Ухвала суду № 37838869, 25.03.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1417/2849/12 25.03.2014 25.03.2014 25.03.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2014 року м.Миколаїв

Колегія судді судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого судді - Войтовського С.А.

суддів - Кателіна В.П., Семенчука О.В.

за участю прокурора - Брєк Г.С.

засудженого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Чорноморка Очаківського району Миколаївської області, громадянин України, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 190 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, за ст. 364 ч.3 КК України із застосуванням ст. 54 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах і судах на строк 2 роки, з конфіскацією у власність держави ? частини майна, що є його власністю, а також з позбавленням спеціального звання старший лейтенант міліції.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 до відбування 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах і судах строком на 2 роки з конфіскацією у власність держави ? частини майна, що є його власністю, а також з

Провадженя № 11/784/44/14 Головуючий суду 1 інстанції: Стрєльніков Д.В.

Категорія: ст.364 ч.3 КК України Доповідач: Войтовський С.А.

позбавленням спеціального звання старший лейтенант міліції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області 1234 грн. 80 коп. судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 95 о/с від 07.07.2008 року, ОСОБА_1 був призначений на посаду слідчого СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про міліцію» працівники міліції, зокрема зобов'язані виявляти, попереджати та розкривати злочини, здійснювати з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по ним рішення, виявляти причини й умови, що сприяють вчиненню правопорушень, вживати в межах своєї компетенції заходи до їх усунення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_1, як працівник міліції мав право вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу.

Згідно з п. 7 ст. 32 КПК України ( в ред. 1960 року) «Слідчий» - це слідчий органів внутрішніх справ.

Згідно зі ст. 102 КПК України ( в ред. 1960 року) органами досудового слідства є слідчі органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 114 КПК України ( в ред. 1960 року), слідчий при провадженні досудового слідства, всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення.

Слідчий по розслідуваних ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукових та слідчих дій і вимагати від органів дізнання сприяння при провадженні окремих слідчих дій. Такі доручення і вказівки слідчого є обов'язковими для органів дізнання.

Постанови слідчого, винесені відповідно до закону по кримінальним справам що знаходиться в його провадженні, обов'язкові для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами.

Відповідно до функціональних обов'язків слідчого СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області, затверджених 05.01.2012 року начальником СВ Очаківського МВ УМВС, ОСОБА_1 при виконанні своїх службових обов'язків зобов'язаний був: дотримуватися вимог Конституції та законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини; забезпечувати повне, всебічне та об'єктивне розслідування кримінальних справ у межах встановлених законом строків; забезпечувати реалізацію в повному обсязі прав і законних інтересів всіх учасників кримінального судочинства.

Відповідно до тих же функціональних обов'язків ОСОБА_1 був наділений владними повноваженнями, необхідними для здійснення досудового слідства та мав право: вимагати від представників установ, організацій та підприємств, посадових чи юридичних осіб у встановленому законом порядку надавати йому необхідні документи, речі та інші предмети, що мають відношення для розгляду заяви чи повідомлення про злочин, або розслідування кримінальних справ, які находяться в його провадженні; давати органам дізнання доручення і вказівки щодо проведення розшукових і слідчих дій, сприяння у провадженні окремих слідчих дій; вносити обов'язкові для розгляду подання відповідним державним органам, громадським об'єднанням установам, організаціям, підприємствам і посадовим особам про необхідність усунення причин та умов, що сприяють вчиненню злочинів.

Будучи працівником міліції, ОСОБА_1 на підставі ст. 1 Закону України «Про міліцію» був посадовою особою - представником державної виконавчої влади.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, посадові особи органів державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, ОСОБА_1, займав у Очаківському МВ УМВС України в Миколаївській області посаду слідчого слідчого відділу, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в силу чого є службовою особою і працівником правоохоронного органу.

30.07.2012 року співробітниками Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області у зв'язку із розглядом заяви ОСОБА_6 про протиправні дії ОСОБА_7, у останнього було вилучено та поміщено на штрафмайданчик міськвідділу його автомобіль ВАЗ 2106 р/н НОМЕР_1.

02.08.2012 року слідчий СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_8 за матеріалами перевірки вказаної заяви ОСОБА_6 порушив та прийняв до свого провадження кримінальну справу № 12210150 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, який був односельцем і знайомим ОСОБА_1

ОСОБА_1 в силу спілкування з ОСОБА_8 та присутності на оперативних нарадах при начальникові СВ Очаківського МВ УМВС, на яких обговорювалися питання розслідування слідчими кримінальних справ, знав про обставини розслідування цієї кримінальної справи.

