картки обліку основних засобів, податкові накладні вказаного товариства «Сніжинка», а на запит слідчому, направлений нею відповідно до вимог ст.77 КПК України, про направлення додаткових первинних бухгалтерських та податкових документів ТОВ «Сніжинка», необхідних для отримання висновку, позитивної відповіді не надійшло, що й зумовило, на думку суду першої інстанції, з якою погоджується й колегія суддів, складання необґрунтованого висновку експертом, яка, без повного аналізу передавального акту від 29 серпня 2007 року, при повній відсутності відомостей щодо грошового виразу договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року, дати зарахування коштів від покупця на банківський рахунок платника податку, як оплати за продаж будівель та споруд, відомостей щодо оприбуткування в касі платника податку таких коштів, інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податків, зробила неправильний висновок про порушення ОСОБА_3 вимог п.4.1 ст.4, п.п.6.1.1 п.6.1 ст.6, п.п.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03 квітня 1997 року зі змінами та доповненнями.

На необхідність надання первинних документів бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Сніжинка» та неможливість, у зв'язку з їх ненаданням, дачі відповідей на питання: про дату виникнення податкових зобов'язань за договором від 29 серпня 2007 року; про своєчасність нарахування та сплачення податків на прибуток та ПДВ ТОВ «Сніжинка» по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості по вул.Аржанова, 2, м.Дніпропетровська, згідно договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року; про дотримання нормативно-законодавчих актів при виконанні цієї угоди, вказано як у висновках повторної судово-економічної експертизи № 3113/3114-12 від 27 липня 2012 року /а.с.219-225 т.5/, комісійної судово-економічної експертизи № 4167/4168-12 від 05 грудня 2012 року /а.с.35-42 т.6/, так і у свідченнях експертів ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які підтвердили вказані висновки, звернувши увагу на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які первинні документи бухгалтерського обліку ТОВ «Сніжинка», а в договорі від 29 серпня 2007 року та в передавальному акті від цієї ж дати- дані про те, чи міститься сума ПДВ в складі 3400000 гривень, чи на дану суму потрібно нараховувати податок на додану вартість. Ненадання органом досудового розслідування, в тому числі за окремим дорученням суду від 03 липня 2012 року /а.с.207 т.5/, у зв'язку з клопотанням прокурора про витребування додаткових документів за запитом вказаних експертів /л.д.211-212 т.5/, з вказівкою на їх відсутність /а.с.213-214 т.5/ та наведені у цьому абзаці висновки й дали можливість суду першої інстанції, з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, тлумачити всі сумніви на користь виправданої ОСОБА_3, з чим повністю погоджується й колегія суддів апеляційної інстанції.

Відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду першої інстанції про не встановлення стороною обвинувачення умислу ОСОБА_3 на ухилення від сплати існуючого реального податкового боргу та його непогашення у встановлений законодавством термін з посиланням на вимоги п.п.4.1.1 ст.4, п.5.1 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року зі змінами та доповненнями, оскільки в матеріалах кримінальної справи дійсно відсутні якіб-то не було докази того, що податковий (контролюючий) орган, у відповідності до норм п.4.2, 4.3 ст.4, п.5.2 ст.5 наведеного у вказаному абзаці Закону визнав неправильним та неповним визначення ТОВ «Сніжинка» самостійно узгодженої платником податку суми податку з ПДВ у сумі 73938 гривень, що були внесені ОСОБА_3 до декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року та в подальшому подані до податкового органу, або ж податковий орган здійснив самостійне визначення суми податкового зобов'язання ТОВ «Сніжинка» з податку на додану вартість, надіслав ТОВ «Сніжинка» відповідне податкове повідомлення. Вказане й дало змогу суду першої інстанції зробити висновок, з яким погоджується й колегія суддів апеляційної інстанції про те, що ТОВ «Сніжинка» в особі директора ОСОБА_3 повністю сплатило суму податкового зобов'язання з ПДВ за серпень 2007 року, самостійно узгоджений товариством, що підтверджується і долученою до матеріалів справи довідкою ДПІ в Амур-Нижньодніпровському районі м.Дніпропетровська від 11 лютого 2008 року № 2837/10/24-046 /а.с.39 т.5/, оригінал якої був витребуваний судом та досліджений у судовому засіданні /зв.а.с.94 т.5/, а посадова особа вказаного товариства- ОСОБА_3 внесла в податкову декларацію відомості, які повністю відповідають дійсності.

Приймаючи ж до уваги вимоги ст.220 ЦК України, відповідно якої недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору від 29 серпня 2007 року обумовлює його нікчемність та відсутність будь-яких правових наслідків, які настали лише з моменту набрання чинності як рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2007 року, яким визнано дійсним вказаний договір, так і реєстрації останнього 08 лютого 2008 року в КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації», що зумовили набрання вказаним договором чинності, суд першої інстанції вірно зазначив у своєму вироку те, що сторона обвинувачення не надала доказів того, що податковий орган визначив у порядку п.4.2, 4.3 ст.4, п.5.2 ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 року зі змінами та доповненнями, наявність у ТОВ «Сніжинка» податкового боргу (недоїмки) щодо податку на додану вартість на суму 680000 гривень, що з урахуванням всього, наведеного вище та вимог ст.62 Конституції України і встановлює відсутність у вказаного товариства податкового боргу по податку на додану вартість на суму 680000 гривень за наслідками укладення договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_4 та спростовує обвинувачення ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, скоєними службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, яке начеб-то мало місце саме в період з 29 серпня 2007 року по 20 вересня 2007 року, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, а також і обвинувачення останньої у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, а саме у невідображенні у відповідній податковій накладній суми податку з операції по договору купівлі-продажу нерухомого майна від 29 серпня 2007 року між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_4 у вказаний період, тобто скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.366 КК України.

