Рішення № 37911458, 24.03.2014, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

24 березня 2014 р. Справа № 903/26/14

Суддя господарського суду Волинської області Бондарєв С.В., розглянувши матеріали по справі

за позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В.", м. Київ

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Луцьк

про визнання недійсним рішення

За участю представників сторін:

від позивача:Іваницька Н.А., дов. від 20.12.2013р.

від відповідача: Саржан О.В., дов. від 25.06.2013р. №29, Луговий С.А., дов. від 22.01.2014р. №13

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України представникам сторін роз'яснено право відводу судді. Відводу судді заявлено не було. В судовому засіданні учасникам судового процесу згідно ст. 22 ГПК України роз'яснено процесуальні права та обов'язки.

В судовому засіданні 24.03.2014 року відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Суть спору: Позивач- Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." -звернувся до господарського суду з позовом до відповідача- Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Волинського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013р. №63.

Як на правову підставу позовних вимог посилався на ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1, 51-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст. 21 ЗУ "Про рекламу" та ст.ст. 22, 28, 54-57 ГПК України.

Ухвалою суду від 12.02.2014р. порушено провадження по справі та призначено її до розгляду на 12.02.2014р. на 10:00год.

07.02.2014р. через канцелярію до суду надійшов від відповідача відзив №20/1.25-236 від 05.02.2014р. (вх. №01-29/1281/14), в якому відповідач позов заперечив, посилаючись на порушення позивачем ст. 15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції"; позивач допустив поширення інформації, що вводить в оману, а саме: шляхом повідомлення позивачем безпосередньо невизначеному колу осіб на лицевій поверхні споживчих упаковок зубних паст та в рекламі неправдивих відомостей стосовно набутих особливостей фактичного споживання зубної пасти "Сенсодин" в асортименті власного виробництва, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, що може призвести до отримання неправомірних переваг у конкуренції, так як розміщення позивачем на споживчих етикетках зубної пасти та в рекламі позначень "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", підсилене зображенням людини в лікарському халаті, її виступ в рекламних роликах, саме таким способом, є розміщення неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично нема на час поширення інформації і може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів.

Вказав, що позивач може посилити свою конкурентну позицію та отримати неправомірні переваги у конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей щодо товару.

А тому в позові просив відмовити.

Долучив до матеріалів справи копії рішення адміністративної колегії територіального відділення від 31 жовтня 2013р. №63, зразків споживчої упаковки зубних паст позивача, зразків рекламної листівки зубних паст позивача, зразків рекламного ролику зубних паст позивача на диску, договору на виготовлення і розміщення реклами позивача, письмове пояснення позивача та матеріали дослідження, копію зразків споживчої упаковки зубних паст конкурентів позивача, копії вимоги ТВ від 25.01.2013р. №26/1.34-214, листа КП "Волинська обласна стоматологічна поліклініка" від 04.02.2013р. №2, вимоги ТВ від 10.01.2014р. №26/1.34-30, листа Інспекції з питань захисту прав споживачів у Волинській області від 15.01.2014р. №39/01-17.

Представник позивача, до початку розгляду справи по суті, звернувся до суду з клопотанням від 12.02.2014р., в якому просив в судовому засіданні 12.02.2014р. оголосити перерву для ознайомлення з матеріалами справи та доповнення правової позиції.

Крім того, надав суду письмові пояснення №б/н від 12.02.2014р., в яких повідомив, що твердження відповідача про безпідставність позову спростовуються і результатами проведеної лінгвістичної експертизи, згідно якої вислів "стоматологи України рекомендують сенсодин" не означає, що всі без винятку стоматологи України рекомендують лише зубні пасти "Сенсодин".

Клопотанням від 12.02.2014р. №б/н (вх. №01-29/1443/14) долучив до матеріалів справи висновок лінгвістичної експертизи від 16.01.2014р., яку було проведено заслуженим діячем науки і техніки України, доктором філологічних наук, професором ОСОБА_1

В судовому засіданні 12.02.2014р., до початку розгляду справи по суті, оголошено перерву до 13.03.2014р. до 14:30год. згідно ст. 77 ГПК України для представлення додаткових доказів по справі.

19.02.2014р. через канцелярію до суду надійшли додаткові пояснення від відповідача №20/1.25-309 від 18.02.2014р. (вх. №01-29/1726/14), в яких він вказав, що долучений позивачем висновок лінгвістичної експертизи не може бути належним доказом у даній справі, оскільки він поданий з порушенням процесуальних норм, по своїй правовій суті не є експертизою в розумінні приписів ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", ГПК України, висновки, викладені в експертизі мають рекомендаційний характер, дана експертиза проведена неналежною особою, що не є експертом, внесеним Міністерством юстиції України до реєстру атестованих судових експертів України, а тому не є такою, що спростовує висновки адміністративної колегії відділення, викладені у його рішенні від 31.10.2013р. №63, а тому у позові просив відмовити.