На початку серпня 2012 року (точна дата органом досудового слідства не встановлена), ОСОБА_1 виробив план злочинних дій, спрямованих на заволодіння обманним шляхом грошима ОСОБА_7, з використанням свого службового становища. У відповідності з вказаним планом, діючи з мотивів особистого незаконного збагачення та, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_7 за неправомірну вигоду, начебто, здійснити вплив на прийняття слідчим ОСОБА_8, уповноваженим на виконання функцій держави, рішень про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 125 КК України і повернення ОСОБА_7 на відповідальне зберігання вилученого у останнього 30.07.2012 року під час перевірки автомобіля ВАЗ 2106 р/н НОМЕР_1. При цьому ОСОБА_1 мав корисливий мотив - заволодіння грошима ОСОБА_7 в сумі 8000 грн. шляхом введення останнього в оману пропозицією начебто здійснити вищевказаний вплив. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію» міліція виконує свої завдання неупереджено і у точній відповідності з законом, такі дії ОСОБА_1 суперечили інтересам служби.

ОСОБА_1, реалізуючи свій умисел, 06.08.2012 року, у вечірній час прийшов додому до ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, покликав його на вулицю і у розмові з повідомив, що знає про розслідування слідчим ОСОБА_8 кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 Далі, вводячи останнього в оману, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_7 за неправомірну грошову вигоду в сумі 10 000 грн. вплинути на прийняття слідчим ОСОБА_8 рішень про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 125 КК України та про передачу ОСОБА_7 на відповідальне зберігання вказаного автомобілю.

ОСОБА_7 відповів, що таких грошей у нього немає. Однак, достеменно знаючи, що ОСОБА_1 є слідчим СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області, ОСОБА_7 повірив ОСОБА_1 і вирішив, що в силу займаної посади той дійсно має можливість вплинути на слідчого ОСОБА_8 для отримання вигідних та сприятливих для себе результатів у розслідуваній кримінальній справі. Таким чином, ОСОБА_1 створив у ОСОБА_7 необхідне уявлення про свої можливості, а також умови для подальшого вчинення злочину.

08.08.2012 року ОСОБА_8 виніс по вказаній справі постанову про визнання автомобіля речовим доказом і передачу його ОСОБА_7, про що стало відомо ОСОБА_1

11.08.2012 року, реалізуючи свій умисел, ОСОБА_1 у вечірній час знову прийшов додому до ОСОБА_7 і з метою переконати того передати йому гроші, повідомив ОСОБА_7, що вже начебто вплинув на слідчого ОСОБА_8 і останній передасть ОСОБА_7 його автомобіль. При цьому ОСОБА_1, з метою прискорити передачу йому ОСОБА_7 грошей, повідомив останньому, що вплив на слідчого ОСОБА_8 він начебто здійснює не за 10000 грн., а за 8000 грн. На це ОСОБА_7 відповів згодою і повідомив ОСОБА_1, що вже шукає гроші.

31.08.2012 року, слідчий ОСОБА_8 з урахуванням зібраних у кримінальній справі доказів виніс по ній постанову про перекваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 злочину з ч. 1 ст. 122 на ч. 1 ст. 125 КК України, про що стало відомо ОСОБА_1

07.09.2012 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_1 зустрівся у м. Очакові з ОСОБА_7 і дізнався від останнього, що той вже зібрав 8000 грн. і готовий їх йому передати. При цьому вони домовилися, що зазначені гроші ОСОБА_7 передасть ОСОБА_1 наступного дня, тобто 08.09.2012 року.

08.09.2012 року, приблизно о 10 год. 50 хв., ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_7 і запропонував зустрітися біля свого будинку по АДРЕСА_2. ОСОБА_7 погодився і приблизно об 11 год. вони зустрілись у визначеному місці. Після цього ОСОБА_1 пішов з ОСОБА_7 по селу, щоб переконатися у відсутності стеження за ним.

Приблизно об 11 год 30 хв., ОСОБА_1, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3, діючи з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою заволодіння грошима ОСОБА_7, висловив останньму пропозицію впливу на прийняття слідчим ОСОБА_8 по кримінальній справі процесуальних рішень про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 125 КК України та про передачу ОСОБА_7 на відповідальне зберігання його автомобілю. Переконавшись, що настання сприятливих для себе результатів у кримінальній справі можливе завдяки діям, які ОСОБА_1 начебто вчинює внаслідок займаної ним посади та, будучи введеним в оману стосовно цього, ОСОБА_7 добровільно передав ОСОБА_1 гроші в сумі 8000 грн., які останній привласнив і в подальшому розпорядився ними на свій розсуд.

