Ухвала суду № 38040038, 23.01.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2014 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:

головуючого - Симаченко Л. І.,

суддів - Дворніченка В. І.,Машкаринця М. М.,

прокурора - Дьоміної І. Ю.,

засуджених-ОСОБА_4.,ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури м. Мукачева, адвоката ОСОБА_2 в інтересах потерпілого ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Мукачева Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, судимий 19 квітня 2011 року Ужгородським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 424 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням військового звання «молодший сержант», звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19 квітня 2011 року йому остаточно призначено чотири роки і один місяць позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Мукачева Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, несудимий,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, з покладенням відповідно до вимог ст. 76 КК України обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено частково, на його користь стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в солідарному порядку матеріальну шкоду в розмірі 3740 гривень і моральну - 5000 гривень.

Судові витрати в сумі 480 гривень 40 копійок стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області.

Речові докази: мобільний телефон марки «Nokia», моделі « 5228», ІМЕІ: НОМЕР_1 та декоративний браслет постановлено повернути ївласнику ОСОБА_3.

Згідно з вироком ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого за попередньою змовою групою осіб за таких обставин: 18 липня 2012 року, о 24 - й годині 30 хвилинах, в парку на вул. Валенберга в м. Мукачеві, будучи в стані алкогольного сп'яніння, розподіливши між собою ролі таким чином: ОСОБА_5 стояв на сторожі й у разі необхідності повинен був допомогти ОСОБА_4, який штовхнув ОСОБА_3 на землю, сів на нього верхом і, утримуючи в такому положенні, із застосуванням фізичного насильства, забрав золотий перстень 585 проби, вагою приблизно 10 г, вартістю 3740 гривень; мобільний телефон марки «Nokia», моделі « 5228», вартістю 700 гривень та металевий декоративний браслет, який відноситься до групи ювелірних виробів, вартістю 280 гривень, всього на загальну суму 4720 гривень. При цьому

В апеляційних скаргах:

Прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 з підстав неправильного застосування кримінального закону при призначенні йому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, яке виявилось у тому, що судом у вироку не зазначено про додаткове покарання у виді позбавлення військового звання «молодший сержант».

Адвокат ОСОБА_2 та потерпілий ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати із - за м'якості призначеного покарання та неправильності вирішення цивільного позову, посилаючись на те, що обвинувачені у вчиненому не розкаялись, вчинили тяжкий злочин, в групі осіб, із застосуванням насильства, в стані алкогольного сп'яніння. ОСОБА_4 раніше судимий, правильних висновків не зробив, новий злочин вчинив під час іспитового строку. Просять постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 та ОСОБА_5 більш суворе покарання і стягнути з них моральну шкоду у розмірі, визначеному в позові.

Обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд з підстав неповноти досудового і судового слідства. Наголошує, що слідство проводилось без участі адвоката, показання він давав під тиском працівників міліції, слідство і суд не звернули увагу на те, що організатором пограбування був ОСОБА_5, який на п'ять років його старше. Просить врахувати, що на утриманні має тяжко хвору матір.

В запереченні на апеляцію ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_2 та ОСОБА_6 вказують, що наведені ОСОБА_4 підстави не відповідають фактичним обставинам і доводи обвинуваченого є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення; доводи прокурора про постановлення нового вироку; пояснення засудженого ОСОБА_4 щодо скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд з підстав неповноти судового слідства; пояснення засудженого ОСОБА_5 про залишення вироку без зміни; виступи сторін в судових дебатах; останнє слово; дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасуванню, якщо по справі було допущено порушення права на захист обвинуваченого та якщо судом не було дотримано вимог щодо повного фіксування судового процесу, яке здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду.

З протоколу судового засідання вбачається, що за клопотанням представника потерпілого судом було прийнято рішення про повне фіксування судового розгляду. Разом із тим, як видно із технічного запису перебігу судового засідання, записаному на жорсткому диску № 2013.06.11- 11.25 фіксування судового процесу почалось лише зі стадії допиту прокурором підсудного ОСОБА_5. Вступна частина судового процесу, показання і допит ОСОБА_4 та показання ОСОБА_5 у вільній формі на диску відсутні, що свідчить про порушення однієї з основних засад судочинства - гласності та про неповноту судового слідства.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, судове слідство по справі проводилось за участю адвоката ОСОБА_7, який здійснював захист обох підсудних, незважаючи на конфлікт їх інтересів. ОСОБА_4 викривав ОСОБА_5 як організатора та підбурювача вчинення злочину, пояснюючи, що ОСОБА_5 схилив його до вчинення грабежу, віддавав йому команди споїти та напасти на потерпілого. ОСОБА_5 в свою чергу зазначив, що був лише спостерігачем і жодних дій по відношенню до потерпілого не вчиняв. Під час судового слідства даний конфлікт призвів до відмови ОСОБА_4 від захисника ОСОБА_7. Утім, заміна захисника відбулась на стадії ознайомлення учасників судового розгляду з матеріалами справи, тобто після дослідження таких доказів, як допити підсудних, потерпілого, свідків. Таким чином, судом було допущено порушення права на захист ОСОБА_4, що також є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Отже, апеляційні вимоги прокурора, потерпілого та його представника і засудженого ОСОБА_4 в частині скасування вироку підлягають задоволенню. Колегія суддів вважає, що справу слід направити на новий судовий розгляд, під час якого усунути зазначені недоліки, провести повне та об'єктивне судове слідство і уточнити фактичні обставини справи, можливо шляхом зміни обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України, оскільки слідством та судом чітко не визначено роль кожного із учасників події із зазначенням конкретних дій, направлених на заволодіння майном. Зокрема, щодо домовленості про вчинення злочину: хто запропонував, які дії планували вчинити, як розподілили ролі; в чому полягало насильство: чи наносились удари, їх кількість, хто наносив, чим, куди та якщо застосовувалось інше насильство, то в чому воно виражалось; щодо заволодіння майном: де знаходились речі, чи знімались вони з потерпілого, чи доставались з одягу або із сумки, чи може в результаті застосованого насильства їх віддав сам потерпілий.

Крім того, суду необхідно вжити заходів для правильного розв'язання цивільного позову залежно від підстав та його розміру. Так, з матеріалів справи вбачається, що потерпілим було заявлено цивільний позов на суму 20000 гривень, матеріальна шкода визначена в сумі 3740 гривень, моральна - решта суми. При цьому в позові вказано, що телефон та браслет потерпілому повернуті. Разом із тим, суд у вироку, без наведення мотивів, вказав, що постановляє стягнути із засуджених солідарно матеріальну шкоду з врахуванням часткового відшкодування в розмірі 3740 гривень і моральну шкоду в розмірі 5000 гривень. ( т. 1 а. с. 74 - 75, 87 - 92 ).

Що стосується доводів прокурора про неправильне призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, то такі є обґрунтованими і також підлягають задоволенню. Вимоги щодо постановлення нового вироку не можуть бути задоволені, оскільки наявність істотних порушень кримінально - процесуального закону виключає постановлення законного та обґрунтованого судового рішення. Вимоги потерпілого та його представника про призначення більш суворого покарання підлягають ретельному дослідженню при новому розгляді справи і в залежності від встановленого та при наявності передбачених ст. ст. 65, 67 КК України підстав підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л И В :

Апеляції прокурора, потерпілого та його представника ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2013 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід засудженим залишити попередній - підписку про невиїзд.

Судді: