Постанова № 38034733, 03.04.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 26» березня 2014 р. Справа №922/3936/13

Колегія суддів у складі:головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

При секретарі Соколовій Ю.І.,

За участі представників сторін:

Прокурор - не зявився.,

Позивач - Кучер О.В.,

1-й Відповідач - Махарінський В.В.,

2-й Відповідач - Махарінський В.В.,

Спеціаліст - Друзенок А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської міської ради (вх. №299 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 09.01.2014 року у справі №922/3936/13

за позовом Першого заступника прокурора міста Харкова

в інтересах Харківської міської ради, м. Харків,

до: 1. ТОВ «Харківське Спеціалізоване управління - 403 Південелектромонтаж», м. Харків,

2. ПАТ «Південелектромонтаж», м. Харків,

про стягнення коштів,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.01.2014 року по справі №922/3936/13 (суддя Жельне С.Ч.) в позові відмовлено.

Позивач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення Господарським судом Харківської області при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.01.2014 року, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення.

Зокрема, Харківська міська рада не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором та позивачем не доведено фактичного використання відповідачами земельної ділянки площею 1,4365 га по вул. Червоного Міліціонера, 30 у м. Харкові.

Окрім того, апелянт зазначає, що всі передбачені чинним законодавством елементи складу цивільного правопорушення наявні в діях відповідача-1.

Від прокурора до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №1618 від 24.02.2014 року), де прокурор просить суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Від першого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. 1876 від 03.03.2014 року), де ТОВ «Харківське Спеціалізоване управління - 403 Південелектромонтаж» просить суд рішення господарського суду Харківської області залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Від Харківської міської ради до суду надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи документів (вх. №2210 від 17.03.2014 року), та заперечення на відзив 1-го відповідача (вх. №2209 від 17.03.2014 року).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.03.2014 року у справі №922/3936/13 зобов'язано з'явитись до судового засідання для надання пояснень відповідно до технічних питань стосовно конкретного розміру земельної ділянки, який було встановлено актом від 27.05.2013 р. № 1899/13 начальника відділу групи з виконання землевпорядних робіт - провідного інженера землевпорядника Східного державного підприємства геодезії картографії та геоінформатики (ліцензія серія НОМЕР_1, видана Державним комітетом України із земельних ресурсів 20.01.2010 р.) Друзенка А.Г.

До судового засідання, яке відбулося 26.03.2014 року, з'явились позивач, 1-й, 2-й відповідачі, а також А.Г. Друзенок - провідний інженер Східного державного підприємства геодезії картографії та геоінформатики. Прокурор не з'явився, про час та місце розгляду повідомлений належним чином.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені ч. 1 ст. 77 ГПК України.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте прокурор не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності прокурора за наявними у справі доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у відповідності до вимог статті 101 ГПК України, колегія суддів встановила наступне.

21.03.2007 року ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», набуло право приватної власності на нежитлові будівлі: виробничого корпусу літ. "Н-1" загальною площею 3900,9 кв.м., прохідної літ. "П-1" загальною площею 8.9 кв.м., нежитлові будівлі літ. "М-3", площею 1682, кв.м., по вул. Червоного Міліціонера,30 в м. Харкові, на підставі договорів міни №1827 та №1824 на акції, посвідчених приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_4, за реєстраційним номером 1978552, згідно витягу про реєстрацію в державному реєстрі правочинів за № 3719004.

Відповідно до технічного паспорту № 83622 від 02.11.2006 р., на нежитлову будівлю літ."О-1", площею 1064,3 м.кв., належить ВАТ «Південелектромонтаж».

27.04. 2007р., відповідач звернувся до Харківської міської ради з заявою надати згоду на розробку проекту відведення земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель.

Рішенням 15 сесії 5 скликання Харківської міської ради № 196/07 від 03.10.2007р. надано згоду на розробку проекту відводу земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30, орієнтовно загальною площею 1,4 га для експлуатації та обслуговування вищевказаних нежитлових будівель.

Станом на дату розгляду справи Харківською міською радою договір оренди земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 загальною площею 1,4 га з відповідачем не укладено.

Згідно з Рішенням 34 сесії Харківської міської ради від 24.06.2009 №130/09 затверджено "Порядок визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату на землю".