В результаті вказаних дій ОСОБА_1, будучи співробітником і службовою особою правоохоронного органу, завдав істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним і громадським інтересам, яка полягає в порушенні вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію», ст. 19 Конституції України, а саме: в дискредитації і підриві авторитету органів внутрішніх справ і престижу звання працівника міліції в очах ОСОБА_7 та інших осіб, а також у заподіянні ОСОБА_7 матеріальних збитків в сумі 8000 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права - ст. 190 ч.1 КК України. Вказує, що не мав наміру обернути у свою власність отримані від ОСОБА_7 кошти і просив свою дружину одразу повернути їх. Як на доказ вказаних обставин, посилається на пояснення свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Вважає, що суд не врахував суперечності між показаннями працівників відділу внутрішньої безпеки у Миколаївській області і свідком ОСОБА_9 Зазначає, що не мав при собі грошові кошти в кафе «Вечный зов». Стверджує, що гроші йому підкинули працівники міліції. При цьому посилається на відсутність даних про наявність на грошових коштах відбитків пальців його рук. Вважає, що працівники міліції знищили запис відеокамери з кафе, оскільки, на його думку, на ньому зафіксовані події, які передували затриманню, зокрема як працівники міліції підкинули йому гроші. Зазначає, що протокол огляду місця події проведено без понятих, оскільки з їх пояснень слідує, що вони у цей час поїхали до м.Миколаєва. Посилається і на те, що добровільно відмовився від вчинення злочину, а тому вважає, що за шахрайство його засуджено безпідставно. Також вважає, що у його діях відсутній й склад злочину, передбачений ст. 364 ч.3 КК України. Вказує, що однією з ознак цього злочину є використання службовою особою влади чи службового становища. Зазначає, що суд не вказав, які саме повноваження слідчого він використав всупереч інтересам служби. Посилається на те, що кримінальна справа відносно ОСОБА_7 у його провадженні не перебувала і як слідчий, він ніякого відношення до вказаної справи не мав. На думку апелянта, у взаємовідносинах з ОСОБА_7 він діяв як звичайний громадянин, без використання повноважень слідчого. При цьому зазначає, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі є занадто суворим і вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України. Також вказує, що призначення додаткового покарання у виді конфіскації ? частини майна є занадто суворим, оскільки позбавляє його сім'ю засобів існування. Вважає, що суд призначив йому покарання без належного урахування обставин, що пом'якшують покарання та даних про його особу. Вказує, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має заохочення, на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, а також він здійснює догляд за батьками похилого віку. Посилається на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Разом з тим, апелянт просить скасувати вирок суду та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_1 посилається на недостовірність даних, що містяться в протоколах застосування технічних засобів одержання інформації. На думку апелянта, інформація, яка міститься на оптичних дисках має ознаки монтажу та є копіями. Зазначає, що первинні носії інформації до суду не надавались. Вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення експертизи для вирішення вищезазначених питань. Посилається і на те, що з жорсткого диску, який був вилучений в барі «Вечный зов», зникли записи з двох відеокамер, одна з яких, на думку засудженого, фіксувала події його затримання. Вважає, що вказані відеозаписи були видалені працівниками міліції. Крім того, зазначає, що ч.3 ст. 364 КК України, за якою його засуджено, виключена з Кримінального Кодексу України на підставі Закону України № 746-VII від 21.02.2014 року.

В запереченнях на апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, вважає вирок суду законним і обґрунтованим. Вказує, що твердження ОСОБА_1 про повернення отриманих від ОСОБА_7 грошових коштів не відповідають дійсності. Зазначає, що поняті підтвердили факт помітки у їх присутності грошових коштів, які після затримання були вилучені у ОСОБА_1 На думку прокурора, показання ОСОБА_1 є непослідовними і спростовуються зібраними по справі доказами. Зазначає, що твердження засудженого про підроблення протоколу огляду місця події не підтверджуються матеріалами справи. Просить залишити апеляцію без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які просили вирок скасувати, а провадження по справі закрити, мотивуючи тим, що при заволодінні грошима ОСОБА_1 не використовував свого службового становища, а в подальшому добровільно відмовився й від вчинення злочинних дій, передбачених ч.1 ст.190 КК України; думку прокурора, яка вказала, що вирок підлягає зміні в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст.364 КК України, оскільки вказана частина статті виключена з Кримінального закону і його дії слід кваліфікувати в цій частині за ст.364 ч.1 КК України з призначенням покарання відповідно до санкції вказаної норми закону, а в решті залишити вирок без зміни; обговоривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом першої інстанції дано належний аналіз.

Доводи засудженого, викладені ним в апеляції, є безпідставними.

Так, з показань засудженого ОСОБА_1 слідує, що він не заперечував факт отримання ним грошей від ОСОБА_7, однак вказував, що вирішення питання по кримінальній справі, яка розслідувалась слідчим ОСОБА_8 було ініціативою ОСОБА_7 Також він пояснював, що одразу після одержання від ОСОБА_7 коштів, попросив свою дружину - ОСОБА_9 повернути ці кошти. ОСОБА_9 пішла до подвір'я ОСОБА_7 і там кинула ці гроші. Він в той час зайшов в бар, де придбав пляшку пива та сів за стіл на літньому майданчику. У нього на плечі висіла сумка. До нього підійшли працівники внутрішньої безпеки та спитали, чи є у нього гроші і зброя. Один з працівників повідомив йому, що відносно нього здійснюються оперативно-розшукові заходи. Через деякий час на майданчик забігли працівники ОСОБА_12 і ОСОБА_13, застосували до нього фізичну силу та вдягли наручники. Через 5 хв. зайшов слідчий прокуратури з понятими. Його стали обшукувати і з сумки дістали гроші. Проте, цих грошей у нього не було, оскільки дружина їх викинула. Вказував, що гроші йому підкинули працівники міліції.

