Постанова № 37839309, 11.03.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2014 р. Справа№ 925/1191/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Копитової О.С.

суддів: Гарник Л.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання - Атарщіковій А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна»

на рішення господарського суду Черкаської області від 23.09.2013 року

по справі № 925/1191/13 (суддя Швидкий В.А.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна»

до приватного підприємства «Ханест»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_7

про захист прав інтелектуальної власності

за участю представників:

від позивача (апелянта): Дроздович О.С. довіреність б/н від 04.01.2013;

від відповідача: Крикун О.А. довіреність б/н від 04.03.2014;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Черкаської області від 23.09.2013 по справі № 925/1191/13 (суддя Швидкий В.А.) товариству з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна» у задоволенні позовних вимог до приватного підприємства «Ханест» відмовлено повністю.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції з посиланням на приписи ст.ст. 32, 33 Закону України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» та ст.ст. 463, 464 Цивільного кодексу України, зазначив, що доводи позивача про те, що відсутність ліцензійного договору на використання відповідачем патенту НОМЕР_2, власником якого є ОСОБА_7, відсутність акту введення в господарський оборот об'єкту інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів, свідчить про неможливість використання при виробництві котлів технічних умов вказаного патенту та відповідно є підставою для заборони відповідачу використовувати винахід за патентом на винахід НОМЕР_3 та корисну модель за деклараційним патентом НОМЕР_5 для виготовлення продукту - твердопаливного котла тривалого горіння «Буран», застосування такого продукту, пропонування для продажу, введення його в цивільний оборот на території України, не заслуговують на увагу з підстав дійсності на даний час патенту НОМЕР_2. При цьому, місцевий господарський суд вказав на той факт, що в разі якщо позивач вважає, що формула патенту НОМЕР_2є аналогічною формулі винаходу за патентом НОМЕР_3 на корисну модель НОМЕР_5, він не позбавлений права звертатись до господарського суду з позовом про визнання патенту НОМЕР_2 недійсним повністю або частково.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Черкаської області від 23.09.2013 по справі № 925/1191/13 та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги товариство з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна» вказує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було допущено неповне з'ясування обставин справи, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими, оскаржуване рішення винесено за невідповідністю висновків викладених в рішенні суду, обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, визначені в ст.ст. 421,424, ч.2-4 ст. 426, ст. 462, ч.2 ст. 463, ст. 464 Цивільного кодексу України, ст. 28, 34 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», ст. 4-2, 4-3, 33, 35, 39, 41,43, 49, 81-1, 87 Господарського процесуального кодексу України, Постановах Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4,5.

Апелянт стверджує, що відповідач, діючи в порушення вимог чинного законодавства здійснює виробництво твердопаливних котлів тривалого горіння «Буран» і повністю використовує формулу винаходу за патентом України НОМЕР_3 на винахід «Опалювальний котел» із застосуванням запатентованих винаходу та корисної моделі, хоча згідно сертифікату відповідності виданого відповідачу ПП «Ханест» ДГП СВЦОО м. Київ, зареєстрованого в реєстрі №UA1.013.0034957-11 ПП «Ханест» має виробляти продукцію котел твердопаливний водяний стальний серії Буран. При цьому, апелянт зазначає, що незалежно від назви продукції котел твердопаливний водяний стальний серії Буран чи (твердопаливний котел тривалого горіння «Буран») його виготовлення здійснюється із застосуванням всіх ознак формули запатентованого винаходу за патентом України НОМЕР_3 та деклараційним патентом України на корисну модель НОМЕР_4. Також відповідач здійснює пропонування такого продукту для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях. Позивач вважає, що вказані протиправні дії відповідача порушують права позивача як ліцензіара за ліцензійними угодами від 10.07.2012 передбачені ст. 462, ч.2 ст. 463, ст. 464 Цивільного кодексу України, ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винахід і корисні моделі».

Посилання відповідача на те, що він при виготовленні котлів використовує корисну модель за патентом НОМЕР_2 «Котел опалювальний» власником якого є ОСОБА_7 позивач вважає безпідставним, оскільки такі посилання не підтверджені належними доказами, зокрема, відповідачем не додано доказів укладання між ним та ОСОБА_7 письмового договору на використання патенту НОМЕР_2, а також доказів введення в господарський оборот об'єкту інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів, як то передбачено Порядком застосування типових форм первинного обліку об'єктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 22.11.2004 №732 «Про затвердження типових форм первинного обліку об'єктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2013 колегією суддів у складі: головуючого судді - Копитової О.С., суддів: Разіної Т.І. Сотнікова С.В. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.12.2013.

