Рішення № 37872932, 21.03.2014, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

20.03.14р. Справа № 904/649/14

За позовом Публічного акціонерного товариства "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД", м. Марганець, Дніпропетровської області

про зобов'язання здійснити заміну товару та стягнення 10 670,40 грн.

За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД", м. Марганець, Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області

про стягнення 97 160,85 грн.

Суддя Золотарьова Я.С.

Представники:

від позивача: Касьянов О.О. - представник (дов. № 251 від 30.12.2013 року)

від відповідача: Поляков В.В. - представник ( дов. № 10/01-2014 року)

Бєліч О.В. - представник (дов. від 05.03.2014 року)

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" про заміну товару на суму 53 352,00 грн. та стягнення штрафу у сумі 10 670,40 грн. за договором поставки № Т213/05 від 25.02.2013 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25.02.2013 року між Публічним акціонерним товариством "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" (постачальник) було укладено договір поставки № Т213/05, відповідно до якого постачальник зобов'язаний передати покупцеві товар, зокрема, шестерню відповідно до креслення 3-61222, а покупець зобов'язаний прийняти та оплатити його.

23.07.2013 року під час прийняття товару, позивачем був складений акт приймання ТМЦ № 530, в якому зазначено, що поставлений товар, відповідно до вимог п. 1 креслення № 3-61222 не відповідає твердості - НВ 223-262, фактично - НВ 440-460.

Тому, позивач просить здійснити заміну товару на суму 53 352,00 грн. та відповідно до п. 6.7 договору стягнути штраф за порушення термінів заміни товару у сумі 10 670,40 грн.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2014 року порушено провадження у справі та призначено до розгляду у судовому засіданні на 20.02.2014 року.

18.02.2014 року представник позивача надав письмові пояснення, в яких зазначає, що позивачем відповідно до умов договору та вимог Інструкції П-7 на адресу відповідача були направлені листи № 2369-05 від 07.08.2013 року та № 2427-05 від 10.09.2013 року, якими було повідомлено відповідача про поставку неякісного товару, а також, даними листами був викликаний уповноважений представник відповідача для складання двостороннього акту з поставки неякісної продукції.

Позивач зазначає, що 13.09.2013 р. комісією ПАТ "ОГЗК" за участю уповноваженого представника ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" (Белич О.В., уповноважений довіреністю № 232/09-2013 від 13.09.2013 р.), був складений Акт № 40 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю. Відповідно до п. 10 Акту № 40 від 13.09.2013 р. перевіркою встановлено наступне: шестерня (креслення № 3-61222) - 2 шт. мають наступні дефекти - твердість (згідно до креслення 3-61222) НВ223-262, фактично - НВ 440-460.

Відповідно до п. 14 Акту № 40, висновку про характер виявлених дефектів у продукції або її некомплектності і причини їх виникнення, встановлено, що шестерня не приймається до моменту надання креслень із змінами режиму термообробок, погоджених із підприємством-розробником даних ТМЦ ("НКМЗ").

20.02.2014 року представник відповідача надав у судовому засіданні заперечення на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач наголошує, що вимоги договору щодо якості виконані ним належним чином. В акті приймання ТМЦ № 530 від 23.07.2013 року позивачем помилково було зазначено, що фактична НВ - не відповідає п.1 креслення 3-61222, оскільки, п. 1 креслення має відношення виключно до поковки (заготовки), а не до готового виробу, тому виготовлені відповідачем шестерні відповідають вимогам креслення 3-61222.

Відповідач зазначає, що покупець у листі № 2368-05 від 07.08.2013 року зазначив, що отримані шестерні не можливо використати у зв'язку зі зниженням ударної в'язкості та підвищеної крихкості зуба шестерні, проте в п.7 креслення 3-61222 чітко зазначена твердість Rc=45-55, що відповідає твердості по Нв 440-460.

20.02.2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", в якій просить суд стягнути з останнього 97 160,85 грн. заборгованість за договором поставки № Т213/05 від 25.02.2013 року, з яких: 53 352,00 грн. основний борг, 42 414,84 грн. пеня, 696,78 інфляційні втрати та 697,23 грн. 3 % річних.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що позивачем за первісним позовом було поставлено товар відповідачу за зустрічним позовом відповідно до умов договору, але відповідач за зустрічним позовом суму поставленого товару не сплатив.