Посадовими особами управління земельних відносин 27.05.2013р. складено Акт №1899/13, відповідно до якого визначено межі, площу та конфігурацію земельної ділянки.

Актом встановлено, що земельна ділянка площею 1,4365 га по вул. Червоного Міліціонера,30 у м. Харкові, використовується ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель (виробничо - адміністративні).

Договір оренди земельної ділянки між Харківською міською радою та ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» не укладено.

Комісією для визначення збитків власникам землі та землекористувачам проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства і встановлено наступне.

Згідно акту про визначення збитків від 07.06.2013р., №379, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р., № 405, визнано неодержаний міською радою дохід в сумі 1 089 525,23 грн. збитками, які нанесені ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», міській раді за використання земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 в м. Харкові без оформлення документів, що посвідчують право на земельну ділянку відповідно до закону.

Згідно із розрахунком розміру збитків нанесених ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» за використання земельної ділянки,площею 1,4365 га за адресою: м. Харків, вул. Червоного Міліціонера,30 для експлуатації та обслуговування згідно акту обстеження, визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки № 1899/13 від 27.05.2013р., розмір збитків розраховано: за 2010 рік у розмірі -193544,64 грн., за 2011рік у розмірі - 371027,52 грн., за 2012 рік у розмірі - 371027,52 грн., за 2013рік - 153925,55грн., Всього: на загальну суму - 1 089 525,23 грн.

З метою врегулювання спору в досудовому порядку листом-повідомленням від 19.06.2013 року №5652/0/84-13, управлінням земельних відносин Харківської міської ради запропоновано ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» розглянути акт про визначення збитків власнику землі, та вирішити питання про добровільну сплату вказаної суми. До Управління земельних відносин Харківської міської ради відповідь на вказаний лист не надходила.

Згідно довідки Основ'янської МДПІ Харківській області ДПС, від 23.05.2013р., № 4659/0/84-13 ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», не перебуває на обліку як платник земельного податку або орендної плати за земельну ділянку по вул. Червоного Міліціонера,30 м. Харків,

Згідно із наданими відповідачем свідоцтвами про право сплати податку на землю, земельна ділянка по документам знаходиться у ВАТ «Південелектромонтаж», згідно з земельним кадастром код ЄДРПУ - землекористувача 01417357, ВАТ «Південелектромонтаж», своєчасно сплачує земельний податок, заборгованості не має.

В обґрунтування позовних вимог прокурор та позивач посилаються на використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів (без оформлення договору оренди) та наявність підстав для відшкодування позивачу шкоди у вигляді неодержаної орендної плати. В якості доказів прокурор посилається на Порядок визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату на землю, затверджений рішенням Харківської міської ради від 24.06.2009 №130/09, акт обстеження земельної ділянки №4155/13 від 25.11.2013р., складений посадовими особами відділу самоврядного контролю Управління земельних відносин Харківської міської ради відповідно до ст.189 Земельного кодексу України, та акт комісії від 07.06.201р., №379 про визначення збитків, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р.№405.

Окрім того, в обґрунтування підстав позову прокурор послався на положення вказаного Порядку, які встановлюють право Харківської міської ради на відшкодування збитків у випадку не оформлення потенційним орендарем документу, що посвідчує право користування земельною ділянкою у строк, встановлений рішенням Харківської міської ради про надання земельної ділянки, причому такі збитки визначаються за період після закінчення строку, встановленого в рішенні Харківської міської ради для оформлення документу, що підтверджує право користування земельною ділянкою.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в задоволенні позову, дійшов висновку про відсутність вини в діях відповідача - 1 та необґрунтованість позову.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів виходить з наступного.

Перш за все, слід зазначити, що, розглядаючи позовні вимоги про стягнення збитків, суд повинен встановити правові підстави для стягнення з відповідача недоотриманого доходу.

Відповідно до ч.1 ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 цієї статті, яка кореспондується із ст.22 Цивільного кодексу України, визначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч.1 ст.225 Господарського кодексу України).

Неодержаний прибуток - це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якщо інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Наведені правові норми вказують на те, що недоотриманий прибуток, який просить стягнути прокурор, за своєю правовою природою є збитками.