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2013, враховуючи перебування судді Разіної Т.І. у відпустці, склад колегії було змінено та доручено здійснювати розгляд справи колегії у складі: головуючого судді - Копитової О.С., суддів: Гарник Л.Л., Сотнікова С.В.

Ухвалою суду від 24.12.2013 колегією суддів справу прийнято до провадження та відкладено на 28.01.2014.

Ухвалою суду від 28.01.2014 залучено ОСОБА_2 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та відкладено розгляд апеляційної скарги на 11.02.2014.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 11.02.2014, враховуючи перебування судді Сотнікова С.В. на лікарняному, склад колегії було змінено та доручено здійснювати розгляд справи колегії у складі: головуючого судді - Копитової О.С., суддів: Гарник Л.Л., Разіної Т.І.

Ухвалою суду від 11.02.2014 колегією суддів справу прийнято до провадження та відкладено на 25.02.2014.

До відділу документального забезпечення суду від позивача (апелянта) надійшло клопотання про виправлення технічної помилки. Позивач вказує, що при формуванні позовних вимог допустив технічну помилку під час формулювання позовних вимог, вказавши невірний номер патенту замість НОМЕР_3 вказав № 57 188.

В судове засідання 25.02.2014 представники відповідача та третьої особи не з'явились. До відділу документального забезпечення суду від третьої особи надішли пояснення по справі.

В поданих поясненнях, ОСОБА_7 зазначає, що згідно статуту ПП «Ханест» він є одноосібним засновником ПП «Ханест» та одним із власників патенту на корисну модель НОМЕР_2. ОСОБА_7 вказує, що як власник патенту не має жодних претензій із будь-яких питань, в тому числі і з інтелектуальної власності, до ПП «Ханест» та не вбачає жодних правових підстав для розгляду питання наявності чи відсутності ліцензійної угоди між ним та відповідачем на предмет використання цього патенту в даному судовому процесі. Третя особа вважає, що зазначене питання перебуває за межами позовних вимог та просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення господарського суду Черкаської області без змін.

В ході проведення судового засідання 25.02.2014 на обговорення поставлено питання про доцільність призначення експертизи по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2014 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 11.03.2014 та запропоновано сторонам по справі визначитися стосовно проведення експертизи по справі, надати суду перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експерту, в разі призначення експертизи в сфері інтелектуальної власності та пропозиції відносно експертної установи, якій необхідно доручити проведення такої експертизи.

Позивач і відповідач проти призначення експертизи заперечили.

Присутній в судовому засіданні представник скаржника подав клопотання про розгляд апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи доказами та зазначив про відсутність необхідності у призначенні експертизи.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.03.2014 підтримав рішення господарського суду та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а спірне рішення без змін.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, що з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального і процесуального права, приймаючи до уваги відмову сторін від проведення експертизи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.07.2012 між ОСОБА_8 (Литва) (надалі по тексту ліцензіар), який є власником виключних прав інтелектуальної власності на винахід «Опалювальний котел» за патентом України АН винахід НОМЕР_3 та товариством з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна» (надалі по тексту ТОВ «Стропува Україна», ліцензіат) було укладено ліцензійну угоду, предметом якої є умови надання виключного права (виключна ліцензія) на використання винаходу «Опалювальний котел» за патентом території України (п.2. Ліцензійної угоди від 10.07.2012).

Об'єктом зазначеної угоди є виключна ліцензія на право використання винаходу «Опалювальний котел» за патентом, який ліцензіар надає ліцензіату на строк дії цієї угоди за винагороду (п.3.1. Ліцензійної угоди).

Згідно п. 10.4. вказаної вище ліцензійної угоди від 10.07.2012 скаржник, як ліцензіат, має право самостійно від свого імені звертатися з позовними заявами (адміністративними позовами) у відповідні уповноважені суди України у разі порушення прав сторін на корисну модель за патентом з боку третіх осіб.

Крім того, 10.07.2012 між правовласником Весо Іштайга «Стропува» (LT ліцензіар) та ТОВ «Стропува-Україна» (ліцензіат) було укладено ліцензійну угоду, згідно з п.1 якої ліцензіар є власником виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель «Опалювальний котел» по деклараційного патенту України НОМЕР_4.