У межах строків передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи відкладався з 20.02.2014 року на 06.03.2014 року.

21.02.2014 року ухвалою господарського суду Дніпропетровської області було прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом та призначено до розгляду на 06.03.2014 року.

06.03.2014 року представник позивача за первісним позовом надав у судовому засіданні відзив на зустрічний позов, в якому просить суд відмовити у задоволенні зустрічного позову у зв'язку з тим, що позивачем за зустрічним позовом поставлено неякісний товар. 24.04.2013 року позивачем за первісним позовом було відкрито акредитив на загальну суму 159 606,00 грн., що підтверджується договором № Г11-13/0293 від 24.04.2013 року. Для оплати за акредитивом відповідач повинен був надати банку пакет документів, в тому числі акт приймання-передачі товару за якістю.

Позивач за первісним позовом наголошує, що підписання акту приймання-передачі товару за якістю це подія, яка має неминуче настати. На теперішній час ця подія не настала, відповідно, строк (термін) виконання покупцем зобов'язання щодо оплати за товар не настав, а від так, у відповідача за первісним позовом відсутні підстави для звернення до суду із зустрічним позовом.

Також, представник позивача за первісним позовом зазначає, що розрахунок пені здійснено з порушенням чинного законодавства.

06.03.2014 року представник відповідача надав письмові пояснення, в яких зазначає, що п.1 креслення зазначає твердість не готового виробу, а твердість поверхні поковки, тобто заготовки, що підтверджується діючим ГОСТ 8479-70. Фактична твердість - НВ 440-460 замірювалась при прийманні по обробленому торцу готового виробу (шестерні). Твердість цієї поверхні у кресленні не регламентована, а регламентовано лише твердість поверхні зуба, яка дорівнює Rc = 45 : 55 в пункті № 7, зазначений параметр повністю відповідає поставленій шестерні.

06.03.2014 року у судовому засіданні оголошено перерву до 20.03.2014 року.

Згідно зі статтею 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 20.03.2014 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

25.02.2013 року між Публічним акціонерним товариством "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" (постачальник) було укладено договір поставки № Т213/05 (а.с.13).

Пунктом 1.1 договору встановлено, що постачальник зобов'язується передати у власність покупцеві товар, повне найменування якого (номенклатура, асортимент), марка, вид, сорт, кількісні та якісні характеристики вказуються в специфікаціях (додатках) до договору, які є його невід'ємною частиною, а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар та оплатити: його в порядку і на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до пункту 2.1 договору детальна інформація про кількісні та якісні характеристики товару міститься в специфікаціях (додатках) до цього договору.

Сторонами був укладений додаток № 2 (специфікація) від 25.02.2013 року до договору, в якому сторони дійшли згоди, що постачальник зобов'язується поставити, зокрема, шестерню у кількості 2 шт. за загальною ціною - 44 460,00 грн. без ПДВ, відповідно до креслення 3-61222 (а.с.26). ПДВ - 8 892,00 грн., всього - 53 352,00 грн.

У листі № 209/08-2013 від 08.07.2013 року відповідач за первісним позовом зазначає, що позивачем за первісним позовом дано згоду на заміну в кресленні 3-61222 шестерні z=25, m=20 марки сталі - 30ХГВТ на 40ХН з поковкою твердості НВ 223-262 (а.с.37).

Про це є помітка позивача у кресленні 3-61222, де зазначено, що з виготовленням сталі 40 ХН згодні (а.с.80).

Відповідно до накладної № 201 від 23.07.2013 року відповідачем за первісним позовом була поставлена позивачу за первісним позовом шестерня у кількості 2 шт. за загальною ціною 53 352,00 грн. (а.с.27).

23.07.2013 року позивачем за первісним позовом було складено акт приймання товаро-матеріальних цінностей № 530, в якому зазначено, що на поставленій продукції відповідно до п. 1 креслення 3-61222 не відповідає твердість НВ 223-262, фактично НВ 440-460. Лінійні розміри відповідають вимогам креслення 3-61222. При візуальному огляді дефектів не виявлено (а.с.29).