26.02.2014р. через канцелярію до суду від позивача надійшли клопотання про продовження терміну розгляду справи та відкладення розгляду спору №№б/н від 24.02.2014р., у зв'язку з винятковістю справи, необхідністю представлення суду додаткових доказів по справі та неможливістю забезпечення явки уповноваженого представника позивача в судове засідання 26.02.2014р.

Крім того, через канцелярію до суду було подано заяву про зміну предмету позову від 24.02.2014р. №б/н (вх. №01-124/2/14), в якій позивач просив визнати недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Дана заява судом прийнята.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.02.2014р. позов заперечив.

Водночас, проти відкладення розгляду справи не заперечив.

Ухвалою суду від 26.02.2014р. розгляд справи продовжено та відкладено за клопотанням позивача згідно ст.ст. 69,77 ГПК України, з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на винятковість даного випадку, зміну позивачем предмету позову, нез'явлення позивача в судове засідання, неподання сторонами витребуваних судом доказів та необхідністю витребування додаткових доказів по справі.

11.03.2014р. через канцелярію до суду від позивача надійшли письмові пояснення №15 від 06.03.2014р., в яких він зазначив, що доводи щодо незаконності рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013 № 63 та наявності підстав для визнання його господарським судом недійсним заявлені позивачем у межах двомісячного строку, встановленого частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зазначив, що враховуючи те, що рішення отримане позивачем 11.11.2013р., доводи щодо незаконності вказаного рішення, викладені у позовній заяві від 25.12.2013 № 90, заявлені у межах строку, встановленого частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Адміністративною колегією відділення не було забезпечено позивачу можливості реалізувати відповідні права, зокрема, щодо наведення доказів та надання клопотань, зокрема, щодо призначення експертизи.

Фактично, позивач ознайомився з матеріалами справи 31.10.2013 - у день прийняття рішення за результатами розгляду справи, і лише 31.10.2013 позивач отримав зведену інформацію про соціологічне опитування (без анкет), проведене відповідачем.

Зауважив, що зібрані відділенням у справі № 74-12, а також надані господарському суду у ході розгляду справи докази, повністю спростовуються доказами, які надані позивачем на підставі статті 33 Господарського процесуального кодексу України на обґрунтування вимог про визнання рішення недійсним.

Вказав, що висновок лінгвістичної експертизи від 16.01.2014, наданий позивачем у ході розгляду справи господарським судом, підтверджує доводи позивача про неповне з'ясування адміністративною колегією відділення обставин справи, та повністю спростовує припущення відповідача, яке зроблене ним у рішенні, що твердження із реклами "стоматологи рекомендують сенсодин" та "стоматологи України рекомендують сенсодин" може сприйматись споживачами як категорична вказівка про те, що усі без винятку стоматологи України рекомендують придбавати для використання лише зубні пасти "Сенсодин".

Зазначив, що лист Міністерства охорони здоров'я України від 04.02.2014 № 18.02- 04/19/130/570/3394, наданий відділенням у ході розгляду справи господарським судом спростовує твердження відповідача, згідно з яким, розміщення у рекламі тверджень "стоматологи рекомендують сенсодин", "рекомендовано стоматологами", поряд із фото людини у лікарському халаті, може розцінитися споживачем як заміна профілактичних оглядів у стоматолога і є по суті рекламою методів профілактики стоматологічних захворювань.

Зауважив, що опитування споживачів, яке було проведене відділенням у ході розслідування у справі, не підтверджує висновок у рішенні, згідно з яким розміщення на лицьовій стороні упаковки зубної пасти та в рекламі твердження "стоматологи рекомендують Сенсодин", розміщеного поряд з фото людини у лікарському халаті, може ввести в оману споживачів та вплинути на вибір при здійсненні покупки. Дане опитування не можна вважати репрезентативним чи навіть інформативним.

Крім цього, в матеріалах справи № 74-12 відсутня інформація про параметри репрезентативності, з урахуванням яких відділення формувало вибірку для проведення опитування, та не вказано в яких регіонах України проводилося опитування.

Вказав, що результати соціологічного опитування "Сприйняття реклами зубної пасти "Sensodyne" міським населенням України", проведеного Центром "Соціальний моніторинг" на звернення позивача, спростовують висновки у рішенні, зокрема, що розміщення на лицевій стороні упаковки зубної пасти та в рекламі твердження "стоматологи рекомендують Сенсодин", розміщеного поряд фото людини в лікарському халаті, може ввести споживачів в оману та вплинути на вибір при здійсненні покупки.

Звернув увагу суду на те, що висновок заслуженого діяча науки і техніки України, доктора філологічних наук, професора ОСОБА_1 за результатами проведення лінгвістичної експертизи від 16.01.2014 є належним та допустимим доказом, який подано господарському суду на підставі статті 33 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідне експертне лінгвістичне дослідження було, проведене заслуженим діячем науки і техніки України, доктором філологічних наук, професором Шевченко JI.І, є саме науковою експертизою (дослідженням) та здійснене спеціалістом, яка відповідно до зазначених вище вимог нормативно- правових актів, має право здійснювати наукову експертизу без отримання свідоцтва.