Відповідно до п.2 ліцензійної угоди, ліцензіат бажає придбати на умовах цієї угоди виключну ліцензію на корисну модель «Опалювальний котел» до деклараційного патенту з метою виготовлення, пропозиції до продажу, продаж, обслуговування, використання та/або зберігання, та ін., тобто введення в господарський оборот не забороненим чинним законодавством України методами або способами.

Предметом цієї угоди є умови надання виключного права (виняткова ліцензія) на використання корисної моделі, захищеної патентом на території України. Ця угода є домовленістю між сторонами щодо наявності предмета угоди і анулює будь-які попередні або одночасні усні домовленості або розуміння сторін. Об'єктом угоди є виключна ліцензія на право використання корисної моделі, захищеної патентом, який ліцензіар надає ліцензіату на строк дії цієї угоди за винагороду, яку сплачує ліцензіат. При цьому, ліцензіату надається право на виготовлення, пропонування для продажу, використання чи зберігання, тобто введення в господарський оборот з зазначеною метою продукту із застосуванням запатентованої корисної моделі, та/або спеціального продукту (зокрема, з використанням, якщо виникне необхідність, спеціального обладнання, комплектуючих вузлів, деталей та сировини, які використовує ліцензіар на території).

Ліцензіат має право самостійно від свого імені звертатися з позовними заявами (адміністративними позовами) у відповідні уповноважені суди України у разі порушення прав сторін на корисну модель за патентом з боку третіх осіб.

Позивач здійснює виробництво котлів центрального опалення на твердому паливі STROPUVA у відповідності з ТУ У 25.2-38261875-001:2012.

Звертаючись з відповідним позовом до господарського суду, позивач стверджував, що відповідач, в порушення вимог ст.ст. 462, 463, 464 Цивільного кодексу України, ст. 28 Закону України «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі» здійснює виробництво та продаж твердопаливних котлів тривалого горіння «Буран» із застосуванням всіх ознак формули запатентованого винаходу за патентом НОМЕР_3 та деклараційним патентом України на корисну модель НОМЕР_4, а також здійснює застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.

Відповідач заперечуючи проти позову вказав, що виготовляє та реалізує котли твердопаливні водяні, стальні «Буран» на підставі патенту на корисну модель НОМЕР_2- котел твердопаливний водогрійний, зареєстрований в Державному реєстру котлів України на корисні моделі, що належить, як одному із власників засновнику відповідача ОСОБА_7

Під час розгляду справи позивачем (скаржником) до місцевого господарського суду було подано заяву в порядку ч.4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України про зміну підстав позову, якою останній фактично доповнив підстави первісного позову зауваживши на тому факті, що відповідачем не надано суду ліцензійного чи іншого договору укладеного в письмовій формі між відповідачем - приватним підприємством «Ханест» та власником деклараційного патенту НОМЕР_1 на корисну модель «Котел твердопаливний водогрійний» ОСОБА_7 про право на розпорядження майновими правами що випливають з деклараційного патенту на корисну модель НОМЕР_1, що прямо вказує на відсутність передбачених законом підстав та, відповідно, відсутність факту використання деклараційного патенту на корисну модель НОМЕР_1 під час виробництва відповідачем котлів твердопаливних, водяних, стальних серії «Буран».

Згідно зі ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 ГК України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать винаходи, корисні моделі.

Об'єктом винаходу, корисної моделі може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології (ч. 2 ст. 459, ч. 2 ст. 460 ЦК України).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 462 Цивільного кодексу України набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель засвідчується патентом. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу.

Суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель є винахідник, інші особи, які набули прав на винахід, за договором чи законом (ст. 463 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 464 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель є:

1) право на використання винаходу;

2) виключне право дозволяти використання винаходу (видавати ліцензії);

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом (ч. 2 ст. 464 ЦК України).

Аналогічні за змістом приписи містить ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", а саме: патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів (частина 2 наведеної статті); патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід (корисну модель) без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що надаються патентом (частина 5 наведеної статті).

Згідно з ч. 2 ст. 34 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 464 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель зокрема, є: право на використання винаходу, а також виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, в тому числі забороняти таке використання.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" патент надає його власнику виключне право використовувати винахід за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.

Згідно із ч.2 ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" використанням винаходу (корисної моделі) визнається:

- виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;

- застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.

Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.

Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй.

Будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутністю доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог:

- продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим;

- існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і власник патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту.