Разом з тим, такі показання засудженого спростовуються показаннями свідка ОСОБА_7, з яких слідує, що у липні 2012 року відносно нього здійснювалось досудове слідство у кримінальній справі, порушеній за заявою ОСОБА_6 Кримінальне провадження перебувало у слідчого Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_8 Також йому було відомо про те, що його односельчанин ОСОБА_1 працює слідчим СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області. Коли він їздив за викликом до слідчого, то зустрів ОСОБА_1, який в ході розмови повідомив, що його кримінальну справу можна "зам'яти" за 10000-15000 грн. На той момент він відмовився від пропозиції ОСОБА_1, але останній порадив подумати і залишив свій номер мобільного телефону. Порадившись з дружиною він врешті вирішив погодитись з пропозицію ОСОБА_1.

Наступного дня зустрівся з ОСОБА_1 біля свого будинку і повідомив тому, що згоден сплатити гроші, якщо сума буде менша 10 000 грн. ОСОБА_1 відповів, що справу веде не він і йому треба поговорити з іншими особами, після чого вони розійшлися.

Через декілька днів він знову зустрівся з ОСОБА_1 і останній повідомив, що після розмови з іншими людьми, ті погодилися на суму 10000 грн. При цьому ОСОБА_1 наголосив, що він має розуміти, що 50 % суми має бути передано потерпілій ОСОБА_6, 2000-3000 грн. ст. слідчому ОСОБА_22, а решта слідчому ОСОБА_8. При цьому, гроші необхідно передати всі одразу і якомога скоріше. Наступного ранку до нього прийшла ОСОБА_6, яка стала переконувати його дати їй 5000 грн. після чого вона забере свою заяву з міліції, але він не погодився. Цього ж дня він з'явився за викликом до слідчого ОСОБА_8 і той застеріг його від зустрічей з ОСОБА_6 без його присутності. На питання про повернення машини ОСОБА_8 відповів йому, що він погано себе поводить. Через декілька днів він знову приїхав до слідчого ОСОБА_8 і той сказав піднятися до кабінету ОСОБА_1, а він зараз прийде. Пройшовши до службового кабінету ОСОБА_1, останній сказав, що гроші, про які вони домовилися раніше, необхідно зібрати скоріше. Пізніше прийшов ОСОБА_8 та зробив копії документів на його машину. Приїхавши додому, він вирішив звернутися до відділу внутрішньої безпеки міліції. Наступного дня приїхав до м. Миколаєва, де особисто звернувся до ВВБ. В його присутності було здійснено помітку грошей, які він зібрав та надав для цього співробітникам ВВБ. В той момент, коли він знаходився у підрозділі внутрішньої безпеки, йому зателефонував ОСОБА_8 і зажадав з'явитись до нього. Разом з поміченими грошима він приїхав до Очаківського МВ. При зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що сьогодні зайнятий і зв'яжеться з ним додатково. Увечері йому зателефонував ОСОБА_1 і вони домовилися про зустріч неподалік його будинку. При зустрічі ОСОБА_1 поцікавився, чи зібрав він гроші і сказав віддати їх йому. Того вечора він відмовився це зробити, оскільки ОСОБА_1 був нетверезий. Наступного дня ОСОБА_1 зателефонував йому і спитав про гроші. Він відповів, що гроші є, але не вся сума. Наступний дзвінок від ОСОБА_1 був через день. Він відповів, що з грошима все в порядку і приблизно о 13.00 год. за вказівкою ОСОБА_1 приїхав на автовокзал м. Очакова. Там став телефонувати ОСОБА_1, але той не відповідав. Тоді він зателефонував ОСОБА_8 і той спитав, де він знаходиться. Після цього йому зателефонував ОСОБА_1 і вони з ним зустрілися на автовокзалі. Під час розмови ОСОБА_1 дивився навколо, намагаючись переконатися, що за ними ніхто не слідкує. Пізніше ОСОБА_1 сказав, що питання передачі грошей треба відкласти на інший день. Після цього він повернувся додому. Ввечері ОСОБА_1 зателефонував йому та призначив зустріч наступного дня о 12.00 год. на автовокзалі м. Очакова. Потім ОСОБА_1 знову перетелефонував і сказав нікуди не їхати, повідомивши, що сам приїде до нього додому. При зустрічі він сказав ОСОБА_1, що віддасть гроші, коли йому повернуть машину. Під час розмови вони ходили по селу і ОСОБА_1 постійно озирався. Він спитав у ОСОБА_1, чому той не бере гроші, на що останній став його розпитувати, чи не "підставляє" він його і чи не повідомив він про цю ситуацію співробітникам ВВБ. Він запевнив ОСОБА_1, що до відділу внутрішньої безпеки не звертався. Порозмовлявши приблизно 30 хвилин, вони пішли в напрямку будинку дружини ОСОБА_1. Неподалік від цього будинку ОСОБА_1 дістав з кишені штанів поліетиленовій пакет, який надів на свою руку та сказав йому покласти гроші в руку з пакетом. Він поклав гроші в руку ОСОБА_1, останній обгорнув гроші пакетом, який був одягнений на руку. Куди ОСОБА_1 поклав взяті гроші він не бачив. Після цього вони розійшлися і він поїхав до слідчого ОСОБА_8 в Очаківський MB. Там ОСОБА_8 ознайомив його з висновком експертизи щодо ОСОБА_6. Потім він написав ОСОБА_8 розписку про відсутність претензій до нього і в цей момент до кабінету ОСОБА_8 зайшли співробітники ВВБ, які попросили його залишити кабінет. Через деякий час разом зі співробітниками ВВБ він забрав свій автомобіль. Під час розмов з ОСОБА_1 він також обговорював питання пом'якшення кваліфікації своїх дій по відношенню до ОСОБА_6 зі ст. 146 КК України на ст. 125 КК України в обмін на гроші.