У відповідності зі ст.22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)шкоди;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Згідно п.3.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011 року «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» вирішуючи спори за позовами органів державної влади або місцевого самоврядування про стягнення з особи, яка набула у власність житловий будинок, будівлю або споруду і не переоформила право користування земельною ділянкою, шкоди у вигляді упущеної вигоди (зокрема у розмірі неодержаної плати за оренду земельної ділянки), господарські суди, крім спеціальних норм, повинні брати до уваги загальні положення статті 22, глави 82 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України. Крім того, для застосування такого заходу відповідальності слід встановлювати як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками і вини), так і ступінь вини в розумінні статті 1193 ЦК України.

У розгляді таких справ суди мають враховувати обставини вчинення господарюючими суб'єктами дій щодо оформлення відповідного землекористування та факти своєчасного виявлення контролюючими органами користування земельними ділянками без оформлення правовстановлюючих документів, а також вчинення дій щодо спонукання суб'єкта оформити право землекористування.

Матеріали справи свідчать, що після набуття у власність нежитлових будівель Літ. «М-3», Літ. «Н-1», Літ. «П-1», ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» звернувся до Харківської міської ради з заявою №5 від 27.04. 2007 року надати згоду на розробку проекту відведення земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель.

Рішенням 15 сесії 5 скликання Харківської міської ради № 196/07 від 03.10.2007р. надано згоду на розробку проекту відводу земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30, орієнтовно загальною площею 1,4 га для експлуатації та обслуговування вищевказаних нежитлових будівель. Строки виготовлення проектної документації не вказані.

З висновку Управління містобудування та архітектури Харківської міської ради від 21.07.2008 року №6624/0/27-08 вбачається, що Управління погодило проект відведення земельної ділянки ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» по вул. Червоного Міліціонера,30 для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель загальною площею 1,4365 га та зазначило, що вважає за можливе надати в оренду земельну ділянку на умовах, визначених чинним законодавством.

Також ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» отримало висновок Державного агентства земельних ресурсів України у м. Харків від 16.09.2008 року №5311, яким Управління земельних ресурсів погодило проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», та зазначило що вважає за можливе відвести ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» в оренду земельну ділянку загальною площею 1,4365 га.

Таким чином, відповідач, згідно вимог ст.ст.125 та 126 ЗК України, здійснює всі залежні від нього дії щодо оформлення права оренди земельної ділянки в порядку, визначеному чинним законодавством України.

Тобто, в період часу, за який позивач нарахував відповідачу збитки, тривала законодавчо визначена довготриваюча процедура оформлення оренди земельної ділянки ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» і відповідач - 1 здійснює всі необхідні та залежні від нього дії для оформлення договору оренди спірної земельної ділянки.

На підставі аналізу наявних матеріалів справи у сукупності з вимогами зазначених норм чинного законодавства, колегією суддів встановлено, що позивач не довів належними доказами ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції протиправної поведінки відповідача, що повністю підтверджується матеріалами справи. Не надано суду належних та допустимих доказів протиправних дій або бездіяльності відповідача, як то протокол про адміністративне правопорушення, припис з вимогою усунення порушення тощо.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність вини та протиправних дій відповідача є законним та підтвердженим матеріалами справи.

Окрім того, матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав позову прокурор послався на те, що ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» використовує земельну ділянку площею 1,4365 га по вул. Червоного Міліціонера, 30 у м. Харкові для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель Літ. «М-3», Літ. «Н-1», Літ. «П-1», Літ. «О-1».

В інвентаризаційній справі №83622 обліковується копія договорів міни, реєстраційний номер 1824, 1827 від 21.03.2007 року, що посвідчені приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_4, згідно яких ВАТ «Південелектромонтаж» передало ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» належні йому на праві приватної власності нежитлові будівлі виробничого корпусу Літ. «М-3», Літ. «Н-1» загальною площею 3900,9 кв.м. та прохідної Літ. «П-1» загальною площею 8,9 кв.м., які розташовані за адресою: вул. Червоного Міліціонера, 30 у м. Харкові.

Тобто, на підставі зазначених договорів міни ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» перейшли у власність від ВАТ «Південелектромонтаж» саме три нежитлові будівлі, що розташовані на земельній ділянці по вул. Червоного Міліціонера, 30 (Літ. «М-3», Літ. «Н-1», Літ. «П-1»).