В такому разі обов'язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, щодо якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.

Як убачається з матеріалів справи, як під час розгляду справи в місцевому суді так і під час апеляційного розгляду позивач наголошував на тому, що відповідач здійснює виробництво та продаж твердопаливних котлів тривалого горіння «Буран» із застосуванням всіх ознак формули запатентованого винаходу за патентом НОМЕР_3 та деклараційним патентом України на корисну модель НОМЕР_4, а саме:

Формула корисної моделі за патентом України НОМЕР_4 на корисну модель «Опалювальний котел»

1. Опалювальний котел, що містить камеру згоряння, подвійна стінка якого формує ємність, заповнену водою, отвір для відводу диму, отвір завантаження палива й видалення золи, обладнаний дверцятами, патрубки підводу та відводу води, який відрізняється тим, що опалювальний котел містить пристрій подачі повітря у камеру згоряння зверху відносно палива, при цьому пристрій подачі повітря виконано з можливістю переміщення джерела повітря для сполучення з робочою поверхнею палива.

2. Опалювальний котел за п. 1, який відрізняється тим, що пристрій подачі повітря, оснащений розсіювачем, містить телескопічну конструкцію, а саме поєднання щонайменше двох труб різного діаметра з можливістю регулювання їх сумарної довжини.

3. Опалювальний котел за пп. 1, 2, який відрізняється тим, що розсіювач повітря виконано у вигляді порожнистого диска з конусним наконечником в нижній частині, з'єднаного з трубою меншого діаметра пристрою подачі повітря за допомогою перехідника, при цьому на поверхнях порожнистого диска та перехідника. а також на гранях та верхівці конусного наконечника виконано наскрізні отвори.

4. Опалювальний котел за пп. 1, 2, 3, який відрізняється тим, що площа найбільшого горизонтального перерізу розсіювана повітря дорівнює від 0,3 до 0,5 площі поперечного перерізу камери згоряння.

Зміст технічного рішення реалізованого в корисній моделі полягає в тому, що Опалювальний котел містить камеру згоряння, подвійна стінка якого формує ємність, заповнену водою, отвір для відведення диму, отвір завантаження палива й видалення золи, обладнаний дверцятами, патрубки підведення та відведення води. Опалювальний котел містить пристрій подачі повітря у камеру згоряння зверху відносно палива, при цьому пристрій подачі повітря виконано з можливістю переміщення джерела повітря для сполучення з робочою поверхнею палива.

Формула винаходу за патентом України НОМЕР_3 на винахід «Опалювальний котел»

1. Опалювальний котел, що містить камеру згоряння, подвійна стінка якого формує ємкість, заповнену водою, отвір для відводу диму, камеру підігрівання повітря з підвідним повітроводом та отвором подачі повітря, обладнаним заслінкою, пристрій подачі повітря у камеру згоряння зверху відносно палива, обладнаний розсіювачем повітря, з можливістю переміщення джерела повітря для сполучення з робочою поверхнею палива, який відрізняється тим. що камеру підігрівання повітря додатково обладнано регулятором подачі повітря, з'єднаним із заслінкою, та додатковим повітроводом до камери згоряння, при цьому камеру згоряння палива обладнано щонайменше одним додатковим джерелом подачі повітря, а розсіювач пристрою подачі повітря обладнано повітровідвідними порожнистими трубами, закріпленими на них віддзеркалюючими пластинами та орієнтованими донизу повігронаправляючими пластинами.

2. Опалювальний котел за п. 1. який відрізняється тим. що підвідний повітровід обладнано вентилятором, з'єднаним з терморегулятором та термодатчиком отвору для відводу диму.

3. Опалювальний котел за п. 1. який відрізняється тим. що заслінку отвору подачі повітря виконано рухомою з можливістю керування з боку регулятора подачі повітря.

4. Опалювальний котел за п. 1. який відрізняється тим. що регулятор подачі повітря містить важіль, один кінець якого з'єднано із заслінкою отвору подачі повітря, а інший кінець сполучено із кронштейном, розміщеним на зовнішній поверхні порожнистої стінки камери згоряння, з регулівним гвинтом, при цьому опорою важеля є вільний кінець консольного стрижня, закріпленого на зовнішній поверхні корпусу котла.

5. Опалювальний котел за п. 1. який відрізняється тим. що повітровідвідні труби розсіювана повітря виконано прямокутними у поперечному перерізі, при цьому труби спираються на робочу поверхню палива ширшою гранню.