Крім того, клопотанням від 06.03.2014р. №14, долучив до матеріалів справи аналітичну записку Центру "Соціальний моніторинг" від 07.02.2014р. за результатами соціологічного опитування "Сприйняття реклами зубної пасти "Sensodyne" міським населенням України, копії свідоцтв про акредитацію Центру "Соціальний моніторинг", веб-сторінки із сайту Соціологічної асоціації України, роздруківку з сайту Вільної енциклопедії "Вікіпедія" щодо фахівця ОСОБА_1, автора висновку лінгвістичної експертизи від 16.01.2014р.

В судовому засіданні 13.03.2014р. представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити останні в повному обсязі.

Крім того, звернувся до суду з клопотанням від 12.03.2014р. №16, яким просив долучити до матеріалів справи копії відповіді Комісії з професійної етики соціолога Соціологічної асоціації України від 12.03.2014р. та звернення до Комісії з професійної етики соціолога Соціологічної асоціації України.

В судовому засіданні 13.03.2014р. представники відповідача позов заперечили.

Крім того, в судовому засіданні представник відповідача надав суду додаткові пояснення в обгрунтування заперечень від 12.03.2014р. №20/1.25-440, в яких вказав, що аналітична записка центру "Соціальний моніторинг" від 07.02.2014р. за результатами соціологічного опитування "Сприйняття реклами зубної пасти "Sensodyne" міським населенням України" не може бути належним доказом позовних вимог та подана з порушенням процесуальних норм ст.ст. 40,47,60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

Зазначив, що надане позивачем опитування лише підтверджує висновки адміністративної колегії відділення, до яких вона прийшла, приймаючи рішення від 31.10.2013р. №63 щодо того, що значна частина опитаних вказала на те, що запропонована реклама має привернути увагу споживачів до властивостей саме зубної пасти, що є підтвердженням кваліфікуючої ознаки порушення, кваліфікованого територіальним відділенням.

Зауважив, що згідно назви опитування, опитано було лише міське населення, що є звуженим та невірним трактуванням на свою користь терміну "не визначене коло осіб", що можуть бути введені в оману внаслідок поширення в рекламі неправдивих відомостей щодо набутих споживчих властивостей зубних паст "Сенсодин".

Вказав, що додане позивачем опитування спростовує позовні вимоги та подане з порушенням процесуальних норм, тому не спростовує висновків, викладених у рішенні від 31.10.2013р. №63.

Ухвалою суду від 13.03.2014р. розгляд спору відкладався згідно ст. 77 ГПК України, з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин по справі, зважаючи на винятковість даного випадку та необхідність витребування додаткових доказів по справі.

Крім того, зобов'язано сторін представити суду: позивача- додаткові пояснення та докази по справі з врахуванням заперечень відповідача; відповідача-додаткові пояснення та докази по справі з врахуванням пояснень позивача.

19.03.2014р. через канцелярію до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення в обгрунтування заперечень №20/1.25-461 від 18.03.2014р. (вх.№01-29/2716/14), в яких відповідач вказав, що ринок зубних паст в Україні є висококонкурентним. Так, на даному ринку представлені зубні насти «Колгейт», «Блендамед», «Саніно» та інші. Ознайомлюючись із твердженнями з реклами позивача потенційні покупці внаслідок обраного способу викладення рекламної інформації отримують категоричну вказівку про те, що усі без винятку стоматологи України та світу на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобігання їм чи з інших причин рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні пасти «Сенсодин». В основу даних тверджень в рекламі позивачем покладено перекручені та перебільшені результати дослідження ринків для оцінки зубних паст стоматологами України із назвою «Оценка восприятия стоматологами рынка средств по уходу за полостью рта», що проводило для нього ТзОВ "СМД" м. Київ. Так, згідно матеріалів даного дослідження опитані стоматологи рекомендують в таких випадках і зубні пасти «Бленд-а-мед» в асортименті (5-7%), «Колгейт» (3-26%), «Лакалут» (2-39%), «Парадонтакс» (7-21 %) та інші (зі стабільним відсотком останньої позиції - «інші» - 3 % в різних варіантах опрацьованих результатів дослідження в інших випадках відсоток більший). Тобто, розміщуючи в рекламі інформацію «стоматологи рекомендують сенсодин», «стоматологи України, світу рекомендують сенсодин» саме таким способом на підставі проведених ТОВ «СМД» вказаних вище досліджень, Товариство повідомляє невизначеному колу осіб неправдиву інформацію щодо реальних результатів даного дослідження. З іншої сторони дане є розміщенням неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично нема на час поширення інформації; може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів. Стосовно ж повідомлення в рекламі інформації про стоматологів усього світу, то дане уже в контексті наданого дослідження, є не тільки перебільшенням і відвертим та свідомим обманом покупців.