Право власності на нежитлові будівлі Літ. «М-3», Літ. «Н-1», Літ. «П-1» зареєстровано за ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» у встановленому законом порядку, про що свідчить Інформаційна довідка з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно №16521108 від 22.01.2014 року.

Зазначена інформація також підтверджується листом директора КП «Харківське міське БТІ» №1152 від 18.02.2014 року.

З листа директора КП «Харківське міське БТІ» вбачається, що згідно матеріалів інвентаризаційної справи станом на 31.12.2012 року по вул. Червоного Міліціонера, 30 м. Харків, нежитлова будівля Літ. «О-1» площею 1064,3 кв.м зареєстрована за ВАТ «Південелектромонтаж» на підставі Наказу державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт від 03.02.1994 року №22, акту прийому-передачі від 01.06.1999 року, у той же час, станом на 31.12.2012 року реєстрація права власності на нежитлову будівлю Літ. «О-1» за ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» відсутня.

Із копії технічного паспорту на склад Літ. «О-1» площею 1064,3 кв.м по вул. Червоного Міліціонера, 30 м. Харків вбачається, що власником зазначеної будівлі є саме ВАТ «Південелектромонтаж», а не ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж».

Отже, прокурор та позивач у позовній заяві припустились помилки, оскільки право власності на нежитлову будівлю Літ. «О-1» площею 1064 м2 за ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» на підставі договору міни №1824 від 21.03.2007 року не належить.

Обґрунтовуючи недоотриманий прибуток та розмір збитків, прокурор посилається на акт про визначення збитків від 07.06.2013р., №379, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р., № 405, яким визнано неодержаний міською радою дохід в сумі 1 089 525,23 грн. збитками, які нанесені ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж»,міській раді за використання земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 в м. Харкові без оформлення документів, що посвідчують право на земельну ділянку відповідно до закону.

Згідно із розрахунком розміру збитків нанесених ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж» за використання земельної ділянки,площею 1,4365 га за адресою: м. Харків, вул. Червоного Міліціонера,30 для експлуатації та обслуговування згідно акту обстеження, визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки № 1899/13 від 27.05.2013р., розмір збитків розраховано: за 2010 рік у розмірі -193544,64 грн., за 2011рік у розмірі - 371027,52 грн., за 2012 рік у розмірі - 371027,52 грн., за 2013рік - 153925,55грн., Всього: на загальну суму - 1 089 525,23 грн.

Відповідно до приписів ст.142 Господарського кодексу України прибуток суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

За приписами ст.22 Цивільного кодексу України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються лише ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язань.

Водночас, у позовній заяві спірна сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті випадкового збігу обставин.

За таких обставин, наявність лише теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

До того ж, ані прокурором, ані Харківською міською радою при здійсненні розрахунку шкоди та затвердження рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р. №405, не враховано, що ВАТ «Південелектромонтаж», згідно із свідоцтвами про право сплати податку на землю від 18.09.2013 року, довідкою Основ'янської об'єднаної державної податкової інспекції від 18.10.2013 року №5259/10/20-38-15-03-17, своєчасно сплачує земельний податок за земельну ділянку по вул. Червоного Міліціонера, 30 у м. Харкові, заборгованості не має.

Враховуючи отримання Харківською міською радою земельного податку за спірну земельну ділянку, колегія суддів вважає законним висновок місцевого господарського суду про безпідставність нарахування та затвердження Харківською міською радою збитків за період з 2010р. по 2013 р. в розмірі - на загальну суму - 1 089 525,23 грн.

З огляду на це, колегія суддів вважає необґрунтованим розрахунок розміру збитків, на який посилається прокурор та позивач.

Матеріали справи свідчать, що прокурор та позивач ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не довели розміру збитків.

Крім того, вимога про відшкодування збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Відповідно до ч.4 ст.623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, необхідно з'ясувати, які заходи щодо одержання доходів у вигляді орендної плати вживалися Харківською міською радою, а також заходи, спрямовані на уникнення збитків, зокрема, які обставини вказують, що міська рада зверталась з вимогою укласти договір оренди земельної ділянки, а в разі ухилення відповідача - з вимогою про спонукання до укладення договору оренди або про звільнення земельної ділянки, що зайнята без правовстановлюючих документів.

Слід зазначити, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) дослідження та урахування заходів, вжитих кредитором щодо їх одержання є обов'язковою та необхідною умовою, передбаченою ч.4 ст.623 Цивільного кодексу України.