З вказаних показань слідує, що ініціатива передачі грошей виходила саме від ОСОБА_1, який створив у ОСОБА_7 уяву про можливість вирішення його «питання» завдяки своєму службовому становищу, неодноразово наполягав на передачі грошей та приймав заходи щодо не виявлення його протиправної діяльності.,

Зазначені показання свідка ОСОБА_7 також повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16- дружини ОСОБА_7, яка пояснила, що у зв'язку із побиттям ОСОБА_6 її чоловік у 2012 році був притягнутий до кримінальної відповідальності. ОСОБА_1 вона знала як односельчанина, який є співробітником Очаківського MB УМВС. Вона вважала, що ОСОБА_1 може реально допомогти у розв'язанні проблеми чоловіка. 30.07.2012 року до них додому приїздили співробітники міліції і відбирали у ОСОБА_7 пояснення. Через 2-3 дні після цього вона просила ОСОБА_6 забрати свою заяву з міліції. Після цього в селі зустрічалась з ОСОБА_1, який повідомив, що заяву ОСОБА_6 забрати не зможе, а ОСОБА_7 можливе покарання від 6 до 8 років позбавлення волі. На її прохання, що можна зробити, щоб уникнути цього, ОСОБА_1 сказав, що необхідно поговорити зі слідчим і потерпілою. При цьому потрібно передати гроші, як слідчому так і потерпілій. Через пару днів по телефону ОСОБА_1 запропонував зустрітись біля його дому. При зустрічі ОСОБА_1 повідомив, що потрібно 10 000 грн., але можливо вдасться цю суму зменшити до 8 тис. грн. При цьому він назвав, що 3 тис. грн. необхідно передати ОСОБА_8. Також потрібно ще 5 тис. грн. для потерпілої. Таким чином, після передачі грошей ОСОБА_7 буде призначено покарання без позбавлення волі. Також ОСОБА_1 говорив, що в разі звернення до інших осіб ОСОБА_7 може надовго сісти до тюрми. Після розмови вони розійшлися і вона залишила ОСОБА_1 номер телефону ОСОБА_7. Через декілька днів ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_7 та вони про щось розмовляли. Також вони потім часто зустрічались. Всього було зібрано 10000 грн. ОСОБА_7 намагався передавати гроші ОСОБА_1 перший раз в барі, але чомусь не передав. Другого разу ОСОБА_1 не захотів їх брати. Приблизно через тиждень ОСОБА_7 передав гроші ОСОБА_1 в сумі 8000 грн., які були зібрані їх родиною. Від ОСОБА_7 вона також дізналась, що десь за тиждень до затримання ОСОБА_1 він звертався до ВВБ з приводу ситуації, пов'язаною з передачею грошей ОСОБА_1.

З показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що вона знала ОСОБА_1 як слідчого СВ Очаківського МВ УМВС. В зв'язку з тим, що ОСОБА_7 її побив і позбавив волі, 30.07.2012 року вона подала заяву до міліції. На підставі її заяви щодо ОСОБА_7 була порушена кримінальна справа, яку вів слідчий ОСОБА_8 Після цього до неї додому приходила жінка ОСОБА_7 і просила забрати заяву, пропонуючи відшкодувати шкоду грошима в сумі 5000 грн., однак вона не погодилась. При цьому, слідчий ОСОБА_8 казав їй не брати грошей у ОСОБА_7, так як справа розслідується міліцією. Також вона бачила, як ОСОБА_7 зі своєю дружиною в середині серпня 2012 року приходили до будинкуОСОБА_1

З показань свідка ОСОБА_17 слідує, що він брав участь в якості понятого при проведенні слідчо-оперативних заходів відносно ОСОБА_1 У його присутності в приміщенні відділу внутрішньої безпеки оперативні працівники помітили грошові купюри та повідомили, що ці гроші будуть передаватись в якості хабара. Після цього з оперативними працівниками міліції на машині він поїхав до Очаківського МВ УМВС України, де чекали сигналу. Потім по рації повідомили, що особа отримала гроші. Далі вони приїхали до бару на околиці м. Очакова, де на літньому майданчику він побачив ОСОБА_1 в наручниках, який сидів на лавці за столом, а з його сумки витягнули гроші, телефон, ключі, сигарети. В подальшому вилучені предмети запакували і опечатали. При проведенні цих дій були присутні інший понятий, прокурор та слідчий. Під час огляду місця пригоди оперативні співробітники запитували ОСОБА_1, куди він поклав гроші та пропонували йому їх добровільно дістати, на що той відповідав, що в нього нічого немає. Гроші в сумі 8000 грн. купюрами по 100 грн. були виявлені в його сумці. Це були ті грошові купюри, які помічали у його присутності.

