Ухвала суду № 37979354, 01.04.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/ 791/145/14 Головуючий у 1-й інстанції Ведяшкіна Ю.В.

Категорія: ст. 307 ч. 2, ст. 310 ч.2 КК України Доповідач Непомняща Н.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі :

головуючого судді: Непомнящої Н.О.

суддів: Сажинова В.В., Палькової В.М.

при секретарі: Захаровій Д.В.

за участю прокурора: Чіпчева В.О.

засудженого ОСОБА_1

захисника засудженого - адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 з доповненням, захисника засудженого -адвоката ОСОБА_3 з доповненням на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 червня 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Берислав, Херсонської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, засуджено за ст. 307 ч. 2 до позбавлення волі на строк шість років три місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 310 ч. 2 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років три місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Строк відбування покарання обчислено з 27.07.2012 року. Запобіжний захід залишено тримання під вартою.

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, 21.03.2012 року, близько 17.45 години, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_4 в ході проведення оперативної закупки за 100 грн. речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,18 г.

Він же, 26.07.2012 року, близько 19.30 години, перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_4 в ході проведення оперативної закупки за 100 грн. речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,5 г.

Він же, незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 4,95 г., до моменту виявлення працівниками міліції 26.07.2012 року, близько 21.25 години, в ході проведення санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_1;

Він же, на присадибній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1, незаконно вирощував, проводячи догляд, полив, підпушування 11 кущів рослин, які є нарковмісними рослинами роду коноплі, обіг яких допускається для промислових цілей, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції 26.07.2012 року в ході проведення санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_1

В апеляції з доповненням засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України на ст. 309 ч. 1, ст. 310 ч. 1 КК України, посилаючись на недоведеність його вини у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги показання понятих, присутніх при проведенні оперативних закупок про те, що вони не бачили особу, яка збувала наркотичні засоби, тому висновок суду, що саме він збував наркотичний засіб є припущенням. Також, судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_5, який підтвердив його алібі, суд не дав оцінки законності проведення оперативних закупок наркотичних засобів від 21.03.2012 року та 26.07.2012 року, перерва між якими складає 4 місяці, а також порушенням КПК під час проведення обшуку його житла, що виразилося в тому, що під час обшуку він був прикутим наручниками, а його дружині забороняли покинути приміщення, де поводився обшук. Крім того, при вилученні з прибудинкової території кущів коноплі, одного з понятих - ОСОБА_6 працівники міліції запросили вже коли кущі коноплі були зірвані. Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував відомості про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є єдиним годувальником в сім'ї, позитивно характеризується.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити в зв*язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в порушення вимог ст. 120 КПК України 1960 року обвинувальний висновок у кримінальній справі складений поза межами строку досудового слідства, і цей строк у встановленому порядку не продовжувався. Факт закупки наркотичного засобу 21.03.2012 року не встановлений, оскільки безпосередньо після її проведення будь-які докази злочинної діяльності у ОСОБА_1 не вилучались. Крім того, кримінальна справа за вказаним епізодом була зупинена до встановлення особи, яка вчинила злочин, однак досудове слідство не поновлювалось. В протоколі обшуку вказано на здійснення фотографування місця події, однак фотокартки в матеріалах справи відсутні, як і схема розташування 11 кущів конопель. Під час вилучення коноплі не залучався спеціаліст, який міг би з певною мірою вірогідності визначити - чи культивувалися згадані кущі чи були бездоглядні, а твердження у протоколі про те, що зазначені рослини вирощувались, є голослівними та бездоказовими. Поняті ОСОБА_7, і ОСОБА_6 підтвердили, що зі свого місця розташування вони не бачили, хто саме збув закупнику наркотичний засіб, що суперечить показанням закупника ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 виходив з двору на вулицю на відстань близько 2 м, сідав на бордюр і вони деякий час спілкувались. Суд не перевірив і не спростував твердження ОСОБА_1 про те, що гроші, які були вилучені в нього під час обшуку є рештою від придбання продовольчих товарів. Свідок ОСОБА_6 в суді показав, що жодної сухої речовини рослинного походження у будь-якій упаковці в його присутності у ОСОБА_1 не було виявлено та вилучено. Висновок суду про те, що вилучена суха наркотична речовина по 3 епізоду обвинувачення нібито була призначена до збуту є припущенням, оскільки будь-якими доказами не підтверджений. Крім того, під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів була порушена умова залучення закупника, оскільки відсутня його письмова згода на участь у вказаному оперативному заході, також не встановлено передбаченого законом походження грошових коштів, які нібито були використані на проведення оперативних закупок.