Вказав, що зубні пасти є специфічним товаром, що користується постійним попитом серед покупців. Пропозицію даного товару забезпечує на території України в тому числі і позивач. При цьому інформація про те, чи є зубні пасти засобами профілактики відповідних захворювань, чи вони є лише засобами особистої гігієни, не має важливого значення для покупців на наданому етапі розвитку технологій прикладного медично-гігієнічного характеру та не здатна вплинути на зменшення попиту на даний товар. Дане підтверджується також і тим, що визначення профілактики захворювань зубів надані суду як територіальним відділенням так і позивачем, що були отримані від відповідних медичних установ, різняться між собою та не містять конкретної вказівки щодо статусу даного товару в якості виробу медичного призначення. При цьому, загально відомою інформацією є продаж зубних паст саме в аптеках, в т.ч. і позивачем.

Зазначив, що враховуючи те, що реклама стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, повідомлення в рекламі неправдивих відомостей ставить товариство в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України, посилюючи при цьому свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей, призводить до отримання неправомірних переваг у конкуренції (кваліфікуючі ознаки порушення ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Зазначене підтверджується тим, що не всі конкуренти позивача із об'єктивних та суб'єктивних причин розміщують рекламу із твердженнями типу «рекомендовано стоматологами» (це зокрема зубні пасти «Сілка», «Оптіфреш», «Лесной бальзам», «Oral В», «Саніно» та сотні інших), саме відносно них отримуються неправомірні переваги у конкуренції.

Зауважив, що аналогічні дії конкурентів позивача - виробників зубних паст «Блендамед» (ТзОВ «Проктер енд Гембл Україна») та «Колгейт» (ТОВ «Колгейт-Палмолів Україна») є аналогічними порушеннями, за якими органами Антимонопольного комітету України на даний час ведуться перевірки.

Вказав, що відповідно до ст.46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 12, п. 10 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративною колегією територіального відділення листом від 26.03.2013 року № 23 підприємству з 100 % іноземними інвестиціями у формі ТзОВ «Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В.» були надані рекомендації з метою припинити дії щодо з розміщення в рекламі неправдивих відомостей щодо набутих особливостей фактичного споживання зубних паст «Сенсодин» на території України, яких фактично немає на час поширення інформації, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Зазначив, що на виконання рекомендацій адміністративної колегії територіального відділення підприємство з 100 % іноземними інвестиціями у формі ТзОВ «Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В.» листами повідомило територіальне відділення про врахування у своїй господарській діяльності вимог даних рекомендацій, однак розміщення реклами із використанням тверджень типу «стоматологи рекомендують сенсодин» не припинено.

В той же час, у період з січня по листопад 2013 року (до прийняття оскарженого рішення) позивачем, не надавалося у справі № 74-12 жодних письмових клопотань, досліджень чи пропозицій з метою об'єктивного, повного та всебічного розгляду піднятого питання та доведення своєї позиції, правомірності своїх дій, і лише затягувався час з метою продовження рекламної акції та отримання неправомірних переваг у конкуренції.

Долучив до матеріалів справи копії листа МОЗ України від 04.02.14 р. № 18.02-04/19/130/570/3394, матеріалів щодо вчинення порушення конкурентами позивача.

20.03.2014р. через канцелярію до суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо обов'язку доведення складу акту недобросовісної конкуренції №17 від 18.03.2014р. (вх.№01-29/2804/14), в яких позивач вказав, що твердження відповідача, що позивач позбавлений права заявляти докази у справі по закінченню строків, встановлених частиною 2 статті 47 та частиною 1 статті 60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є безпідставним та не ґрунтується на нормах матеріального та процесуального права, оскільки зазначені положення регламентують право на оскарження суб'єктом господарювання рішення органу Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Зауважив, що спір у даній справі стосується не стягнення органами Антимонопольного комітету України штрафу, пені чи зобов'язання виконати рішення, а стосується визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. До того ж позивач дотримався законодавчо встановленого строку і звернувся до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення органу Антимонопольного комітету України.

Вказав, що позиція відповідача є такою, що не базується на нормах як матеріального, так і процесуального права. При цьому, висновки, покладені в основу рішення відповідача жодними доказами, крім власних припущень не підкріплені.

Зауважив, що ні розпорядження про початок розгляду справи, ні рекомендації не містять висновків адміністративної колегії Відділення за результатами повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи №74-12, а отже, у відповідача відсутні підстави стверджувати, що позивач тривалий час був обізнаний з висновками адміністративної колегії. Оскільки, відображені в рішенні висновки відповідача щодо протиправності реклами є його власними умовиводами-припущеннями і не ґрунтуються на статті 21 ЗУ "Про рекламу", позивач не міг передбачити їх сутність і тому не зміг заздалегідь передбачити якими доказами такі припущення повинні бути спростовані.

Крім того, 20.03.2014р. через канцелярію позивач звернувся до суду з клопотанням №18 від 18.03.2014р. (вх. №01-29/2805/14) про долучення до матеріалів справи відповіді комісії з професійної етики соціолога Соціологічної асоціації України від 12.03.2014р.

В судовому засіданні 24.03.2014р. представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити останні в повному обсязі.

Крім того, клопотанням від 24.03.2014р. №б/н (вх. №01-29/2926/14) долучив до матеріалів справи пакування зубної пасти "Sensodyne".

Господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, визнавши зібрані докази достатніми для розгляду спору за наявними в справі матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України,-

встановив:

Згідно ст. 12-1 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013р. №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" постановлено:

1. Визнати, що Підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м. Київ, з 2010 року розміщуючи на споживчих упаковках та в рекламі внаслідок обраного способу їх викладення неправдиві відомості стосовно набутих особливостей фактичного споживання зубної пасти "Сенсодин" в асортименті власного виробництва (твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", розміщеного поряд із фото людини в лікарському халаті, "рекомендовано стоматологами"), повідомляє невизначеному колу осіб неправдиву інформацію, що могло вплинути на наміри цих осіб з придбання товарів цього суб'єкта господарювання та призвести до отримання неправомірних переваг у конкуренції, вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накласти на підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." м. Київ, вул. Лінійна, 17, і.к. 24588162 щтраф у розмірі 68 000,00 грн. за порушення вказане в п. 1 даного рішення.

3. Зобов'язати підприємство з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." припинити поширення інформації, визнаної у даній справі такою, що вводить в оману споживачів щодо товару, які виробляються товариством, у тримісячний строк з дня одержання рішення у даній справі.

Позивач, з висновком та рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013р. №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" не погоджується, вважаючи, що в його діях відсутній склад правопорушення конкурентного законодавства, передбачений статтею 15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції", а тому просить суд визнати його недійсним.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, оскільки проведена перевірка та прийняте рішення відповідають вимогам чинного законодавства, з наступних підстав.

Згідно ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до статті 3 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Частиною 1 статті 15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

В свою чергу, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Як встановлено судом, господарська діяльність позивача на ринку зубних паст Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірялася на відповідність вимогам статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині виробництва, реалізації та рекламування ним зубних паст «Сенсодин» в асортименті виробником яких є компанія GlaxSmithKline Consumer Healthcare Великобританія, а імпортером і дистриб'ютором, що здійснює розробку, замовлення та адаптацію рекламних і інформаційних матеріалів, в т.ч. споживчих упаковок зубної пасти, в Україні - позивач) за наступними кваліфікуючими ознаками даного порушення поширенням інформації, що вводить в оману:

1. Шляхом повідомлення позивачем безпосередньо невизначеному колу осіб на лицевій поверхні споживчих упаковок зубних паст та в рекламі неправдивих відомостей стосовно набутих особливостей фактичного споживання зубної пасти «Сенсодин» в асортименті власного виробництва (з використанням тверджень «стоматологи рекомендують сенсодин», «стоматологи України рекомендують сенсодин», розміщених поряд із фото людини в лікарському халаті, «рекомендовано стоматологами»; неправдивих - у зв'язку з перекрученням фактичних результатів досліджень, що лягли в основу для використання даних тверджень).

Так, як встановлено відповідачем, на лицевій стороні споживчих упаковок зубної пасти «Сенсодин» містяться наступні твердження рекламного характеру - «стоматологи рекомендують сенсодин», «стоматологи України рекомендують сенсодин»; на рекламних матеріалах (буклетах та листівках, що розповсюджуються шляхом вільного доступу в місцях продажу зубної пасти), роликах розміщених на національних телеканалах - «стоматологи рекомендують сенсодин», розміщеного поряд із фото людини в лікарському халаті , «рекомендовано стоматологами», розміщено поряд із відповідним знаком.

Згідно пояснень позивача твердження «стоматологи рекомендують сенсодин», «рекомендовано стоматологами», розміщені поряд із фото людини в лікарському халаті і з відповідним знаком, розміщувалися в рекламі на підставі дослідження ринків для оцінки зубних паст стоматологами України, що проводилось для нього Товариством з обмеженою відповідальністю "СМД", м. Київ. Однак, згідно з витягом з наданого дослідження під назвою "Оценка восприятия стоматологами рынка средств по уходу за полостью рта» (опитано 600 лікарів-стоматологів на території України; дослідження підтверджує їх рекомендації даної зубної пасти для пацієнтів із підвищеною чутливістю зубів) опитані стоматологи рекомендують в таких випадках і зубні масти «Бленд-а-мед» в асортименті (5-7%), «Колгейт» (3- 26%), «Лакалут» (2-39%), «Парадонтакс» (7-21%) та інші (зі стабільним відсотком останньої позиції - «інші» - 3 % в різних варіантах опрацьованих результатів дослідження в інших випадках відсоток більший).

Ролики позивача містять наступні словесні та зображувальні твердження:

-початок: на чорному тлі напис «Чому зуби стають чутливими?»;

- відео з стоматологічного кабінету лікаря стоматолога (знизу напис такий-то лікар стоматолог), який говорить наступне: «При вживанні гарячої їжі... виникає біль...я раджу своїм пацієнтам «Сенсодин» тому що він працює...потрапляючи в середину зуба... «Сенсодин» знижує чутливість... забираючи болісні відчуття...регулярне використання «Сенсодин» дає довготривалий ефект та захист від чутливості;

-закінчення ролику: на чорному тлі фото зубної пасти «Сенсодин», фото лікаря, напис та озвучуються слова «Зубна паста № 1 для чутливих зубів, що рекомендована стоматологами всього світу».

2. Внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів.

Незважаючи на неоднозначні результати дослідження, ознайомлюючись із даними твердженнями із реклами, потенційні покупці внаслідок обраного позивачем способу викладення рекламної інформації - «стоматологи рекомендують сенсодин», «стоматологи України рекомендують сенсодин», отримують категоричну вказівку (всупереч результатам про те, що усі без винятку стоматологи України на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобігання їм чи з інших причин (в рекламі не конкретизується) рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні ласти «Сенсодин».

3. Що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Така форма подачі рекламної інформації є критичною для споживача та викладена лікарем-стоматологом у формі рекомендації за результатами набутого практичного досвіду. Зазначене є свідомим маркетинговим ходом позивача, що має на меті ввести в оману покупця на основі перебільшення результатів отриманих маркетингових досліджень ринку.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про рекламу», рекламою вважається інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати аби підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Відповідно до вимог ст. 21 ЗУ «Про рекламу» у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування, реабілітації забороняється розміщення: рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; посилань на методи профілактики діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів.

Профілактика стоматологічних захворювань, як правило, включає дві складові частини - це щоденна гігієна порожнини рота і зубів і регулярне проходження стоматологічного огляду. Профілактика стоматологічних захворювань, що складається в огляді у зубного лікаря, повинна проводитися не рідше одного разу на півріччя. Гігієна порожнини рота і зубів передбачає визначення того, скільки разів і чим чистити зуби.

Отже, розміщення в рекламі тверджень «стоматологи рекомендують сенсодин», «рекомендовано стоматологами», розміщені поряд із фото людини в лікарському халаті, може розцінитися споживачем як заміна профілактичних оглядів у стоматолога і є по суті рекламою методів профілактики стоматологічних захворювань.

При цьому, вищезазначена зубна паста позивача реалізується в роздрібних торгівельних мережах, зокрема Волинської області, за всіма каналами збуту поряд із зубними пастами конкурентів, які не зазначають на ній та не використовують в рекламі аналогічних тверджень.

4. Що може призвести до отримання неправомірних переваг у конкуренції.

Тому, розміщення позивачем на споживчих етикетках зубної пасти та в рекламі позначень «стоматологи рекомендують сенсодин», підсилене зображенням людини в лікарському халаті, її виступ в рекламних роликах, саме таким способом, є розміщенням неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично немає на час поширення інформації і може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів.

Ураховуючи, що реклама стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, повідомлення в рекламі неправдивих відомостей ставить товариство в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України, посилюючи при цьому свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей.

Зазначене додатково підтверджується наступним. В ході проведення розслідування по справі №74-12 територіальним відділенням з метою вивчення рівня використання в рекламі позивача інформації, що може ввести в оману споживачів (покупців), було проведено анонімне опитування 160 потенційних покупців різних вікових категорій в різних регіонах України (без зазначення реквізитів відповідача та з наданням зразка реклами) та отримано наступні результати: 70 % опитаних вважає, що:

- якщо б в місці роздрібного продажу поряд знаходилися зубні пасти із позначенням "стоматологи рекомендують" та без них за однаковою ціною вони придбали б в першу чергу зубну пасту із позначенням «стоматологи рекомендують», що розміщення на лицевій стороні упаковки зубної пасти та в рекламі твердження "стоматологи рекомендують сенсодин", розміщеного поряд фото людини в лікарському халаті, може ввести їх в оману та вплинути на вибір при здійсненні покупки.

Крім того, дане підтверджується обсягами реалізації зубних паст «Сенсодин» в асортименті із позначеннями «стоматологи рекомендують сенсодин», «рекомендовано стоматологами», а саме: за 2010 рік становили 38 141 тис. грн, за 2011 рік - 42 069 тис. грн, за 2012 рік - уже 50 596 тис. грн.

Отже, позивач може посилити свою конкурентну позицію та отримати неправомірні переваги у конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей щодо товару.

На підставі викладеного, господарський суд приходить до висновку, що дії позивача з розміщення в рекламі неправдивих відомостей щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично немає на час поширення інформації, містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 15-1 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Тому, відповідно до ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ст. 12-1, п. 10 ч. 5 ст. 14 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від 26.03.2013р. №23 позивачу були надані рекомендації з метою припинення дії щодо розміщення в рекламі неправдивих відомостей щодо набутих особливостей фактичного споживання зубних паст "Сенсодин" на території України яких фактично немає на час поширення інформації. Позивач листами без дати і без номера, отриманими відповідачем 11.04.2013р. за №1399 та від 27.09.2013р. за №120 повідомив про врахування у своїй господарській діяльності вимог рекомендації, однак не було вжито заходів із припинення порушення.

За результатами розгляду справи №74-12 було підготовлено відповідачем подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та 16.10.2013р. надіслано позивачу для надання зауважень та пропозицій до його змісту.