З показань свідка ОСОБА_8 - слідчого СВ Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області слідує, що в його провадженні знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7, який в період з 10 по 15.08.2012 року прийшов до нього в кабінет за викликом в якості підозрюваного. При цьому ОСОБА_7 дав аркуш паперу і спитав, скільки коштуватиме "зам'яти" справу. Він відповів ОСОБА_7, що справа піде до суду і там вирішать питання стосовно покарання. У вересні 2012 року він знаходився з ОСОБА_7 в службовому кабінеті. В цей момент до його кабінету зайшли двоє співробітники ВВБ і ОСОБА_7 за їх командою вийшов. Після цього в його кабінеті був проведений обшук. ОСОБА_1 з приводу кримінальної справи ОСОБА_7 до нього не звертався, ні про що не просив та ніяких грошей за вирішення цієї справи не пропонував. Всі рішення по справі ОСОБА_7, в тому числі по поверненню машини і по кваліфікації дій останнього, він приймав самостійно, а в разі необхідності радився з начальником слідчого відділу, але не з ОСОБА_1. Останній також не міг впливати на нього при прийнятті будь-яких рішень, як по справі ОСОБА_7, так і в цілому.

Факт вилучення грошей у ОСОБА_1 в барі «Вечный Зов» підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_18, який пояснив, що віє є оперативним співробітником ВВБ та 08.09.2012 року брав участь в оперативних заходах відносно слідчого СВ Очаківського MB УМВС ОСОБА_1, щодо якого за заявою ОСОБА_7 було порушено кримінальну справу. За завданням керівництва він разом з іншими працівниками ВВБ за командою мав провести затримання ОСОБА_1 до прибуття слідчого. Приблизно об 11 год. 30 хв. йому стало відомо, що ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_7, одержав від останнього гроші та зник у невідомому напрямку. Йому було доручено прибути на вул. Суворова, де ОСОБА_7 розстався з ОСОБА_1 і бути наготові для затримання останнього. Приблизно о 12 год. 45 хв. від керівника опергрупп він отримав команду провести фізичне затримання ОСОБА_1, який зайшов у магазин «Вечный зов» на вул. Суворова в с. Чорноморка. Через хвилину він прибув до вказаного магазину, де побачив ОСОБА_1 на літньому майданчику магазину з двома іншими членами опергрупп, які вже підійшли до нього. Вони повідомили ОСОБА_1 про те, що є працівниками відділу внутрішньої безпеки і щоб він чекав слідчого прокуратури. Через 5 хв. на літній майданчик зайшли оперуповноважені ВВБ ОСОБА_13 та ОСОБА_12 і сказали, що зараз під'їде слідчий прокуратури. ОСОБА_1 запитав, чи буде до нього застосовуватися зброя, якщо він намагатиметься втекти. Висловлювання ОСОБА_1 було ними розцінене як таке, що свідчить про його намір чинити опір їхнім діям. Тому ОСОБА_13 надів на ОСОБА_1 наручники. Після цього на місце підійшов слідчий, сказав, що він вже прибув, очікує понятих і вийшов. До прибуття слідчого з понятими він сидів з ОСОБА_1 за столом, а інші оперуповноважені знаходились неподалік. Коли слідчий повернувся з понятими, то повідомив ОСОБА_1 про порушення щодо нього кримінальної справи та про затримання за підозрою у вчиненні злочинів. Далі слідчий запропонував ОСОБА_1 видати 8000 грн., отримані останнім від ОСОБА_7 ОСОБА_1 повідомив, що грошей від ОСОБА_7 він не отримував, а гроші йому могли підкинути співробітники ВВБ при його затриманні. Далі слідчий провів особистий обшук ОСОБА_1 і з сумки останнього вилучив 80 банкнот по 100 грн. Дані гроші знаходилися в сумці ОСОБА_1 і до моменту його фізичного затримання їх йому ніхто не підкидав.

Свідок ОСОБА_13 який разом з ОСОБА_18 затримував ОСОБА_1, надав аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_12, який також приймав участь в затриманні ОСОБА_1 в якості оперативного співробітника, підтвердив, що затримання останнього відбулось за обставин, про які пояснювали свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_13

Суд правильно прийшов до висновку, що показання вказаних свідків повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінальної справи.

Як вбачається з заяви ОСОБА_7, а також рапортів співробітників міліції ОСОБА_1, який обіймав посаду слідчого СВ Очаківського МВ УМВС України, вимагав від ОСОБА_7 8000 грн. за вчинення дій пов'язаних із займаною ним посадою.