В доповненні до апеляції захисника ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_2, діючий в інтересах засудженого посилається на аналогічні обставини, крім того вказує на те, що пред*явлене ОСОБА_1 обвинувачення по епізоду збуту ним 26.07.2012 року наркотичного засобу - канабісу висушеного масою 1,5 грам є неконкретним, що є порушенням вимог ст.ст. 132, 223 КПК України 1960 року, зокрема не зазначено спосіб, в який ОСОБА_1 збув наркотичний засіб, чи передавались йому закупником грошові кошти та в якій сумі. За епізодом виявлення в помешканні ОСОБА_1 наркотичного засобу - канабісу висушеного масою 4,5 грам, під час проведення обшуку 26.07.2012 року, при формулюванні обвинувачення, досудовим слідством не зазначено походження наркотичного засобу. Крім того, покладаючи в основу обвинувального вироку висновки фізичко-хімічних експертиз, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що постанови про проведення фізико-хімічних експертиз по об*єктах, вилучених під час обшуку в помешканні ОСОБА_1 26.07.2012 року датовані 30.07.2012 року, в той час як кримінальні справи порушено 31.07.2012 року, фізичко-хімічна експертиза рослин, вилучених на подвір*ї ОСОБА_1 26.07.2012 року проведена 01.08.2012 року, а кримінальна справа за цим фактом порушена 03.08.2012 року, що свідчить про незаконність висновків експертів. Крім того, частина слідчих дій проведена поза межами строку досудового слідства, що є істотним порушенням вимог КПК. Вважає, вказані порушення КПК істотними, просить вирок скасувати і повернути справу на додаткове розслідування.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, вислухавши доводи сторін в судових дебатах, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та захисника із доповненням підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 374 КПК України (тут і далі по тексту КПК в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Згідно з ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку слідчий встановлює наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Особливої уваги з погляду дотримання прав людини і основоположних свобод заслуговує допустимість доказу. Допустимість доказу означає законність джерела, засобу і процесуального порядку його одержання. Законом встановлені умови визнання доказу допустимим:

· доказ повинен бути отриманий належним суб'єктом, який має право проводити процесуальні дії, спрямовані на збирання доказів;

· доказ повинен бути отриманий з належного процесуального джерела (ч.2 ст. 65 КПК України). До них відносяться: показання свідка, показання потерпілого, показання підозрюваного, обвинуваченого, висновок експерта, речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи.

· доказ повинен бути отриманий належним процесуальним засобом (ст. 66 КПК України). Кримінально-процесуальна форма суворо визначає засіб одержання доказів, невиконання якого призводить до порушення принципу законності кримінального судочинства, а отже, і до скасування винесеного по справі рішення.

· при збиранні доказів повинен дотримуватися встановлений порядок провадження процесуальної дії, яка використовується в якості засобу одержання доказу.

Покладаючи в основу обвинувального вироку висновки фізико-хімічних експертиз від 30.07.2012 року (а.с. 111-114), 31.07.2012 року (а.с. 120-123), 01.08.2012 року, 16.08.2012 (а.с. 129-132) як докази вини засудженого, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України за фактом збуту ОСОБА_4 наркотичного засобу 26.07.2012 року порушена 30.07.2012 року (а.с. 6), в той час як фізичко-хімічна експертиза по вилученій у ОСОБА_4 речовині призначена слідчим 27.07.2012 року ще до порушення кримінальної справи (а.с. 109); кримінальна справа за фактом зберігання з метою збуту за місцем проживання ОСОБА_1 наркотичного засобу, вилученого в ході проведення обшуку 26.07.2012 року порушена відносно ОСОБА_1 31.07.2012 року (а.с. 7), а експертиза по вилученій речовині призначена слідчим 30.07.2012 року (а.с. 118); кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за фактом незаконного вирощування конопель порушена 03.08.2012 року (а.с. 9), а експертиза по вилученим рослинам призначена постановою слідчого 30.07.2012 року (а.с. 127) та проведена 01.08.2012 року.