Аналогічної правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постанові від 17.12.2013 року у справі №922/1254/13.

Колегія суддів встановила, що позивачем не вживалися заходи щодо одержання доходів у вигляді орендної плати, а також заходи, спрямовані на уникнення збитків. Зокрема, прокурор та орган місцевого самоврядування не надали жодних доказів звернення заявника з листом-пропозицією до відповідача про укладення договору оренди земельної ділянки, а в разі ухилення останнього - з позовом про спонукання до укладення договору оренди.

В той же час, свої вимоги прокурор та позивач обґрунтовують з посиланням на акт обстеження земельної ділянки №1899/13 від 27.05.2013, складений посадовими особами відділу самоврядного контролю Управління земельних відносин Харківської міської ради та акт комісії від 07.06.2013 №379 про визначення збитків, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р. №405.

В Акті №1899 зазначено, що під час обстеження земельної ділянки велась фотозйомка та здійснювався контрольний замір площі земельної ділянки інженером-геодезистом за допомогою електронного тахеометра Торсоп ОРТ-3002N, за наслідками чого встановлено, що загальна площа земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера,30 у м. Харкові, яка знаходиться у користуванні ТОВ «ХСУ-403 Південелектромонтаж», складає 1,4365 га.

Колегія суддів, оцінюючи як докази акт обстеження земельної ділянки №1899/13 від 27.05.2013 року, а також, ухвалене на його підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р. №405 про визначення та затвердження збитків, вказує, що вказані документи, як носії фактичних даних, не є безспірними, враховуючи наступне.

Акт обстеження, визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки - це службовий технічний документ в якому, на підставі відповідного дослідження, відображається точний розмір, межі, площу та конфігурацію земельної ділянки та фіксує порушення земельного законодавства, є носієм доказової інформації про виявлені порушення.

Процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, визначення організаційних заходів, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок встановлює Порядок планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14.03.2013 року №412/22944

Відповідно до п. 5.7., 5.8. Порядку планові та позапланові заходи щодо перевірки стану фактичного використання та охорони земель проводяться в обов'язковому порядку на території земельних ділянок, що використовуються суб'єктами господарювання. При проведенні заходу можуть бути присутні особи, права чи законні інтереси яких порушені внаслідок неправомірної діяльності суб'єкта господарювання, а також особи, безпосередньо причетні до порушення вимог земельного законодавства.

У разі виявлення порушення вимог земельного законодавства державні інспектори:

з'ясовують обставини та суть вчиненого порушення земельного законодавства, установлюють особу, яка його вчинила, чи особу, внаслідок бездіяльності якої порушено вимоги земельного законодавства;

установлюють, чи є в діях осіб, які вчинили правопорушення, чи осіб, внаслідок бездіяльності яких порушено вимоги земельного законодавства, ознаки адміністративного чи кримінального правопорушення;

встановлюють шляхом обстеження земельних ділянок, чи завдана суб'єктом господарювання або третіми особами шкода земельним ресурсам унаслідок здійснення ними господарської чи іншої діяльності.

Присутній в судовому засіданні начальник відділу групи з виконання землевпорядних робіт - провідний інженер землевпорядник Східного державного підприємства геодезії картографії та геоінформатики Друзенок А.Г., яким складено акт обстеження, визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки, яка використовується ТОВ «Харківське спеціалізоване управління - 403 Південелектромонтаж», надав відповідні пояснення щодо проведення дослідження та зазначив, що: здійснюючи дослідження, він не виїжджав на місце розташування земельної ділянки по вул. Червоного Міліціонера, 30 м. Харків та не досліджував зазначену земельну ділянку в натурі; під час дослідження, з метою здійснення контрольного заміру площі земельної ділянки спеціальний прилад вимірювальної техніки - електронний тахеометр Торсоп ОРТ-3002N не використовував; комісія у складі уповноважених посадових осіб Управління земельних відносин Харківської міської ради не використовувала та не могла використовувати спеціальний прилад вимірювальної техніки - електронний тахеометр Торсоп ОРТ-3002N, оскільки члени комісії не володіють технічними навичками використання спеціальної вимірювальної техніки; зробивши висновок про те, що спірна земельна ділянка огороджена та використовується ТОВ «Харківське спеціалізоване управління - 403 Південелектромонтаж» для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель, користувався лише картографічними матеріалами, наданими Харківською міською радою.