З протоколу огляду та вручення грошових знаків, а також заяви ОСОБА_7 слідує, що 08.09.2012 року ОСОБА_7 були видані кошти в сумі 8000 грн. купюрами по 100 грн. для подальшого їх використання в отриманні доказів протиправної діяльності ОСОБА_1

З даних протоколів затримання в якості підозрюваного ОСОБА_1, його особистого обшуку та огляду вилучених при обшуку предметів вбачається, що останній був затриманий 08.09.2012 року о 13.10 год. в с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 3, 369-2 ч. 2 КК України. При затриманні в нього були вилучені, окрім іншого, грошові купюри номіналом по 100 грн. у кількості 80 шт., які за серією та номерами збігаються з тими, що були раніше вручені співробітниками міліції ОСОБА_7, а також мобільний телефон "Samsung".

При огляді в службовому кабінеті слідчого СВ Очаківського MB УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_8 була виявлена кримінальна справа № 12210150 щодо ОСОБА_7

Посилання засудженого на те, що працівники міліції знищили запис відеокамери з кафе, оскільки на ньому було зафіксовано, як працівники міліції підкинули йому гроші, являються безпідставними.

Під час огляду місця пригоди 08.09.2012 року з 17.40 год. до 18.00 год. в магазині кафетерії "Вечный зов", розташованого на вул. Суворова, 60 в с. Чорноморка Очаківського району Миколаївської області з комп'ютера системи відеоспостереження був вилучений жорсткий диск.

Згідно висновку експерта № 1241 від 20.09.2012 року на наданому на експертизу накопичувачі на жорсткому магнітному диску (вилученому 08.09.2012 року в магазині кафетерії "Вечный зов") міститься відеоінформація, яка отримана з камер спостереження та збережена програмним засобом Trassir у період з 11.00 до 14.00 год. 08.09.2012 pоку. Вказані записи скопійовані на диск DVD-R, який додається до висновку експерта.

Як вбачається з відеозапису камери спостереження на літньому майданчику кафе, на ній відображені події, що відбувались при затриманні ОСОБА_1, враховуючи розташування камери під кутом, яка повністю не охоплювала те місце, де знаходився ОСОБА_1 та інші учасники вказаної слідчої дії.

Даних про те, що події, які відбувались при затриманні ОСОБА_1, були зафіксовані на іншій камері відео спостереження, в матеріалах справи не міститься.

Вказані обставини будь-якими доказами не підтверджуються, а тому доводи апелянта про те, що відеозаписи з камер спостереження, на яких, як він вказує, в повному обсязі були зафіксовані обставини його затримання і ці записи знищені працівниками міліції, ґрунтуються лише на припущеннях і є безпідставними.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином та у відповідності з вимогами закону вирішив клопотання захисника про призначення судової фоноскопічної експертизи щодо оптичних дисків, долучених до матеріалів кримінальної справи і правильно вказав в постанові, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи та дослідженні доказів в їх цілковитій сукупності. При цьому сукупність зібраних доказів підтверджує висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у скоєні злочинів, суд також правильно послався на дані протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукового заходу з застосуванням технічних засобів одержання інформації від 12.10.2012 року та 17.10.2012 року, з яких вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово вказував ОСОБА_7 на невиконання обіцянки передати йому гроші, а коли дізнався, що ОСОБА_7 зібрав необхідну суму грошей, призначив останньому зустріч для їх передачі, під час якої наказав кинути гроші в пакет, що ОСОБА_7 і зробив.

Посилання апелянта на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, як на доказ невинуватості у вчиненні злочинів, є неспроможними.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції надав вірну оцінку показанням вказаних свідків, а також показанням свідка ОСОБА_9

Так, свідок ОСОБА_9 є дружиною ОСОБА_1, а тому її показання про те, що вона кинула гроші на подвір'ї суд вірно розцінив, як намагання допомогти чоловіку уникнути кримінальної відповідальності. Крім того, такі показання свідка об'єктивно нічим не підтверджуються.

Хоча свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бачили ОСОБА_9 біля подвір'я ОСОБА_7, однак не вказували, що вона кидала гроші на подвір'я. Сам по собі факт знаходження ОСОБА_9 поблизу будинку ОСОБА_7 з сумкою не спростовує винуватість ОСОБА_1 у вчинені злочину.

Доводи апелянта про те, що він би не носив отримані від ОСОБА_7 гроші при собі більше години, є неспроможними і грунтуються на припущеннях, тоді як факт вилучення у нього грошей підтверджений сукупністю зібраних по справі доказів.

У зв'язку з цим апеляційний суд вважає неспроможними й доводи засудженого про те, що він добровільно відмовився від скоєння злочину.

Більш того, як правильно вказав у вироку суд першої інстанції, подальше викидання грошей ОСОБА_1, про що вказував сам засуджений, не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки злочин вважається закінченим з моменту заволодіння майном.

Той факт, що ОСОБА_1 під час затримання вдягли наручники, не свідчить про те, що гроші йому були підкинуті.