Вказані факти свідчать про те, що слідчий, при збиранні доказів порушив встановлений порядок провадження процесуальних дій, які відповідно до вимог КПК мають використовуватися в якості засобів одержання доказів, оскільки до порушення кримінальних справ законних підстав та процесуальних повноважень на призначення судових експертиз не мав.

Таким чином, призначення та проведення судових експертиз до порушення кримінальних справ є істотним порушенням вимог КПК, внаслідок чого, докази, отримані у такий спосіб є недопустимими, тому безпідставно покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, що є безумовною підставою для його скасування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на інші істотні порушення органом досудового слідства вимог КПК під час проведення слідчих дій, що свідчать про суттєву неправильність досудового слідства і які залишились поза увагою суду першої інстанції.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що 23.03.2012 року (а.с. 1) порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (за фактом незаконного збуту наркотичного засобу 21.03.2012 року - канабісу масою 2,18 грам гр-ну ОСОБА_4).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 206 КПК України досудове слідство у кримінальній справі зупиняється у випадку, коли не встановлено особу, яка вчинила злочин. У вказаному випадку досудове слідство може бути зупинено лише після проведення всіх необхідних і можливих слідчих дій для встановлення особи, яка вчинила злочин ( ч. 3 ст. 206 КПК).

Незважаючи на те, що справу порушено відносно конкретної особи - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, про що прямо вказано у постанові про порушення кримінальної справи (а.с.2), всупереч вимогам ч. 3 ст. 206 КПК України 1960 року постановою слідчого від 27.03.2012 року зупинено провадження у справі до встановлення осіб, які вчинили вказаний злочин.

21.05.2012 року (а.с.3) провадження у вказаній справі було поновлено, що зумовлено необхідністю внесення подання про обшук житла ОСОБА_1 (а.с. 52) а наступного дня 22.05.2012 року (а.с.4) знову зупинено до встановлення осіб, які вчинили злочин.

05.06.2012 року провадження у справі за вказаним епізодом поновлено (а.с.5).

Таким чином, протягом періоду часу з 27.03.2012 року по 05.06.2012 року провадження у справі безпідставно було зупинено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 206 КПК України, оскільки особу, яка вчинила злочин встановлено ще до порушення кримінальної справи 23.03.2012 року, що прямо свідчить про зловживання слідчого та істотне порушення органом досудового слідства вимог вказаної норми Закону.

Крім того, виходячи зі змісту ст. 206 КПК України в той, час як досудове слідство зупинено на підставі п. 3 ч. 1 вказаної норми закону, слідчі дії, окрім вказаних у ст. 209 КПК, не проводяться.

Разом з цим, 29.03.2012 року, в час, коли досудове слідство було зупинено, слідчим складено процесуальний документ - постанову про визнання та долучення до матеріалів справи в якості речового доказу - канабісу масою 2,18 грам, вилученого закупника 21.03.2012 року (а.с.44), на яку послався суд першої інстанції у вироку як на доказ вини ОСОБА_1, хоча цей документ не є допустимим доказом за наведених вище обставин, оскільки отриманий з порушенням вимог КПК України.

Під час зупинення провадження у вказаній справі слідчим допитано свідка ОСОБА_8 04.04.2012 року (а.с. 50), показання якого покладено в основу обвинувального висновку (а.с. 243), що є суттєвою неправильністю досудового слідства.

30.07.2012 року порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за фактом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 26.07.2012 року (а.с. 6).

31.07.2012 року порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за фактом незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу (а.с. 7).

03.08.2012 року порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за фактом незаконного вирощування конопель за ч. 1 ст. 310 КК України (а.с.9).

12.09.2012 року відносно ОСОБА_1 порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 307 КК України за фактом незаконного збуту ОСОБА_9 у лютому 2012 року особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу висушеного масою 0,88 грам (а.с.12).

19.09.2012 року дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 310 на ч. 2 ст. 310 КК України (а.с. 11).

Постановою заст.начальника СВ Бериславського РВ УМВС від 12.09.2012 року вищезазначені кримінальні справи об*єднані в одне провадження (а.с. 13).

26.09.2012 року у справі затверджено обвинувальний висновок .