Таким чином, оскільки сторона обвинувачення не навела суду, у відповідності з діючим на момент розгляду КПК України розумних доводів того, що докази, зібрані по кримінальній справі під час досудового та судового слідства неспростовно свідчать про наявність у діях ОСОБА_3 ознак складу злочинів, передбачених ч.2 ст.212 КПК України та ч.2 ст.366 КПК України, як органом досудового слідства, так і судом, за клопотанням сторін, були вжиті всі необхідні заходи для виявлення первинних та додаткових бухгалтерських і податкових документів ТОВ «Сніжинка» та ТОВ «Амулет», яких експертам останнім не вистачає для дачі повного обґрунтованого висновку в частині визначення дати виникнення податкових зобов'язань за договором від 29 серпня 2007 року між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_4; своєчасності нарахування та сплачення податків на прибуток та додану вартість посадовою особою ТОВ «Сніжинка»- ОСОБА_3 по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості по вул.Аржанова, 2, м.Дніпропетровська, згідно договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року, дотримання ОСОБА_3 нормативно-законодавчих актів при виконанні цієї угоди, вказані документи, протягом шестирічного строку розслідування та розгляду справи в суді так і не були виявлені та надані суду, тобто можливості здобуття нових доказів повність вичерпані, наявність сумнівів не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ч.4 ст.327 КПК України ч.13 ст.335 КПК України прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.212 КК України та ч.2 ст.366 КК України, визнавши її невинною у пред'явлених обвинуваченнях та виправдавши на підставі п.2) ч.1 ст.6 КПК України, з чим повністю погоджується і судова колегія, не вбачаючи підстав, виходячи з усього, наведеного вище, для задоволення апеляційних вимог виправданої ОСОБА_3 в частині зміни виправдувального вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2014 року в частині мотивів та підстав її виправдання за ч.2 ст.212 КК України.

Такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів є й апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції з тих підстав, що по результатам судового слідства неможливо прийняти рішення, виходячи з об'єму наданих доказів, так як встановлені обставини вимагають повної та об'єктивної перевірки слідчим шляхом, з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, в ході якого, за твердженнями прокурора, слід провести повну та об'єктивну перевірку свідчень ОСОБА_3, встановити місцезнаходження та витребувати первинні документи ТОВ «Сніжинка», ТОВ «Амулет», ТОВ «Городокс», перевірити законність передачі споруди по вул.Аржанова, 2, в м.Дніпропетровську ОСОБА_4, провести інші слідчі дії.

Так, відповідно до вимог ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Судом першої інстанції вказана справа двічі, а саме 05 липня 2011 року /а.с.101-103 т.5/ та 18 липня 2013 року /а.с.144-147 т.6/ направлялася органу досудового слідства для проведення додаткового розслідування з постановкою питань про надання необхідних первинних бухгалтерських та податкових документів, проведення повторних експертиз, однак вказані постанови були скасовані ухвалами колегій судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2011 року /а.с.127-129 т.5/ та від 10 вересня 2013 року /а.с.177-180 т.6/, в тому числі по апеляції прокурора, в яких суд апеляційної інстанції вказав на можливість витребування документів та призначення експертиз у суді першої інстанції, без повернення справи на додаткове розслідування. Ці вказівки у повному обсязі були виконані судом першої інстанції, що, виходячи з усього, наведеного вище в ухвалі, а також вимог ч.2 ст.16-1 КПК України, відповідно якої прокурор та інші учасники судового розгляду користуються рівним правами та свободою у наданні доказів, їх дослідження та доведення їх переконливості перед судом, державне обвинувачення при розгляді справи, маючи достатньо часу впродовж шести років розслідування та розгляду справи надати суду необхідні докази, або ж, з урахуванням вимог ст.315-1 КПК України заявляти клопотання про встановлення цих доказів, даним правом не скористалися, зважаючи на те, що за окремим дорученням суду від 03 липня 2012 року /а.с.207 т.5/, у зв'язку з клопотанням прокурора про витребування додаткових документів за запитом експертів /л.д.211-212 т.5/, органом досудового слідства було вказано на їх відсутність /а.с.213-214 т.5/, призначеними по справі судом першої інстанції повторною судово-економічною експертизою № 3113/3114-12 від 27 липня 2012 року /а.с.219-225 т.5/, та комісійної судово-економічної експертизи № 4167/4168-12 від 05 грудня 2012 року /а.с.35-42 т.6/ так і не вдалося встановити дату виникнення податкових зобов'язань за договором від 29 серпня 2007 року між ТОВ «Сніжинка» та ПП ОСОБА_4, своєчасність нарахування та сплачення податків на прибуток та додану вартість посадовою особою ТОВ «Сніжинка»- ОСОБА_3 по виконанню угоди з реалізації об'єкта нерухомості по вул.Аржанова, 2, м.Дніпропетровська, згідно договору купівлі-продажу від 29 серпня 2007 року, дотримання ОСОБА_3 нормативно-законодавчих актів при виконанні цієї угоди у зв'язку з відсутністю первинних документів, інших клопотань про витребування доказів прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції заявлено не було, і дає змогу колегії суддів, в тому числі і з урахуванням вимог ч.2 ст.367 КПК України, прийти до висновку, про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора, скасування виправдувального вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2014 року стосовно ОСОБА_3 та повернення справи для проведення додаткового розслідування.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, п.1) ч.1 ст.366 КПК України, ст.377 КПК України, ст.379 ч.2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року) та п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Виправдувальний вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_3- залишити без змін.

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та ОСОБА_3- залишити без задоволення.

Головуючий суддя В.В.Сербін

судді:

О.П.Піскун

В.О.Семопядний