Відповідач за первісним позовом на адресу позивача за первісним позовом надіслав лист № 205/07-2013 від 30.07.2013 р., згідно якого ТОВ ПКФ "Ролекс ЛТД" даним листом направляє креслення 3-61222 для остаточного погодження усіх питань, пов'язаних з виготовленням та маркуванням виробу та копію витягу із "Керівництва по капітальному ремонту крокуючих екскаваторів ЭШ 10-60 РК-1, Ново-Краматорського машинобудівельного заводу, на виготовлення шестерні z=25, m-20, креслення № 3-61222" (а.с.35).

07.08.2013 р., у відповідь на лист ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" № 205/07-2013 від 30.07.2013 р., ПАТ "ОГЗК" направив на адресу відповідача лист № 2368-05, в якому повідомив про неможливість застосування на ПАТ "ОГЗК" шестерні 2-25, т-20, у зв'язку зі зниженням ударної в'язкості, підвищеної крихкості зуба, що знижує працездатність передачі (а.с.36).

Позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом був направлений лист № 2369-05 від 07.08.2013 р., згідно якого було повідомлено про поставку неякісного товару, а також даним листом було викликано уповноваженого представника відповідача за первісним позовом для складання двостороннього акту з поставки неякісної продукції (а.с.33).

На адресу позивача за первісним позовом від відповідача за первісним позовом надійшов лист № 209/08-2013 від 08.07.2013 р., згідно якого повідомлено, що усі вимоги при термічної обробці виробів відповідачем за первісним позовом чітко виконані та настільки впевнені в якості та працездатності їх товару, що ТОВ ПКФ "Ролекс ЛТД" готовий збільшити гарантійний строк експлуатації на 10 % порівнянно із тим, що зазначено в договорі (а.с.37).

13.08.2013 р., у відповідь на лист № 209/08-2013, ПАТ "ОГЗК" направив на адресу відповідача лист № 2409-05 від 13.08.2013 р., згідно якого повідомлено про готовність застосування в умовах ПАТ "ОГЗК" шестерні 2-25, т-20, виготовлену із марки сталі 40ХН, із паковочною твердістю НВ 440-460 (об'ємна закалка) з умовами оплати равними гарантійному строку експлуатації товару з урахуванням додаткових 10 % (не раніше 401 дня з моменту вводу в експлуатацію) (а.с.38).

На адресу ПАТ "ОГЗК" надійшов лист № 213/08-2013 від 21.08.2013 р., згідно якого ТОВ ПКФ "Ролекс ЛТД" зазначає, що вироби виконані у точній відповідності з рекомендаціями креслення та просить організувати зустріч технічних спеціалістів обох підприємств для остаточного узгодження всіх технічних питань та документації (а.с.39).

У відповідь на лист № 213/08-2013 від 21.08.2013 р. ПАТ "ОГЗК" направив лист № 2494-05 від 27.08.2013 р., згідно якого повідомив про готовність прийняти 28.08.2013 р. технічних спеціалістів ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" (а.с.40).

Позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом був направлений лист № 2427-05 від 10.09.2013 р., в якому просить направити до 11.09.2013 року уповноваженого представника відповідача за первісним позовом для складання двостороннього акту з поставки неякісної продукції (а.с.34).

13.09.2013 р. комісією ПАТ "ОГЗК" за участю уповноваженого представника ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" (Белич О.В., уповноважений довіреністю № 232/09-2013 від 13.09.2013 р.), був складений Акт № 40 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю (а.с.41).

Таким чином, прийомка товару за якістю відбулась тільки 13.09.2013 року

Акт № 40 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю від 13.09.2013 року підписано представником відповідача за первісним позовом із зауваженнями.

У п. 10 Акту № 40 від 13.09.2013 р. визначено: перевіркою встановлено, що шестерня (креслення № 3-61222) - 2 шт. мають наступні дефекти:

- твердість (згідно до креслення 3-61222) НВ223-262, фактично - НВ 440-460.