Зауважень до змісту подання за результатами розгляду справи №74-12 та кваліфікації порушення товариством в запропонований термін не було надано.

Тому, на думку суду, відповідачем підставно та обгрунтовано було прийнято спірне рішення.

Твердження позивача, викладені в позові та поясненнях є необгрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Так, наведений позивачем лист департаменту МОЗУ від 08.07.13р. надає загальне розширене визначення профілактики захворювань та не конкретизує дане поняття у сфері стоматології. В той час як визначення, наведене відповідачем в оскарженому рішенні, є визначенням із даної сфери лікарської практики і узгоджується із визначенням МОЗУ, наведеним позивачем.

Тому, позивачем порушено вимоги ст. 21 Закону України «Про рекламу» щодо заборони в рекламі лікарських засобів медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації розміщення рекомендацій або посилань на рекомендації медичних працівників, науковців, медичних закладів та організацій щодо рекламованих товару чи послуги; посилань на методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації як на найбільш ефективні, найбільш безпечні, виняткові щодо відсутності побічних ефектів.

Таку позицію підтверджено наступним.

В ході проведення розслідування по справі № 74-12 відділенням надсилалися запити з метою перевірки нормативної обґрунтованості використання позивачем та іншими виробниками зубних паст тверджень типу «стоматологи рекомендують сенсодин», «стоматологи рекомендують зубну пасту...», розміщених поряд із фото людини в лікарському халаті, та отримано наступні відповіді.

КП «Волинська обласна стоматологічна поліклініка» листом від 04.02.13р. № 2 повідомило, що на координаційній раді Асоціації стоматологів України прийнято рішення, що реклама будь-яких зубних паст на території України має проходити за погодження даної асоціації, рекламувати зубні пасти можна і треба тільки уповноваженим органом, тобто асоціацією.Для того щоб проводити рекламу із твердженням типу «Стоматологи рекомендують...» треба проводити опитування і моніторинг у населення науковцями, а не практичними лікарями стоматологами.

Водночас, Інспекцією з питань захисту прав споживачів у Волинській області листом від 15.01.14 р. № 39/01-17 повідомлено, зокрема, що «пунктом 7 статті 21 Закону України «Про рекламу» встановлено, що участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів забороняється у рекламі лікарських засобів та методів профілактики».

У зв'язку з наведеним, суд вважає, що визначення позивачем поняття «Профілактика стоматологічних захворювань» та його твердження про використання в рекламі тверджень типу «стоматологи рекомендують...» здійснюється без порушення ним приписів (заборони) ст. 21 Закону України «Про рекламу» є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства України.

Щодо опитування споживачів зубних паст.

У позовній заяві позивач стверджує, що відділенням не ставилося в анкеті питання щодо сприйняття і розуміння споживачами змісту рекламного.

Зазначене спростовується змістом анкет, другим питанням яких, запитувалося наступне:

Які асоціації викликає у Вас зазначеним на лицевій стороні упаковки зубної пасти та в рекламі твердження «стоматологи рекомендують сенсодин»?

А) Що це є набуті особливості фактичного споживання даної продукції на території України і дана паста має певні покращені принаймні профілактичні чи відбілюючі властивосіті;

Б) Що це є рекламно-маркетинговим ходом, визваним стимулювати покупку даного продукту;

В) Інше.

При цьому відповіді опитаних споживачів розділилися практично порівну між відповідями «А» та «Б», що свідчить про високий відсоток сприйняття ними реклами позивач саме як «набуті особливості фактичного споживання даної продукції на території України і, що дана паста має певні покращені принаймні профілактичні чи відбілюючі властивості». Зазначене підтверджує вчинення позивачем кваліфікованого відділенням порушення та спростовує доводи позовної заяви.

Рішенням відповідача встановлено, що не зважаючи на неоднозначні результати дослідження, ознайомлюючись із даними твердженнями із реклами потенційні покупці внаслідок обраного позивачем способу викладення рекламної інформації-"стоматологи рекомендують сенсодин", "стоматологи України рекомендують сенсодин", отримують категоричну вказівку про те, що усі без винятку стоматологи України на підставі набутого досвіду профілактики зубних захворювань, запобігання їм чи з інших причин рекомендують покупцям придбавати для використання лише зубні пасти "Сенсодин".

В спростування даного твердження, відображеного в оспорюваному рішенні позивач посилався на висновок лінгвістичної експертизи від 16.01.2014р., яку було проведено заслуженим діячем науки і техніки України, доктором філологічних наук, професором ОСОБА_1, який на думку суду, не є судовою експертизою і розцінюється судом як один із доказів наданих по справі, який не спростовує висновків відповідача.

Зокрема, згідно ст. 1 ЗУ "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

У відповідності до ст. 4 ЗУ "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. В даному випадку експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 Постанови пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна. Так само не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Належних доказів в підтвердження того, що даний висновок може вважатися лінгвістичною експертизою, а не окремою думкою окремого спеціаліста та здійснений уповноваженою на це особою згідно ЗУ "Про судову експертизу" суду не надано.

