Постанова № 37742875, 17.03.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2014 р. Справа № 5023/3733/12

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Потапенко В.І., суддя Пушай В.І.

при секретарі Сіренко К.О.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - Чехович Т.І., довіреність без номера від 03.01.2014 р.;

відповідача за первісним позовом - Любич В.О., довіреність без номера від 20.01.2014 р.;

третьої особи -не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом)-ТОВ «Стальконструкція» (вх. № 292 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 09 січня 2014 року у справі № 5023/3733/12

за позовом Приватного підприємства "Лідія-Парк", с. Новосілки Київо-Святошинського району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція", м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Харківське державне вище училище фізичної культури № 1, м. Харків

про стягнення 357573,27 грн.

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція", м. Харків

до Приватного підприємства "Лідія-Парк", с. Новосілки Київо-Святошинського району Київської області

про стягнення 329140,41 грн. та розірвання договору.

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Лідія-Парк" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція" (з урахуванням прийнятої судом заяви про збільшення позову) про стягнення 357573,27 грн., в тому числі: 399984,89 грн. заборгованості по договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11 та 17588,38 грн. нарахованої на цю заборгованість пені за період з 28.06.2012 р. по 03.10.2012 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція" подало зустрічний позов про стягнення з Приватного підприємства "Лідія-Парк" 329140,41 грн. пені за порушення договору підряду від 08.11.2011 р. № 19/10-11 за період з 07.02.2012 р. по 06.08.2012 р. та про розірвання вказаного договору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09 січня 2014 року у справі № 5023/3733/12 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Жельне С.Ч., суддя Аюпова Р.М., суддя Лаврова Л.С.) первісний позов задоволено.

З Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція" на користь Приватного підприємства "Лідія-Парк" стягнуто 339984,89 грн. основного боргу, 17588,38 грн. пені та 8351,47 грн. витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом), Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція" із вказаним рішенням не погодився та подав на нього до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить це рішення скасувати в частині задоволення первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити.

В іншій частині апелянт просить рішення залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач за первісним позовом вказує на те, що місцевий господарський суд не вжив заходів щодо розгляду клопотання експерта про надання документів, необхідних для проведення додаткової експертизи, що призвело до повернення матеріалів справи експертною установою через неможливість надання висновку, у зв'язку з чим нез'ясованими залишились питання щодо характеру недоліків у виконаних позивачем роботах та їх вартісна оцінка.

Крім цього апелянт зазначає, що місцевий господарський суд, задовольняючи первісний позов про стягнення заборгованості за виконані "ПП "Лідія Парк" роботи по договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11, не прийняв до уваги висновку судової будівельно-технічної експертизи № 120 від 14.05.2013 р., яким встановлено, що вірогідна вартість робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за грудень 2011 року по цьому договору, які не було виконано в цінах станом на 02.11.2011 р. складає 317444 грн. Вказує на те, що місцевий господарський суд необґрунтовано відхилив вказаний висновок в частині невиконаних робіт з посиланням на те, що з нього не вбачається в якій частині невиконані позивачем роботи відносяться до явних та прихованих недоліків, а також не вбачається вартості усунення прихованих недоліків.

При цьому апелянт посилається на те, що недоліки у виконаних позивачем за договором роботах були виявлені в межах гарантійного строку, про що сторонами складено дефектний акт від 11.10.2012 р. та відповідно до п. 106 Загальних умов укладення та виконання договорів у капітальному будівництві , затв. постановою КМУ від 01.08.2005 р. № 668 обов'язок доказування причин та умов виникнення таких недоліків покладено на підрядника (позивача).

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Представник позивача за первісним позовом проти задовопення апеляційної скарги заперечує, происть оскаржуване рішення залишити без змін.

Від апелянта надійшло клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтоване тим, що внаслідок порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, а саме порядку розгляду клопотання експерта про надання додаткових документів, виявилось неможливим проведення додаткової експертизи, висновками якої можливо було усунути неоднозначність висновків первинної судової експертизи.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів відхиляє його, оскільки з матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції для усунення неповноти висновку первинної експертизи, двічі, ухвалою від 04.06.2013 р.(т. 1 а.с. 105-107) та від 25.09.2013р. (т. 1 а.с. 135-138) призначав у справі додаткову будівельно-технічну експертизу.

