Вирок № 37888321, 25.03.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1304/9970/12 Головуючий у 1 інстанції: Курилець А.Р.

Провадження № 11/783/3/14 Доповідач: Галапац І. І.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Галапаца І.І.,

суддів Марітчака Т.М., Пешкова М.І.,

при секретарі Кіндрат Р.В.,

з участю прокурора Буфана Н.М.

захисника-адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції на вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 квітня 2013 року, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, одруженого, з неповною вищою освітою, працюючого менеджером по торгівлі ПП "Артор",

засуджено за ст. 212 ч.3 КК України до штрафу в розмірі 17 тис. грн.; за ст. 205 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 8 тис. 500 грн.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання - 17 тис. грн. штрафу.

За ст. 366 ч.2 КК України звільнено ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п."в" ч.1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 08 липня 2011 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в користь Львівського НДІСЕ 3 тис. 311 грн. 31 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2, будучи згідно рішення засновника №01 від 06 березня 2009 року службовою особою юридичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності - директором ПП "Фірма "Західпостачторг", зареєстрованого 11 березня 2009 року Виконавчим комітетом Львівської міської ради, свідоцтво про державну реєстрацію від 11 березня 2009 року №14151020000021779, рішення засновника №01 від 06 березня 2009 року за юридичною адресою: м. Львів, вул. Грабовського, 11, у зв'язку із покладеними на нього функціями відповідно до статуту ПП "Фірма "Західпостачторг", пов'язаними з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, а саме, маючи право приймати рішення на підприємстві та керувати ним, здійснювати контроль за фінансово-господарською діяльністю підприємства, діяти від імені підприємства без довіреності, укладати договори, видавати накази, приймати та звільняти з роботи, одноосібно підписувати документацію, одночасно виконуючи функції головного бухгалтера підприємства, так як дана посада на підприємстві не передбачена, являючись відповідальним за правильне нарахування і своєчасне перерахування до бюджетів податків, зборів та інших обов'язкових платежів, своєчасне складання та подання достовірної бухгалтерської та податкової звітності про проведені фінансово-господарські операції у встановлені законом терміни контролюючим органам, в порушення вимог ст. 67 Конституції України від 28 червня 1996 року №254к/96-ВР, ст. 49 Податкового кодексу України, ст.ст. 3, 5 Закону України від 22 травня 1997 року № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств", ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996/XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (із змінами і доповненнями), п. 4.1 Порядку складання декларації на податок з прибутку підприємства, затвердженого наказом ДПА України №143 від 29 березня 2003 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 08 квітня 2003 року №271/7592 (надалі - Наказ №143), п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24 травня 1995 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 05 червня 1995 року №168/704 (надалі - Положення №88), умисно, маючи на меті ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах і отримання неконтрольованого державою прибутку, шляхом заниження об'єкту оподаткування, ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2 979 319 грн., що є особливо великим розміром.

Відповідно до п.49.2 ст. 49 ПК України, платник податків зобов'язаний за кожний встановлений цим Кодексом звітний період подавати податкові декларації щодо кожного окремого податку, платником якого він є, відповідно до цього Кодексу незалежно від того, чи провадив такий платник податку господарську діяльність у звітному періоді.

В силу розділу XIX "Заключні положення" Податкового кодексу України платники податку на прибуток зобов'язані звітуватися за 1 квартал 2011 року за правилами Закону про прибуток.

Згідно із п.16.15 ст. 16 Закону про прибуток порядок ведення і складання податкових звітів, декларацій про прибуток підприємств та розрахунків податку встановлюється центральним податковим органом.

При цьому, під документально підтвердженими витратами розуміються витрати, підтверджені документами, оформленими у відповідності до чинного законодавства України.

Такими документами в силу ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996/XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (із змінами і доповненнями) є первинні облікові документи, які повинні містити обов'язкові реквізити, перераховані цією статтею. При цьому, обов'язковим реквізитом будь-якого первинного облікового документу є підпис керівника організації або іншої уповноваженої (наказом або довіреністю) особи, яка діє від імені цієї організації.

Відповідно до п.2.4. Положення №88 первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральних та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції та правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Продаж товару та їх передача від однієї особи до іншої оформляється відповідно товарною накладною, складеною за формою, затвердженою наказом Міністерства статистики України №193 від 21 червня 1996 року "Про затвердження типових форм первинних облікових документів з обліку сировини та матеріалів" (надалі наказ № 193).

Відповідно до п.1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно із ст. 62 Закону України від 19 вересня 1991 року №1576-XII "Про господарські товариства", одноособовий виконавчий орган (директор) здійснює поточне керівництво діяльністю товариства, діє від імені товариства без довіреності.

Таким чином, документом, який підтверджує витрати на придбання товару є товарна накладна, за формою затвердженою наказом №193, із заповненими реквізитами, передбаченими Положенням №88, підписана керівником організації-постачальника і організації-покупця або іншими особами, які діють від імені цих організацій на підставі наказу або довіреності, виданої керівниками цих організацій.

Товарна накладна, яка містить недостовірні відомості або підписана неуповноваженою особою не може бути первинним обліковим документом і в силу ст. 5 Закону не підтверджує витрати на придбання зазначеного в ній товару.

Так, ОСОБА_2, в порушення ст. 3, п.5.1 ст. 5, п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону про прибуток в період часу з 03 січня по 31 березня 2011 року на підставі підроблених документів, виданих від імені ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД", достовірно знаючи про дійсні суми валових витрат, отриманих доходів та те, що фактично ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" ніяких товарів (робіт, послуг), зазначених у видаткових накладних та актах прийому-передачі виконаних робіт (послуг) для ПП "Фірма "Західпостачторг" не надавало, маючи на меті ухилення від сплати податку на прибуток в особливо великих розмірах, склав за місцем реєстрації підприємства за адресою: м. Львів, вул. Грабовського, буд. 11, документи бухгалтерського та податкового обліку підприємства ПП "Фірма "Західпостачторг", і вніс недостовірні дані про нібито придбані товари, роботи (послуги) від ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" до податкової звітності з податку на прибуток підприємств, в результаті чого підприємством занижено податок на прибуток на загальну суму 2 979 319 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, працюючи на посаді директора ПП "Фірма "Західпостачторг" та являючись службовою особою підприємства, в період січня-березня 2011 року з метою ухилення від сплати податків склав завідомо неправдиві документи з невстановленими особами від імені ТзОВ "ТК "Джілд" про нібито придбання товарів, робіт, послуг в даного товариства, а саме: - видаткові накладні №10 від 03 січня 2011 року, № 14 від 11 січня 2011 року, № 5 від 03 січня 2011 року, № 6 від 03 січня 2011 року, № 13 від 04 січня 2011 року, № 2 від 03 січня 2011 року, № 3 від 03 січня 2011 року, №4 від 03 січня 2011 року, № 56 від 21 січня 2011 року, № 11 від 03 січня 2011 року, № 1 від 03 січня 2011 року.

ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД", зареєстровано за юридичною адресою: м. Київ, вул. Цитадельна, буд. 9, однак як слідує з акту перевірки №357/23-2/36559196 від 06 квітня 2011 року за вищевказаною адресою посадові особи і підприємство не знаходиться, за січень 2011 року ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" задекларувало 10 грн. зобов'язань. (т.3 а.с.290-298). Засновником, директором та головним бухгалтером підприємства працював ОСОБА_3, який перераховані вище видаткові накладні на користь ПП "Фірма "Західпостачторг" не підписував, що підтверджується почеркознавчою експертизою, проведеною головним фахівцем НДЕКЦ при МВС України у Львівській області (висновок експерта №786 від 12 вересня 2011 року).

Як слідує із протоколу допиту від 30 червня 2011 року ОСОБА_4 - мати ОСОБА_3 - її син за місцем реєстрації не проживає, постійної роботи не має, зловживає алкоголем, на життя заробляє тимчасовими заробітками (т.3 а.с.8).

Відповідно до листа ДПІ у Печерському районі м. Києва від 11 квітня 2011 року №10551/7/23-210, ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" у період з 01 серпня 2010 року по 28 лютого 2011 року здійснювало діяльність, спрямовану на здійснення операцій пов'язаних з наданням податкової вигоди третім особам (т.2 а.с.289). Грошові кошти в оплату товарів за період з січня по березень 2011 року ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" з рахунків ПП "Фірма "Західпостачторг" не перераховувалися. Документи, які підтверджують перевезення товару (товарно-транспортні накладні, шляхові листи і т.п.) в матеріалах справи не представлені. Відсутність у ПП "Фірма "Західпостачторг" товарно-транспортних накладних також свідчить про відсутність реальності взаємовідносин між ПП "Фірма "Західпостачторг" і ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД".

Зазначені обставини в сукупності і взаємозв'язку свідчать про те, що первинні документи ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" підписані неуповноваженою на це особою, зазначені первинні документи містять недостовірні відомості, а також свідчать про відсутність реальних господарських операцій між ПП "Фірма "Західпостачторг" та ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД", а тому валові витрати ПП "Фірма "Західпостачторг" не підтверджені документально.

При цьому, директор ПП "Фірма "Західпостачторг" не проявив належної обачності при виборі даного контрагента, оскільки не запитував документів, які підтверджують повноваження на вчинення юридично значимих дій зі сторони службових осіб ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД", не перевірив повноваження осіб, які представляли інтереси контрагента, тобто не проявив належну обачність в межах виконання службових обов'язків.

У травні 2011 року директором ПП "Фірма "Західпостачторг" ОСОБА_2 у зв'язку із необхідністю подання декларації з податку на прибуток підприємства за період з 03 січня 2011 року по 31 березня 2011 року, достовірно знаючи, що фактично ТзОВ "Торгівельна компанія "ДЖІЛД" ніяких товарів для ПП "Фірма Західпостачторг" не надавало, та знаючи про суми валового доходу підприємства за вказаний період, відобразивши їх в графі 04 "Скоригований валовий дохід" в сумі 84237118 грн., з метою зменшення об'єкта оподаткування, складеного за адресою реєстрації підприємства: м. Львів, вул. Грабовського, буд. 11, за допомогою комп'ютерної техніки та в якості податкового звіту ним подано в письмовому вигляді до ДПІ у Галицькому районі м. Львова декларацію з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року, в якій в рядку 06 "Скориговані валові витрати" за 1 квартал 2011 року задекларовано суму скоригованих валових витрат 84237588 грн., однак встановлено, що директором ПП "Фірма "Західпостачторг" ОСОБА_2 сума скоригованих валових витрат завищена на 11 917 276 грн.

Отже, за період з 03 січня 2011 року по 31 березня 2011 року директором ПП "Фірма "Західпостачторг" ОСОБА_2 занижено та не сплачено до бюджету податок на прибуток в сумі 2 979 319 грн. (11917276 грн. х25%).

Таким чином, директор ТзОВ "Фірма "Західпостачторг" ОСОБА_2, в період з 03 січня по 31 березня 2011 року, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в декларацію з податку на прибуток підприємства, що є офіційним звітним документом, умисно, шляхом заниження об'єкта оподаткування, в порушення вимог п.3.1 ст. 3, п.5.1 ст. 5, п.5.2 ст. 5 Закону України про прибуток ухилився від сплати до бюджету податку на прибуток на загальну суму 2 979 319 грн., що є особливо великим розміром, так як дана сума в п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_2 на пропозицію невстановленої слідством особи по імені "Василь", (матеріали відносно якого виділено для додаткової перевірки), з метою здійснення фіктивного підприємництва, без справжнього наміру на зайняття фінансово-господарською діяльністю, для надання реально діючим суб'єктам господарської діяльності "послуг" по мінімізації податкових зобов'язань - безпідставному формуванню податкового кредиту, валових витрат, шляхом оформлення підроблених первинних документів бухгалтерського (для імітації здійснення поставок товарно-матеріальних цінностей, надання послуг, виконання робіт, тощо) та податкового обліку, без фактичного проведення цих фінансово-господарських операцій, всупереч вимог ст. 10 Закону України "Про підприємництво", оформив та підписав статут ПП "БК "Бізон" від 17 березня 2010 року, який був поданий для реєстрації в виконавчий комітет Львівської міської ради та зареєстрований за №14151020000023440 від 19 березня 2010 року. В подальшому призначив себе на посаду директора ПП "БК "Бізон" з статутним фондом підприємства в розмірі 100 грн., юридична адреса якого м. Львів, пл. Галицька, 15, відкрив рахунки в банківських установах та подав документи в ДПІ у Галицькому районі м. Львова, для зазначеного ПП на облік, як платника податків, при цьому не отримавши свідоцтва платника податку на додану вартість.

Мета з якою ОСОБА_2 здійснив реєстрацію ПП "БК Бізон" полягала у тому, що особа на ім'я "Василь" привозить з Польщі меблі та реалізує їх на території України, і при реалізації цих меблів покупці - юридичні особи вимагають первинні документи про придбання цих товарів, а саме накладні та податкові накладні, для формування на їх підставі податкового кредиту та валових витрат. Прихід товарів на ПП "БК Бізон" та на їх підставі формування валових витрат та податкового кредиту ОСОБА_2 мав здійснювати на підставі документів отриманих від особи на ім'я "Василь". В подальшому ОСОБА_2 мав надавати документ про нібито реалізацію меблів реально діючим суб'єктам підприємницької діяльності, фактично такої не здійснюючи.

Разом з цим, отримати свідоцтво платника податку на додану вартість для ПП "БК Бізон" не надалось за можливе, оскільки у підприємства були відсутні обороти по рахунках, що підтверджує фінансово-господарську діяльність.

Згідно вилученої з ДПІ у Галицькому районі м. Львова реєстраційної заяви форми 1-ПДВ, поданої ОСОБА_2 з порушенням вимог, що визначені "Наказом ДПА України №978 від 22 грудня 2010 року "Положення про реєстрацію платника податку на додану вартість", в якій не вказано: відомості про головного бухгалтера або особу, на яку покладено ведення бухгалтерського обліку та відомості про особу, яка подає заяву, перелік приміщень платника податку, його філій, представництв та інших відокремлених підрозділів, перелік юридичних осіб у заснуванні та управлінні якими бере участь платник податку та/або відповідальні особи засновника платника податку юридичної особи, про що його було проінформовано листом та запропоновано подати нову, належним чином оформлену заяву, однак остання до ДПІ подана не була. Проте ОСОБА_2, не маючи на меті здійснювати фактичну господарську діяльність підприємства, так і не подав до ДПІ заяви форми 1-ПДВ, і ПП "БК Бізон" з моменту реєстрації по даний час не є платником податку на додану вартість.

З метою імітації фінансово-господарської діяльності та в подальшому отримання свідоцтва платника податку на додану вартість, ОСОБА_2 документально оформив операції купівлі-продажу меблів між ПП "БК Бізон" та ПП "Будівельні матеріали Плюс ЛВ" на суму 360 000 грн. та ПП "Контракт ЛВ" на суму 360 000 грн., фактично таких операцій не провівши.

Так, ПП "БК Бізон" укладено агентський договір №5-3102 від 31 травня 2011 року з ПП "Будівельні матеріали плюс JIB", предметом якого є: п.п.1.1 Договору - Принципал (ПП "БК Бізон") доручає, а Агент (ПП "Будівельні матеріали плюс ЛВ") приймає на себе зобов'язання за винагороду вчинити від свого імені та за рахунок Принципала комплекс юридичних і фактичних дій спрямованих на придбання товару для Принципала. Вимоги до товару, його ціна зазначені в специфікації на придбання товару, яка є невід'ємною частиною цього договору, п.2 порядок виконання агентського доручення; п.п.2.1 - У строк не пізніше 60 днів від дня укладання Договору Принципал зобов'язується перерахувати агентові грошові кошти для виконання доручення в розмірі 360 000 грн.; п.п.2.3 - Передача Принципалові придбаного для нього товару здійснюється за накладною на відпуск ТМЦ в строк не пізніше 2 днів після підписання накладної між Агентом продавцем товару; п.п. 2.4 - Одночасно з видачею накладної на відпуск ТМЦ Агент видає Принципалові акт приймання - передачі послуг Агента на суму агентської винагороди; п.3 - Права та обов'язки сторін; п.п. 3.1.3 - Надати Принципалові звіт про виконання доручення одночасно з підписанням акту прийому-передачі товару придбаного для Принципала. п.4 - Винагорода Агента; п.п.4.1 - Агентська винагорода становить 32 727, 27 грн.; п.п.1.4.2 - Агентська винагорода утримується Агентом з коштів Принципала, що залишається в Агента після виконання доручення, п.5 - Відповідальність сторін; п.п.5.2 - За порушення строків виставлення звіту Принципал має право вимагати з Агента сплати штрафу в розмірі 200 грн.