Відповідно до п. 14 Акту № 40, висновку про характер виявлених дефектів у продукції або її некомплектності і причини їх виникнення, встановлено, що шестерня (креслення 3-61222 - 2 шт.) не приймається до моменту надання креслень із змінами режиму термообробок, погоджених із підприємством-розробником даних товаро-матеріальних цінностей ("Ново-Крамоторський машинобудівельний завод").

Акт № 40 містить зауваження відповідача за первісним позовом, а саме:

28.28.2013 року проведено технічну нараду за участю спеціалістів ОГЗКа та ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" з приводу змін термічної обробки для шестерні креслення 3-61222. Прийнято рішення направити креслення із зміненим графіком термічної обробки шестерні розробнику даного обладнання, а саме Ново-Крамоторському машинобудівельному заводу для погодження. Після погодження креслення Ново-Крамоторським машинобудівельним заводом продукція буде прийнята. 11.09.2013 року креслення із зміненим графіком термічної обробки було погоджено Ново-Крамоторським машинобудівельним заводом та передано до ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД". 13.09.2013 року погоджене креслення було надано (оригінал) у відділ обладнання для оформлення документів по прийманню даної продукції та передачі акта приймання-передачі.

На адресу ТОВ ВКФ "Роллекс ЛТД" був направлений лист № 2617-05 від 26.09.2013 р., згідно до якого позивачем за первісним позовом було повідомлено відповідача за первісним позовом про неможливість прийняти на ПАТ "ОГЗК" шестерню- 2 шт., а також з вимогою у строк до 03.10.2013 р., згідно до п. 6.5. договору поставки № Т213/05, здійснити заміну забракованої продукції або усунути недоліки продукції (а.с.44-45).

Як зазначає позивач за первісним позовом, заміна продукції на якісну відповідачем за первісним позовом не здійснена, у зв'язку з чим відповідачем за первісним позовом порушено умови договору поставки № Т213/05 від 25.02.13 р., що і є причиною виникнення спору.

Приймаючи рішення, господарський суд виходив з наступного.

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 673 Цивільного кодексу України встановлено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Частиною 3 статті 673 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

Згідно ч. 1 ст. 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Частиною 2 статті 675 Цивільного кодексу України встановлено, що договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Продавцем надані гарантії якості товару відповідно до розділу 8 договору.

Позивачем за первісним позовом не надано доказів того, що поставлений товар - шестерня 3-61222 є неякісним товаром.

Так, відповідно до пункту 6.3 договору приймання товару за якістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04. 1966р. № П-7, із змінами та доповненнями.

Відповідно до пункту 6 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04. 1966р. № П-7 прийомка продукції по якості та комплектності здійснюється на складі отримувача при іногородній поставці - не пізніше 20 днів.

Пунктом 16 Інструкції № П-7 встановлено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркіровки продукції, що поступила, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, вказаним в маркіровці і супровідних документах, що засвідчують якість продукції, одержувач призупиняє подальше приймання продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акту представника іногороднього виготівника (посилача), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах постачання, інших обов'язкових правилах або договорі.

Пунктом 6.4 договору встановлено, що у разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару кількості та/або якості і/або асортименту та/або будь-яким іншим умовам договору покупець має право відмовитися від прийняття товару та розірвати даний договір в односторонньому порядку без відшкодування будь-яких збитків, матеріального і морального збитку постачальнику, або діяти в наступному порядку. Покупець, письмово повідомляє постачальника і вказує термін., в який повинен прибути представник постачальника на територію покупця. Постачальник або його представник за дорученням зобов'язаний прибути не пізніше чим у триденний термін після отримання виклику, за виключенням часу приїзду дня посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту передбаченого вимогами Інструкції П-6/П-7, постачальник зобов'язаний не пізніше ніж на другий день після отримання виклику повідомити (телеграма/ факсимільний зв'язок) покупця про прибуття/не прибуття представника для участіу прийманні товару за якістю. Представник постачальника за дорученням зобов'язаний мати при собі оригінал довіреності, що підтверджує його повноваження діяти від імені постачальника.