Твердження засудженого про застосування до нього фізичної сили під час затримання матеріалами справи не підтверджуються. Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_13, у нього були підстави вважати, що ОСОБА_1 буде чинити опір при затриманні, а тому до нього були задіяні заходи впливу та вдягнуті наручники.

Посилання засудженого на те, що протокол огляду місця події був складений без участі понятих, є неспроможними, оскільки зазначене матеріалами справи не підтверджуються.

Так, в протоколі огляду місця події від 08.09.2012 року відмічено про присутність понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_21, які своїми підписами засвідчили правильність викладених в протоколі даних.

Під час допитів в судовому засіданні свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_21 підтвердили, що вони були присутні під час огляду місця події, в ході якого було вилучено жорсткий диск.

Посилання апелянта на не усунення судом протиріч між показаннями працівників міліції та свідка ОСОБА_9, є непереконливими.

Як вбачається з вироку, суд дослідив вказані докази та, проаналізувавши їх, надав їм вірну оцінку. При цьому, суд належним чином мотивував у вироку, з яких підстав показання свідка ОСОБА_9 не взяті ним до уваги.

Посилання ОСОБА_1 на неправильність кваліфікації його дій за ст. 364 ч. 3 КК України є неспроможними, оскільки згідно службових документів по особовому складу, в тому числі функціональних обов'язків, ОСОБА_1 з 03.08.2004 року проходив службу в ОВС України, а з 30.06.2008 року був призначений на посаду слідчого СВ Очаківського MB УМВС України в Миколаївській області, має спеціальне звання старшого лейтенанта міліції та є службовою особою відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України. В силу своєї посади, ОСОБА_1 неодноразово приймав участь в оперативних нарадах, які проводив начальник слідчого відділу ОСОБА_22 Під час цих нарад обговорювалися питання та хід розслідування кримінальних справ, наявних в провадженні слідчих, в тому числі і справа відносно ОСОБА_7 Отриману інформацію ОСОБА_1, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби використовував з метою одержання неправомірної вигоди.

Згідно роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року, дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі, як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідними частинами ст. 190 та 364 КК України, як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем.

Таким чином, проаналізувавши вказані докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 і правильно кваліфікував його дії за ст. 190 ч.1 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, а також за ст. 364 ч.3 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним і громадським інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

Порушень кримінально-процесуального закону, які б вказували на необхідність скасування вироку, не встановлено.

Разом з тим, Законом України від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» внесені зміни у ст. 364 КК України, а саме: в абзаці першому частини першої слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінені словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи"; а також виключено частину третю вказаної статті, яка стосується суб'єкта злочину, а саме: працівника правоохоронного органу.

Оскільки вказаний Закон поліпшує становище ОСОБА_1, який на момент вчинення злочину був працівником правоохоронного органу, то у відповідності із вимогами ч.2 ст.5 КК України він має зворотну дію у часі, тобто поширюється на ОСОБА_1 який вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України, до набрання чинності цим законом.

У зв'язку з тим, що вказаним законом виключена ч. 3 ст.364 КК України, то дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання неправомірної винагороди для себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним і громадським інтересам.

На думку апеляційного суду, така юридична оцінка дій ОСОБА_1 в новій редакції жодним чином не погіршує його правове становище .

У зв'язку із зміною правової кваліфікації злочину і застосування ч. 1 ст. 364 КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин, вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації та призначення покарання.

При цьому не може бути застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання, так як відповідно до вимог ст.54 КК України воно призначається лише при вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, тоді як злочин, передбачений ч.1 ст.364 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Що стосується покарання за ст. 190 ч.1 КК України, то воно призначено ОСОБА_1 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та даних про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 364 КК України, апеляційний суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, мав заохочення під час проходження служби в органах внутрішніх справ, його сімейний стан та знаходження на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

З урахуванням вказаних обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 основне покарання у виді обмеження волі та додаткові покарання, передбачені санкцією ч.1 ст. 364 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади та штрафу.

Підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання, про що також йде мова в апеляції засудженого, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у відповідності із вимогами п.2 ч.1 ст. 373 КК України у зв'язку необхідністю зміни правової кваліфікації злочину і застосування кримінального закону - ч. 1 ст. 364 КК України - про менш тяжкий злочин.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 373 КПК України ( в ред. 1960 року), колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 січня 2014 року відносно ОСОБА_1 - змінити в частині правової кваліфікації злочину, застосувавши ч. 1 ст. 364 КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин.

Призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст. 364 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 5100 грн.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 190 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 до відбування 3 роки обмеження волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 5100 грн.

Строк покарання рахувати ОСОБА_1 з моменту фактичного затримання.

Зарахувати до строку покарання ОСОБА_1 час перебування його під вартою з 08.09.2012 року по 11.09.2012 року, виходячи із співвідношення, встановленого ст. 72 КК України, а саме: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді

Войтовський С.А. Кателін В.П. Семенчук О.В.