ПП "БК Бізон" має в наявності накладну №РП-5-31001 на відпуск товарно-матеріальних цінностей від 31 травня 2011 року, виписану ПП "Будівельні матеріали плюс ЛВ", згідно якої Агент ПП "Будівельні матеріали плюс ЛВ" передало Принципалу ПП "БК Бізон" товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор, системний блок, факс, телефон Самсунг, принтер НР Laser, копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272, 73 грн. В даній накладній не вказано через кого проводилась передача-приймання товару, не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару, акт здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності у ПП "БК Бізон" відсутні.

В той же час, ПП "БК Бізон" укладено агентський договір №5-3101 від 31 травня 2011 року з ПП "Контракт ЛВ", предмет якого аналогічний договору, укладеного з ПП "Будівельні матеріали плюс ЛВ".

ПП "БК Бізон", маючи в наявності накладну №РН-5-31001 на відпуск товарно-матеріальних цінностей від 31 травня 2011 року, згідно якої Агент (ПП "Контракт ЛВ") передало Принципалу (ПП "БК Бізон") товарно-матеріальні цінності (стіл письмовий, стілець, шафа, тумба, монітор, системний блок, факс, телефон Самсунг, принтер НР Laser, копіювальний апарат Самсунг, знищувач документів) на суму 327 272, 73 грн. В даній накладній не вказано через кого проведено передачу-приймання товару і не вказано номери та дати довіреностей на приймання товару. У ПП "БК Бізон" відсутні акти здачі-прийняття послуг Агента, звіт Агента про виконання доручення Принципала, що передбачено умовами агентського договору, документи підтвердження про наявність на момент перевірки на балансі підприємства вищевказаних основних засобів, документи щодо їх подальшої реалізації третім особам, договори оренди приміщень або відповідального зберігання ТМЦ, товарно-транспортні накладні щодо перевезення придбаних товарно-матеріальних цінностей, сертифікатів відповідності.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена п.п.1.2 п.1, п.п.2.1 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 №88 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05 червня 1995 за №168/704, первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Згідно з п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за №168/704 первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Відповідно до п.2.15 та п.2.16 вищевказаного Положення забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам.

Ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 №996-ХІV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність (із змінами та доповненнями), встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку. Згідно з даною нормою, підставою для ведення господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, а відображення господарських операцій в податковому обліку здійснюються на підставі даних бухгалтерського обліку.

Вказані обставини відображено у акті позапланової перевірки ПП "БК Бізон" №706/22-20/37030821 від 18 липня 2012 року, проведеної ДПІ у Галицькому районі м. Львова, якою встановлено, що ПП "БК Бізон" згідно наданих до перевірки первинних документів провело у травні 2011 року операції з придбання меблів у ПП "Будівельні матеріали Плюс ЛВ" та ПП "Контракт ЛВ". Документів про отримання, наявність зазначених товарів на підприємстві або їх подальшу реалізацію ОСОБА_2 не надав, що підтверджує лише імітацію фінансово-господарської діяльності.

Крім цього, ОСОБА_2 з метою здійснення фіктивного підприємства, не бажаючи проводити фактичну господарську діяльність суб'єкта господарювання, переслідуючи корисливі мотиви та мету на прикриття незаконної діяльності, не подав документів на реєстрацію ПП "БК Бізон" в державних органах - Управлінні пенсійного фонду у Галицькому районі м. Львова, Головному управлінні статистики Львівської області, зокрема відсутністю під час проведення виїмок розрахунків сум внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.