Відповідно до п. 6.5. договору протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту прибуття постачальника або його представника за довіреністю, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі невідповідності кількості, якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам договору, постачальник зобов'язується своїми силами, і за свій рахунок замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або ж допоставити відсутню кількість товару протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати підписання акту.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом було поставлено товар 23.07.2013 року. Того ж дня позивачем за первісним позовом було складено Акт про ТМЦ № 530.

Згідно з пунктом 18 Інструкції № П-7 повідомлення про виклик представника виробника (відправника) має бути спрямоване (передано) йому по телеграфу не пізніше 24 години, а відносно швидкопсувної продукції негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркіровки продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші терміни не встановлені Основними і Особливими умовами постачання, іншими обов'язковими для сторін правилами або договором.

Відповідно до пункту 17 Інструкції № П-7 у повідомленні про виклик, спрямований виготівникові (посилачеві), повинно бути вказано , зокрема, найменування продукції, дата і номер рахунку-фактури або номер транспортного документу, якщо до моменту виклику рахунок не отриманий; основні недоліки, виявлені в продукції та кількість продукції неналежної якості або некомплектної продукції.

Позивачем за первісним позовом лист про виклик уповноваженого представника відповідачу за первісним позовом був направлений лише 07.08.2013 року, тобто з порушенням строків передбачених п. 18 Інструкції № П-7.

Відповідно до п. 20 Інструкції № П-7 при нез'явленні представника виготівника (посилача) за викликом одержувача (покупця) у встановлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготівника (посилача) не є обов'язковим, перевірка якості продукції робиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю. За відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або нез'явленню його за викликом одержувача (покупця) перевірка робиться за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виготівник (посилач) дав згоду на одностороннє приймання продукції.

Відповідно до п. 29 Інструкції № П-7 за результатами приймання продукції за якістю і комплектності за участю представників, вказаних в пп. 19 і 20 справжній Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт має бути складений в день закінчення приймання продукції за якістю і комплектності.

Згідно з пунктом 6.6 договору у випадку, якщо постачальник або не прибув, або прибув з порушенням встановленого п. 6.4 договору строку, або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості/кількості/асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам даного договору, або за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам договору, покупець має право залучити для перевірки відповідності кількості/якості/асортименту/інших характеристик товару представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України (надалі - «ТПП») або іншу організацію, узгоджену сторонами), в цьому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав і обов'язків, передбачених цим договором. Постачальник своїми силами і за свій рахунок зобов'язується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або ж допоставити товар протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати висновку незалежної організації. У випадку, якщо висновком незалежної організації був підтверджений факт невідповідності поставленого товару умовам договору, всі витрати, пов'язані із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, несе постачальник.

Таким чином, у строки, передбачені Інструкцією № П-7, виклик уповноваженого представника відповідача за первісним позовом не здійснювався.

Крім того, позивач за первісним позовом зафіксувавши факт того, що 09.08.2013 року представник відповідача за первісним позовом не з'явився за викликом, надісланим йому 07.08.2013 року, повинен був на виконання п.п. 20 та 29 Інструкції № П-7 та умов договору скласти 09.08.2013 року відповідний акт про фактичну якість отриманої продукції.

Пунктом 10 Інструкції № П-7 встановлено, що приймання вважається зробленим своєчасно, якщо перевірка якості і комплектності продукції закінчена у встановлені терміни.

Отже, як вбачається із вищевикладеного, позивачем в порядку та у строки, передбачені Інструкцією № П-7, взагалі не здійснено прийняття товару за якістю.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом було поставлено шестерню згідно з кресленням 3-61222, відповідно до п.1 якого, твердість - НВ 223-262 (а.с.80).

Але, пункт 1 креслення зазначає твердість не готового виробу, а твердість поверхні поковки, тобто заготовки, що підтверджується ГОСТ 8479-70. Фактична твердість - НВ 440-460 замірювалась при прийманні по обробленому торцу готового виробу (шестерні). Твердість цієї поверхні у кресленні не регламентована, а регламентовано лише твердість поверхні зуба, яка дорівнює Rc = 45 : 55 в пункті № 7, зазначений параметр повністю відповідає поставленій шестерні.