Згідно зі ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору; ці дані можуть встановлюватись письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників та інших осіб, що беруть участь у судовому засіданні.

Як встановлено рішенням відповідача та не спростовано позивачем, розміщення позивачем на споживчих етикетках зубної пасти та в рекламі позначень "стоматологи рекомендують сенсодин", підсилене зображенням людини в лікарському халаті, її виступ в рекламних роликах, саме таким способом, є розміщенням неправдивої інформації щодо набутих особливостей фактичного споживання даної продукції на території України, яких фактично нема на час поширення інформації і може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо купівлі цих товарів.

Водночас, як встановлено судом, в рекламі зубної пасти "Сенсодин" вказується на те, що при використанні даної зубної пасти знижується чутливість зубів, проте доказів в підтвердження факту зниження чутливості зубів у користувачів суду не надано.

Враховуючи, що реклама стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, повідомлення в рекламі неправдивих відомостей ставить товариство в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України, посилаючись при цьому на свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей, про що свідчать і обсяги реалізації зубних паст "Сенсодин" в асортименті із позначенням "стоматологи рекомендують сенсодин", "рекомендовано стоматологами", а саме за 2010 рік обсяги становили 38 141 грн., за 2011 рік-42 069 грн., 2012 рік-50 596 грн.

Як вбачається з досліджень, наданих сторонами суду, зубні пасти є специфічним товаром, що користується постійним попитом серед покупців. Пропозицію даного товару забезпечує на території України в тому числі і позивач. При цьому інформація про те, чи є зубні пасти засобами профілактики відповідних захворювань, чи вони є лише засобами особистої гігієни, не має важливого значення для покупців на даному етапі розвитку технологій прикладного медично-гігієнічного характеру та не здатна вплинути на зменшення попиту на даний товар. Дане підтверджується також і тим, що визначення профілактики захворювань зубів надані суду як територіальним відділенням так і позивачем, що були отримані від відповідних медичних установ, різняться між собою та не містять конкретної вказівки щодо статусу даного товару в якості виробу медичного призначення. При цьому, загально відомою інформацією є продаж зубних паст саме в аптеках, в т.ч. і позивачем.

Ураховуючи, що реклама стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, повідомлення в рекламі неправдивих відомостей ставить товариство в більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України, посилюючи при цьому свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей, призводить до отримання неправомірних переваг у конкуренції (кваліфікуючі ознаки порушення ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Зазначене підтверджується тим, що не всі конкуренти позивача із об'єктивних та суб'єктивних причин розміщують рекламу із твердженнями типу «рекомендовано стоматологами», саме відносно них отримуються неправомірні переваги у конкуренції.

Крім того, не знайшло своє підтвердження і факт того, що "стоматологи всього світу рекомендують сенсодин".

Відповідно до ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа. Рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов'язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані. Про результати їх розгляду Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню повідомляється у десятиденний строк з дня отримання рекомендацій, якщо органами Антимонопольного комітету України не продовжено цей строк. За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається.

Згідно ст. п. 10 ч. 5 ст. 14 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, надавати обов'язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють.

Зокрема, на виконання вимог ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ст. п. 10 ч. 5 ст. 14 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України" адміністративною колегією територіального відділення листом від 26.03.2013р. №23 позивачу були надані рекомендації з метою припинити дії щодо розміщення в рекламі неправдивих відомостей щодо набутих особливостей фактичного споживання зубних паст «Сенсодин» на території України, яких фактично нема на час поширення інформації, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Однак розміщення реклами із використанням тверджень типу «стоматологи рекомендують сенсодин» позивачем не припинено, тобто ним не було вжито заходів для припинення порушення.

В той же час, у період з січня по листопад 2013 року (до прийняття оскарженого рішення) позивачем, не надавалося у справі № 74-12 жодних письмових клопотань, досліджень чи пропозицій з метою об'єктивного, повного та всебічного розгляду піднятого питання та доведення своєї позиції, правомірності своїх дій, доказів суду не надано.

Пунктом 14 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

На думку суду, відповідачем підставно та обгрунтовано встановлено факт порушення позивачем статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неточних відомостей, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг цього суб'єкта господарювання, а саме таких непідтверджених відомостей того, що використання зубної пасти "Сенсодин" призводить до зниження чутливості зубів, стоматологи України рекомендують "Сенсодин", стоматологи всього світу рекомендують "Сенсодин".

Статтею 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом встановлено, що відповідачем правомірно нараховано штраф позивачу.

Згідно ст. 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В силу ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, суд дійшов висновку, що рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2013р. №63 у справі №74-12 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" відносно Підприємства з 100% іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксо Сміт Кляйн Хелскер Юкрейн Т.О.В." прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстав для задоволення позову немає.

За правилами статті 49 Господарського процесуального кодексу України, у разі відмови в позові судові витрати покладаються на позивача.

Беручи до уваги викладене, керуючись Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", ст.ст. 33, 34, 41, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

вирішив:

В позові відмовити.

Повне рішення складено

28.03.2014р.

Суддя С. В. Бондарєв