В ДПІ у Галицькому районі м. Львова ОСОБА_2 подав декларації з податку на прибуток підприємства за 2010 рік, у яких задекларував нульові показники, тобто відсутність фінансово-господарської діяльності.

Окрім цього, ПП "БК "Бізон" не мало у власності, ні в оренді (користуванні) основних засобів та трудових ресурсів для здійснення статутної діяльності.

Отже, метою здійснення реєстрації ПП "БК "Бізон" було прикриття незаконної діяльності, тобто здійснення документального оформлення начебто проведених операцій з купівлі-продажу товарів, надання послуг (робіт), які фактично ПП "БК "Бізон" не постачались та не виконувались.

Згідно висновку експерта №073 від 27 січня 2012 року підпис у реєстраційній заяві платника податку на додану вартість виконаний не ОСОБА_2 а іншою особою, з наслідуванням підпису ОСОБА_2, що стверджує причетність невстановлених осіб до реєстрації ПП "БК Бізон", та відсутність наміру у ОСОБА_2 здійснювати фінансово-господарську діяльність ПП "БК Бізон".

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції покликається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину.

Не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_2, встановлених вироком суду, вважає, що судом невірно застосовано міру покарання згідно вимог КК України.

Звертає увагу, що судом вірно вказано про те, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує таку або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин, ч.3 ст. 212 КК України (в діючій редакції), передбачає більш м'яке покарання в порівнянні із ч.3 ст. 212 КК України (в редакції закону на момент вчинення злочину), яка передбачала покарання у вигляді позбавлення волі до десяти років.

Однак, на думку апелянта, суд невірно застосував при призначенні покарання ч.2 ст. 53 КК України, яка діяла в редакції закону на час вчинення злочину.

Просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 205 ч.1, 366 ч.2 КК України та призначити покарання в межах чинного КК України.

В доповненні до апеляції просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 212 ч.3, 205 ч.1, 366 ч.2 КК України та призначити покарання: за ст. 212 ч.3 КК України - 2 979 319 грн. штрафу з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком два роки та з конфіскацією майна; за ст. 205 ч.1 КК України - 8500 грн. штрафу. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_2 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 979 319 грн. штрафу з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком два роки та з конфіскацією майна. За ст. 366 ч.2 КК України звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п."в" ч.1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 08 липня 2011 року.

В запереченні на апеляцію захисник-адвокат ОСОБА_1 наголошує, що Закон від 15 листопада 2011 року змінив в ч.3 ст. 212 КК України вид покарання: санкцію з покарання у вигляді позбавлення волі замінено на штраф, тобто пом'якшив покарання, а тому новий Закон в цій частині має зворотну силу і покарання повинно бути призначено в межах від 255 000 до 425 000 грн.

Крім цього зазначає, що даний Закон змінив також нижню межу покарання у вигляді штрафу, встановивши, що така не може бути меншою за розмір майнової шкоди, завданої злочином, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією ч.3 ст. 212 КК України, а тому вважає, що Закон в одній частині пом'якшив, а в іншій частині посилив покарання, а тому при кваліфікації злочину за новою редакцією ч.3 ст. 212 КК України має діяти новий Закон, який пом'якшує санкцію, проте приписи цього ж закону, які погіршують становище особи (підвищення нижньої межі штрафу), застосуванню не підлягають, а підлягає лише застосуванню поліпшення становища особи.

Акцентує, що Закон від 15 листопада 2011 року в частині збільшення нижньої межі штрафу погіршує становище особи, а отже новий Закон в цій частині зворотної сили не має, а тому вважає, що суд вірно застосував положення ст. 53 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2 та виступ захисника-адвоката ОСОБА_1 про заперечення апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції зі змінами, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.

Згідно ст. 65 ч.2 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду І інстанції щодо фактичних обставин справи, встановлених судом та викладених у вироку, відносно умисного ухилення ОСОБА_2, який був директором ПП "Фірма "Західпостачторг", від сплати податку, який входить в систему оподаткування, введеного в установленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, які не оспорюються в апеляції прокурора, колегія суддів не перевіряє згідно з вимогами ст. 365 ч.1 КПК України (1960 року).