6. Опалювальний котел за п. 1. який відрізняється тим. що повітронаправляючі пластини розсіювана повітря розташовані під кутом одна до одної з утворенням щілини для виходу повітря.

7. Опалювальний котел за п. 1, який відрізняється тим, що у додатковому повітроводі від камери підігрівання повітря до камери згоряння встановлено рухому заслінку.

Зміст технічного рішення полягає е тому, що опалювальний котел містить камеру згоряння, подвійна стінка якого формує ємкість, заповнену водою, отвір для відводу диму, камеру підігрівання повітря з підвідним повітроводом та отвором подачі повітря, обладнаним заслінкою. Пристрій подачі повітря у камеру згоряння зверху відносно палива обладнаний розсіювачем повітря, з можливістю переміщення джерела повітря для сполучення з робочою поверхнею палива. Камеру підігрівання повітря додатково обладнано регулятором подачі повітря, з'єднаним із заслінкою, та додатковим повітроводом до камери згоряння, при цьому камеру згоряння палива обладнано щонайменше одним додатковим джерелом подачі повітря, а розсіювач пристрою подачі повітря обладнано повітровідвідними порожнистими трубами, закріпленими на них віддзеркалюючими пластинами та орієнтованими донизу повітронаправляючими пластинами. Таке виконання котла забезпечує придатність його до спалювання різних видів палива.

Відповідач у відзиві, як на позовну заяву так і на апеляційну скаргу вказує на не, що виготовляє котел із наступною формулою корисної моделі відповідно до патенту на корисну модель НОМЕР_1:

1. Котел твердопаливний водогрійний, що містить корпус з подвійною стінкою та порожниною, заповненою водою, камеру згоряння, кришку, отвір для виходу диму, отвір для подачі повітря із повітряною заслінкою, пристрій для подачі повітря з проміжною ємністю, розсіювач повітря із отворами, який відрізняється тим, що містить термометр та регулятор горіння, робочі частини яких розміщені у порожнині, а регулятор горіння з'єднаний із повітряною заслінкою, крім цього пристрій для подачі повітря виконаний із можливістю обертання навколо своєї центральної осі, всередині якого розташована напрямна, виконана із можливістю подовження для забезпечення спирання на паливо проміжної ємності, проміжна ємність має форму порожнистого зрізаного конуса з гладкою зовнішньою поверхнею, в нижній частині якого виконані отвори для подачі повітря в паливо та встановлені щонайменше два розсіювачі повітря у вигляді вертикально орієнтованих патрубків для занурення в паливо, а подвійна стінка корпусу виконана по всій довжині камери згоряння.

2. Котел за п. 1, який відрізняється тим, що на розсіювачах повітря встановлені обмежувачі для регулювання висоти шару одночасно спалюваного палива.

3. Котел за п. 1, який відрізняється тим, що отвір для виходу диму виконаний на кришці.

При цьому відповідач стверджує, що формули корисної моделі наведеної скаржником у копіях позовної заяви та апеляційної скарги із формулою корисної моделі відповідно до патента НОМЕР_1 мають деякі відмінності, по-перше, отвір для виходу диму, за патентом НОМЕР_1, виконаний на кришці, по-друге, розсіювач повітря сконструйований таким чином, що подача повітря потрапляє в паливо де встановлені щонайменше два розсіювачі повітря у вигляді вертикально орієнтованих патрубків для занурення в паливо. При цьому повітря в місці горіння потрапляє в паливо і рухається по часовій стрілці, таким чином площа горіння в котлі збільшується на весь поперечний розріз котла на початку і при завершення горіння.

Особливістю процесу доказування у справах про порушення прав інтелектуальної власності на винахід є правова презумпція, встановлена у ч.2 ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі". Згідно з цією нормою будь-який продукт, процес виготовлення якого охороняється патентом, за відсутності доказів протилежного вважається виготовленим із застосуванням цього процесу за умови виконання принаймні однієї з двох вимог:

- продукт, виготовлений із застосуванням процесу, що охороняється патентом, є новим;

- існують підстави вважати, що зазначений продукт виготовлено із застосуванням даного процесу і власник патенту не в змозі шляхом прийнятних зусиль визначити процес, що застосовувався при виготовленні цього продукту.

В такому разі обов'язок доведення того, що процес виготовлення продукту, ідентичного тому, що виготовляється із застосуванням процесу, який охороняється патентом, відрізняється від останнього, покладається на особу, стосовно якої є достатні підстави вважати, що вона порушує права власника патенту.