Відповідно до ч. 1 ст. 120 КПК України досудове слідство у кримінальних справах, в яких встановлено особу, що вчинила злочин повинно бути закінчено протягом двох місяців. В цей строк включається час з моменту порушення справи до направлення її прокуророві з обвинувальним висновком чи постановою про передачу справи до суду для розгляду питання про застосування примусових заходів медичного характеру або до закриття чи зупинення провадження в справі. Цей строк може бути продовжений у встановленому вказаною нормою КПК порядку.

Протягом часу з 05.06.2012 року до 26.09.2012 року строк досудового слідства у зазначеній справі не продовжувався, що є істотним порушенням вимог ст. 120 КПК України.

Таким чином, процесуальні дії, проведені слідчим поза межами строку досудового слідства, а саме: допит 07.09.2012 року свідка ОСОБА_9 (а.с. 91-92); допит 18.09.2012 року свідків ОСОБА_10 (а.с.85-86), ОСОБА_11 (а.с. 87-88); допит 20.09.2012 року свідків ОСОБА_12(а.с. 75-76), ОСОБА_13 (а.с. 77-78), ОСОБА_14 (а.с. 79-80), ОСОБА_15 (а.с. 81-82), ОСОБА_16 (а.с. 83-84), ОСОБА_17 (а.с. 89-90), визнання та долучення до справи речових доказів 05.09.2012 року (а.с. 116, 125, 134, 149, 167), роз*яснення обвинуваченому прав 09.08.2012, 20.09.2012 року (а.с. 201-202; 207-208), притягнення ОСОБА_1 в якості обвинуваченого 09.08.2012, 20.09.2012 року (а.с. 203-204; 209-210), пред*явлення ОСОБА_1 обвинувачення 09.08.2012, 20.09.2012 року (а.с. 205, 211), допит обвинуваченого 09.08.2012, 20.09.2012 року (а.с. 206, 212), пред*явлення матеріалів експертиз 20.09.2012, 21.09.2012 року (а.с. 115, 124, 133, 136-б, 148, 166), призначення криміналістичної експертизи 08.08.2012 року (а.с. 136а), складання обвинувального висновку (а.с. 239-251) є незаконними, відповідно докази, отримані внаслідок цих процесуальних дій, є недопустимими, що залишилося поза увагою суду першої інстанції, який, обґрунтовуючи обвинувальний вирок, послався на показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 даних на досудовому слідстві, а також постанови про визнання та долучення до справи речових доказів від 05.09.2012 року.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки саме на досудовому слідстві допущені такі істотні порушенні вимог КПК України, що перешкоджають постановити законне та обґрунтоване судове рішення і не можуть бути усунуті під час судового слідства.

Під час додаткового розслідування необхідно в межах строку досудового розслідування, встановленого КПК України виконати необхідні процесуальні дії, спрямовані на якісне розслідування кримінальної справи шляхом допиту обвинуваченого, свідків, призначення та проведення судових експертиз, вчинити інші передбачені кримінальним процесуальним законом дії, спрямовані на повне, всебічне та об*єктивне з'ясування всіх фактичних обставин справи.

Враховуючи, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні ряду тяжких злочинів, причетність до яких заперечує, не має фактичного місця реєстрації та роботи, ризики, з моменту обрання йому запобіжного заходу не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне залишити щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки перебуваючи на волі він може переховуватися від органів досудового слідства, перешкоджати розслідуванню у справі, здійснювати незаконний вплив на свідків.

При цьому, доводи апеляцій засудженого та адвоката ОСОБА_2 про наявність у ОСОБА_1 на утриманні двох неповнолітніх дітей колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_1 проживає разом з дітьми та утримує їх, натомість з довідки виконкому Бериславської міської ради від 27.07.2012 року (а.с. 215) вбачається, що ОСОБА_1 проживає фактично без реєстрації в АДРЕСА_1 і складу сім*ї не має.

Керуючись ст. ст. 281, 365, 366, 368-370, ч. 1 ст. 374 КПК України 1960 року, п. 11, п. 15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_1 з доповненням, захисника засудженого -адвоката ОСОБА_3 з доповненням задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч.2, 310 ч. 2 КК України повернути прокурору Бериславського району Херсонської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Судді (три підписи)

З оригіналом згідно.

Головуючий: Н.О.Непомняща