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 в цій частині за ст. 212 ч.3 КК України, за викладених у вироку суду І інстанції обставин, є правильною.

Не оспорюються в апеляції прокурора і фактичні обставини справи щодо вчинення ОСОБА_2 при ухиленні від сплати податків, службового підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та фіктивного підприємництва.

Разом з тим, що стосується кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 366 ч.2 КК України, як навмисні дії по внесенню службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки та звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі п."в" ч.1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2011 році" від 08 липня 2011 року, то колегія суддів вважає, що вирок в цій частині підлягає скасуванню.

Згідно постанови Верховного Суду України від 19 грудня 2011 року №5-18 кс 11, якщо особа з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вчиняє службове підроблення, яке є одним із способів такого ухилення, то наслідки, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах, охоплюється диспозицією конкретної частини ст. 212 КК України і не можуть одночасно (подвійно) розцінюватися як тяжкі наслідки в розумінні ст. 366 ч.2 КК України.

Як вбачається з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, яке визнано судом доведеним і не оспорюється в апеляції прокурора, службове підроблення останній вчинив саме з метою ухилення від сплати податку в особливо великих розмірах.

Ухилення від сплати податків в даному конкретному випадку знаходиться в прямому, безпосередньому, а не опосередкованому причинному зв'язку між діями та наслідками, а тому, висновок суду І інстанції про те, що тяжкі наслідки, які проявилися у несплаті податків в особливо великих розмірах, безпосередньо були спричинені в результаті підроблення офіційних документів є невірним, у зв'язку із чим злочинні дії ОСОБА_2 по внесенню службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей слід перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України.

Водночас, відповідно до положень ст. 12 КК України, злочин, передбачений ст. 366 ч.1 К України, є злочином невеликої тяжкості.

Ст. 49 ч.1 п.1 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності за злочин невеликої тяжкості, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки.

Вироком суду встановлено, що службове підроблення податкових документів ОСОБА_2 вчиняв протягом з 03 січня по 31 березня 2011 року, а оскаржуваний прокурором вирок суду відносно нього ще не набрав законної сили.

З врахуванням того, що з часу вчинення засудженим ОСОБА_2 службового підроблення пройшло більше двох років, то відповідно до ст. 49 ч.1 п.1 КК України, останнього слід звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч.1 КК України та закрити провадження у справі в цій частині.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 367 КПК України (1960 року), підставою для скасування вироку суду є істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Положеннями ст. 5 ч.1 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На час розгляду кримінальної справи в суді І інстанції, Законом України від 15 листопада 2011 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності", який набрав чинності 17 січня 2012 року, санкція ст. 212 ч.3 КК України змінена в сторону пом'якшення покарання за вчинення цього злочину і передбачає таке тільки у виді штрафу від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 65 ч.1 п.1 КК України, суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ст. 53 ч.2 КК України.

Як визначено положеннями ст. 53 ч.2 КК України, за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчиненого злочином доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_2 судом І інстанції покарання за ст. 212 ч.3 КК України не відповідає чинному законодавству.

Як вбачається з матеріалів справи, завдана засудженим шкода становить 2 млн. 979 тис. 319 грн., а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України основне покарання у вигляді штрафу у розмірі, регламентованому в ст. 53 ч.2 КК України.

Крім цього, колегія суддів вважає також за необхідне призначити за ст. 212 ч.3 КК України ОСОБА_2 додаткові покарання у виді позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій строком на два роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Також, постановляючи вирок, колегія суддів вважає за необхідне до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_2 запобіжний захід - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367 ч.1 п.4, 378 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

засудила:

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 17 квітня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати частково.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 ч.1 п.1 КК України, закривши провадження у справі в цій частині.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 212 ч.3 КК України у вигляді штрафу в розмірі 2 млн. 979 тис. 319 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 17 квітня 2013 року за ст. 205 ч.1 КК України у вигляді штрафу в розмірі 8 тис. 500 грн., більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_2 покарання - штраф в розмірі 2 млн. 979 тис. 319 грн. з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення через апеляційний суд Львівської області.

Судді:

Галапац І.І. Марітчак Т.М. Пешков М.І.