На думку колегії суддів, зазначені пояснення Друзенка А.Г., отримані судом в якості доказів в порядку ст.30 Господарського процесуального кодексу України, свідчать про те, що саме дослідження, в результаті якого складено Акт, проведено з порушенням Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, оскільки комісія не виїжджала на земельну ділянку та не досліджувала її в натурі.

При цьому, використання лише картографічних матеріалів Харківської міської ради не дозволяє встановити точний розмір, межі, площу та конфігурацію земельної ділянки та встановили порушення земельного законодавства.

Таким чином, колегія суддів не сприймає як належний доказ акт обстеження земельної ділянки №1899/13 від 27.05.2013 року, а також, ухвалене на його підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р. №405 про визначення та затвердження збитків.

Окрім того, згідно ст. 188 Земельного кодексу України, державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів (у даному випадку таким органом є Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Харківській області), а згідно ст. 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", складання актів перевірок дотримання вимог земельного законодавства відносяться до повноважень державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель, але не до повноважень працівників виконавчого органу місцевої ради.

Водночас, відповідно до ст.156 Земельного кодексу України власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок:

а) вилучення (викупу) сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для потреб, не пов'язаних із сільськогосподарським і лісогосподарським виробництвом;

б) тимчасового зайняття сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для інших видів використання;

в) встановлення обмежень щодо використання земельних ділянок;

г) погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників;

ґ) приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан;

д) неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Вказаний перелік підстав для відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, в тому числі шляхом прийняття органами місцевого самоврядування рішень з цього приводу.

Згідно зі ст.157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України від 19.04.1993р. №284, відшкодуванню підлягають: вартість житлових будинків, виробничих та інших будівель і споруд, включаючи незавершене будівництво; вартість плодоягідних та інших багаторічних насаджень; вартість лісових і дерево-чагарникових насаджень; вартість водних джерел (колодязів, ставків, водоймищ, свердловин тощо), зрошувальних і осушувальних систем, протиерозійних і протиселевих споруд; понесені витрати на поліпшення якості земель за період використання земельних ділянок з урахуванням економічних показників, на незавершене сільськогосподарське виробництво (оранка, внесення добрив, посів, інші види робіт), на розвідувальні та проектні роботи; інші збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

Колегія суддів зазначає про те, що статтею 156 Земельного кодексу України, на відміну від п.5.1 наведеного вище Порядку, не передбачено такої підстави настання цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, як неоформлення правовстановлюючого документу (договору оренди) у строк, встановлений органом місцевого самоврядування, в зв'язку з чим відповідний пункт Порядку суперечить імперативним приписам п.22 ч.1 ст.92 Конституції України, згідно якої засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України, але аж ніяк не актами органів місцевого самоврядування. Тобто, законодавством не передбачено можливості встановлення органами місцевого самоврядування підстав для відшкодування шкоди.

В даному випадку Харківська міська рада діє не як публічний орган (орган місцевого самоврядування), рішення якого обов'язкові для виконання відповідно до її компетенції, а як сторона земельних правовідносин - землевласник. Тобто, рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.06.2013р. №405 про визначення збитків є внутрішнім документом, що визначає в такий спосіб розмір збитків для звернення до суду, і не є правовою підставою для нарахування збитків.

Аналогічної правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постанові від 27.09.2011 року у справі №5023/338/11.

Таким чином, матеріалами справи доведено відсутність протиправної поведінки та вини відповідача, шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що позовні вимоги про стягнення з ТОВ «Харківське спеціалізоване управління - 403 Південелектромонтаж» на користь Харківської міської ради збитків у розмірі 1 089 525,23 грн. необґрунтовані та не підлягають задоволенню.

Відтак, місцевий господарський суд ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в позові.

Колегія суддів дійшла висновку, що заперечення позивача, викладені в апеляційній скарзі позбавлені фактичного та правового обґрунтування, не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, тому рішення господарського суду Харківської області від 09.01.2014 року у справі №922/3936/13 прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права, що не дає підстав для його скасування.

Зважаючи на наведене та керуючись статтями 99, 101, п. 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 09.01.2014 року у справі №922/3936/13 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 31.03.2014 року.

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.