У листі Національної металургійної академії України № 01-07-568 від 01.11.2013 року зазначено, що сталь 40 ХН широко використовується при виготовленні зубчатих коліс, шестернь та інших великогабаритних деталей відповідального призначення. Заміна матеріалу шестерні з 30 ХГВТ на 40 ХН не знизить своєї працездатності (а.с.112).

Підтвердженням того, що позивачу за первісним позовом було поставлено товар належної якості також є:

- лист № 209/08-2013 від 08.07.2013 року про погодження зміни сталі на 40ХН;

- внесення змін до креслення та погодження цих змін заводом-виробником Ново-Крамоторським машинобудівельним заводом;

- лист відповідача за первісним позовом № 209/08-2013 від 08.07.2013 року про те, що останній настільки впевнений в якості та працездатності їх товару, що готовий збільшити гарантійний строк експлуатації на 10 % порівняно із тим, що зазначено в договорі;

- лист позивача за первісним позовом № 2409-05 від 13.08.2013 року, в якому останній був згоден прийняти товар з врахуванням додаткових 10 % часу гарантії наданих відповідачем за первісним позовом.

У своїй сукупності ці докази підтверджують, що позивачу за первісним позовом було поставлено товар належної якості.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача щодо заміни неякісного товару не підлягають задоволенню.

Також, не підлягають задоволенню вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом штрафу за поставку неякісного товару у розмірі 10 670,40 грн., оскільки ця вимога має похідний характер від вимоги про заміну неякісного товару.

Стосовно зустрічної позовної заяви, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) в зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до накладної № 201 від 23.07.2013 року позивачем за зустрічним позовом була поставлена відповідачу за зустрічним позовом шестерня 3-61222 у кількості 2 шт. за загальною ціною 53 352,00 грн. (а.с.27).

Пунктом 5.6 договору встановлено, що порядок оплати та форма розрахунків вказується сторонами в специфікаціях (додатках) до даного договору.

Відповідно до додатку № 2 від 25.02.2013 року до договору розрахунок за поставлений товар здійснюється на умовах покритого, діленого, безвідкличного, гарантованого акредитиву. Банк-емітент акредитиву - "ПриватБанк". Постачальник зобов'язаний надати в виконуючий банк перелік наступних документів:

- рахунок-фактура,

- сертифікат якості, виданий виробником,

- товарно-транспортна накладна,

- акт приймання-передачі товару за якістю та кількістю, оформлений обома сторонами на території покупця (а.с.26).

Відповідно до додатку № 2 дата надання документів в банк не раніше 35 календарних днів з дати підписання акту прийому-передачі.

Додатком № 2 від 25.02.2013 року до договору встановлено, що термін дії акредитива - 130 календарних днів.

24.04.2013 року було відкрито акредитив відповідачем за зустрічним позовом, що підтверджується договором № Г11-13/0293 про відкриття покритого акредитиву від 24.04.2013 року.

Таким чином, термін дії акредитиву закінчився 01.09.2013 року.

Сторонами акт приймання-передачі товару за якістю та кількістю до 01.09.2013 року не був підписаний, а тому позивач за зустрічним позовом був позбавлений можливості звернутись до банку за грошовими коштами за виготовлену та поставлену продукцію відповідачу за зустрічним позовом у встановлений строк, тобто до 01.09.2013 року.

Статтями 525 та 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова вiд зобов'язання або одностороння змiна його умов не допускається, якщо iнше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, iнших актiв цивiльного законодавства.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачу за зустрічним позовом було поставлено товар належної якості. З врахуванням цього, а також строків прийомки товару за якістю, які встановлено п. 6 Інструкції № П-7, відповідач за зустрічним позовом повинен був скласти акт приймання - передачі не пізніше 12.08.2013 року.

Відповідно, у разі дотримання відповідачем за зустрічним позовом умов договору, відповідач мав право звернутись до ПриватБанку з пакетом документів, визначених у додатку № 2 до договору для оплати поставленої продукції не раніше 17.09.2013 року.