З тлумачення даної норми вбачається, що за цією нормою патентовласника звільнено від доказування факту виготовлення нового продукту іншою особою із застосуванням запатентованого процесу. Відповідно до частини п'ятої статті 35 ГПК факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

Тому тягар доказування протилежного покладається на іншу особу, яка виготовила цей продукт лише у разі доведення позивачем існування принаймні однієї з двох обставин, передбачених ст. 28 Закону, що зумовлюють перехід первинного тягаря доказування обставин, на які позивач посилається у позовній заяві, до відповідача, який має надати докази протилежного.

Обов'язок сторони довести належними та допустимими доказами обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, також передбачений статтею 33 ГПК України. Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтується вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 ГПК України).

Ґрунтуючись на цитованих вище законодавчих приписах суд доходить висновку, що позивачем не виконано первинної умови доведення тих обставин, на які посилається позивач на підставу своїх вимог і заперечень, передбаченої статтею ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, статтею 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі". Даний висновок суду підтверджується наступним.

Позивач в якості доказів на обґрунтування позову та апеляційної скарги, щодо використання відповідачем саме формули запатентованого винаходу за патентом НОМЕР_3 та деклараційним патентом України на корисну модель НОМЕР_4 посилається на інформацію отриману ним з мережі Інтернет за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 жодних інших доказів, що дали б підстави дійти однозначного висновку стосовно правомірності тверджень позивача матеріали справи не містять. Під час судового розгляду позивачем не надано суду доказів реалізації відповідачем котла виготовленого з застосуванням визначеної позивачем формули, крім того сам представник в судових засіданнях зазначав, що не досліджував зразка котла, що виготовлюється та реалізується відповідачем.

Згідно пояснень сторін та наданих документів можна дійти висновку, що формули корисної моделі наведеної скаржником у копіях позовної заяви та апеляційної скарги із формулою корисної моделі відповідно до патенту НОМЕР_1, що вказані відповідачем мають деякі відмінності, однак , колегія суддів не може однозначно встановити зазначені обставини, оскільки визначення зазначених питань та надання остаточних висновків потребують спеціальних знань, що передбачає призначення експертизи в сфері інтелектуальної власності від проведення якої сторони відмовились.

За таких обставин позивачем не доведено належними доказами підстав свого позову і відповідно доводів апеляційної скарги.

Щодо доводів апелянта стосовно того, що відповідач не може здійснювати виготовлення котла із застосуванням деклараційного патенту НОМЕР_1 на корисну модель «Котел твердопаливний водогрійний», оскільки, використання корисної моделі іншою особою ніж власник патенту, можливо лише на підставі визначеної ст.ст. 1107-1109 Цивільного кодексу України письмової угоди, а між відповідачем - приватним підприємством «Ханест» та власником деклараційного патенту НОМЕР_1 на корисну модель «Котел твердопаливний водогрійний» ОСОБА_7 про право на розпорядження майновими правами, що випливають з деклараційного патенту на корисну модель НОМЕР_1 не укладалось, доказів введення в господарський оборот об'єкта права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів відповідачем не надано, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вчинення відповідних порушень відповідачем жодним чином не впливає на права позивача, а зазначені обставини можуть слугувати підставою для звернення до місцевого господарського суду з вимогами до відповідача власника патенту НОМЕР_2 ОСОБА_7

Враховуючи викладені обставини, а також той факт, що апелянтом не додано належних доказів виробництва відповідачем твердопаливного котла тривалого горіння «Буран» з використанням всіх пунктів формули винаходу за патентом на винахід НОМЕР_3 та корисної моделі за деклараційним патентом НОМЕР_4 виключне право на використання яких на території України має позивач (апелянт) та продажу зазначеного котла на території України, окрім як посилань скаржника на інформацію отриману з мережі інтернет, колегія суддів не вбачає підстав для скасування спірного рішення.

Апелянтом не доведено поданими доказами обставин викладених в апеляційній скарзі. За таких обставин рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга позивача без задоволення.

На підставі викладеного вище та керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Стропува Україна» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Черкаської області від 23.09.2013 по справі № 925/1191/13 - без змін.

Матеріали справи № 925/1191/13 повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя О.С. Копитова

Судді Л.Л. Гарник

Т.І. Разіна

Дата підписання повного тексту постанови 17.03.2014.