Таким чином, оплата за поставлену продукцію мала бути перерахована позивачу за зустрічним позовом не пізніше 18.09.2013 року.

Таким чином, суд вважає, що з 19.09.2013 року має місце прострочення платежу.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача за зустрічним позовом про те, що підписання акту приймання-передачі товару це подія, яка має неминуче настати, оскільки, підписання акту це подія, яка може і не відбутись (зокрема у разі нез'явлення представника позивача за зустрічним позовом, відмови будь-якої сторони від підписання акту або підписання його з зауваженнями, порушення відповідачем за зустрічним позовом строку складання акту тощо). Тому дана подія не є такою, що має неминуче настати, до неї не можуть застосовуватись вимоги ст. 530 Цивільного кодексу України.

За даних обставин справи, а саме порушення позивачем за первісним позовом порядку (перш за все строків) прийняття товару за якістю, умови акредитиву, які відповідач за первісним позовом не мав змоги виконати у зв'язку з необґрунтованою відмовою позивача прийняти товар за якістю та скласти відповідний акт, а також строк дії акредитиву, який не дозволяє позивачу за зустрічним позовом отримати оплату за поставлений товар, навіть за умови відмови у задоволенні первісного позову, суд вважає, що єдиним способом захисту прав позивача за зустрічним позовом є стягнення заборгованості в судовому порядку.

Станом на час розгляду справи доказів сплати заборгованості у сумі 53 352,00 грн. від представників сторін не надійшло.

З урахуванням викладеного, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом заборгованості у сумі 53 352,00 грн. підлягає задоволенню.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Стаття 549 Цивільного кодексу України зазначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник має передати кредиторові у випадку порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштiв сплачують на користь одержувачiв цих коштiв за прострочку платежу пеню в розмiрi, що встановлюється за згодою сторiн.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 10.6 договору встановлено, що у разі порушення термінів оплати за поставлений товар згідно даного договору більше 10-ти календарних днів покупець сплачує постачальнику пеню у розмірі 0,5% від суми несплаченого товару за кожний день прострочення, починаючи з 11-го календарного дня прострочення.

У зв'язку з тим, що відповідач прострочив виконання грошового зобов'язання, позивачем нараховано пеню за період з 14.09.2013 року по 19.02.2014 року у сумі 42 414,84 грн.

Перевіривши розрахунок пені (а.с.89), суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом не вірно визначено період нарахування пені. Оскільки судом встановлено, що з 19.09.2013 року має місце прострочення платежу, а відповідно до пункту 10.6 договору нарахування пені починається з 11-го календарного дня прострочення, тому нарахування пені починається з 30.09.2013 року.

Таким чином, сума пені, яка підлягає задоволенню становить 2 690,30 грн.

Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Також, позивачем нараховано 3 % річних за період з 14.09.2013 року по 19.02.2014 року у сумі 697,23 грн.

Перевіривши розрахунок 3 % річних (а.с.89), суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом не вірно визначено період нарахування 3 % річних, оскільки прострочення платежу починається з 19.09.2013 року.

Таким чином, сума 3 % річних, яка підлягає задоволенню становить 696,78 грн.

Відповідно частини 2 статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається при відмові в позові на позивача за первісним позовом.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що при при частковому задоволенні позову судовий збір покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, сума судового збору, яка підлягає стягнення з відповідача за зустрічним позовом становить 1 148,21 грн.

Керуючись ст. ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82 - 85, 115 - 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОРДЖОНІКІДЗЕВСЬКИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" (53300, Дніпропетровська область, м. Орджонікідзе, вул. Калініна, 11; ідентифікаційний код 00190928) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "РОЛЛЕКС ЛТД" (53041, Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Радянська, 162; ідентифікаційний код 13444905) - 53 352,00 грн. основний борг, 2 690,30 грн. пеню, 670,92 грн. 3 % річних, 696,78 грн. інфляційні втрати та 1 148,21 грн. судовий збір, про що видати наказ.

В іншій частині зустрічного позову відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 25.03.2014р.

Суддя Я.С. Золотарьова