З метою створення умов для проведення додаткової експертизи господарський суд першої інстанції листами від 11.07.2013 р.(т. 1 а.с. 114-115) та від 29.10.2013 р. (т. 1 а.с. 149-150) повідомляв сторони про заявлені експертом клопотання щодо надання додаткових матеріалів та пропонував сторонам надати такі документи та забезпечити належні умови для проведення експертизи.

Проте, через незадоволення клопотань експерта (ненадання відповідних документів) протягом більше ніж тридцяти календарних днів, відповідно до пунктів 1.13., 4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. Наказом Мін'юсту від 08.10.1998 р. № 53/5 експертом були надіслані повідомлення про неможливість надання висновку від 20.08.2013 р. № 5582 (т. 1 а.с. 125) від 25.11.2013 р. № 9311 (т. 1 а.с. 161).

З матеріалів справи не вбачається та апелянт не довів, що ненадання експерту необхідних документів для надання висновку було наслідком порушення місцевим господарським судом процесуальних норм щодо порядку розгляду клопотання експерта про надання додаткових документів.

Ухвалою від 26 лютого 2014 року апеляційний господарський суд пропонував апелянту надати письмові пояснення щодо причин ненадання експерту на пропозицію місцевого господарського суду документів, необхідних для проведення додаткових експертиз. Проте такі пояснення суду апеляційної інстанції надано не було.

До того ж, як пояснив представник позивача за первісним позовом, заперечуючи проти вказаного клопотання, відповідачем за первісним позовом на час розгляді справи в суді першої інстанції не було оформлено необхідної для надання експертного висновку виконавчої документації на спірний об'єкт будівництва, а була оформлена лише проектна докуметація на нього, незважаючи на те, що апелянт протягом досить тривалого часу міг оформити необхідну документацію.З моменту підписання акта виконаних робіт № 1 за грудень 2011 року пройшло більше двох років, у зв'язку з чим об''єкт дослідження ймовірно не зберігся у первісному вигляді.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 ГПК України, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, а також правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

08.12.2011р. між ПП "Лідія - Парк" та ТОВ "Стальконструкція" було укладено договір підряду №19/10-11( т. 1 а.с. 10-14).

Відповідно до п.1.1. вказаного договору, генпідрядник (ТОВ "Стальконструкція") доручає, а підрядник (ПП "Лідія-Парк") зобов'язується в порядку і на умовах, установлених цим договором, здійснити роботи з реконструкції та будівництва стадіону Харківського державного вищого училища фізичної культури №1 за адресою: пр. Академіка Курчатова, 1, м. Харків, 1 черга.

Відповідно до п.2.1. вказаного договору та договірної ціни № 1 до нього, загальна вартість усіх робіт та матеріалів, що доручаються підряднику по договору, склала 4 376 580,95 грн.

Відповідно до п.2.4. договору підряду, оплата робіт здійснюється шляхом перерахування на поточний рахунок підрядника коштів у вигляді попередньої оплати у розмірі 30% від загальної суми договору (п.2.1.) та 70% загальної суми, що генпідрядник сплачує поетапно, на підставі актів приймання виконаних робіт форми Кб-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми Кб-3 .

Таким чином, відповідач за первісним позовом, зобов'язався здійснити попередню оплату у розмірі 30% від загальної суми договору (п.2.1.), а саме, у розмірі 1 312 974,29 грн., після чого сплатити решту ціни договору поетапно, на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт та довідки про їх вартість.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач за первісним позовом здійснив передплату за договором лише частково.

Так, згідно з банківською випискою від 20.10.2011р. та платіжними дорученнями: №110 від 20.10.2011р., №963 від 14.11.2011р., №592 від 20.10.2011р., №182 від 20.12.2011р. (т. 1 а.с. 74-76), відповідач за первісним позовом здійснив на користь позивача за первісним позовом, попередні оплати лише у сумах 250000 грн., 70000 грн., 250000 грн., 30000 грн. відповідно, всього на загальну суму 600 000,00 грн.

Також з матеріалів справи вбачається, що сторонами було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року №1 за формою Кб-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за грудень 2011 року за формою Кб-3 (т. 1 а.с. 16-19).

Вказані документи підписано сторонами без зауважень щодо якості виконаних робіт та підписи сторін скріплені їх печатками.

Згідно із зазначеним актом та довідкою позивач за первісним позовом, ПП "Ліді-Парк" виконав етап робіт за договором підряду від 08.12.2011р.№19/10-11 на суму 999 984,89 грн.

Умовами спірного договору підряду від 08.12.2011р. №19/10-11 строк виконання грошового зобов'язання з оплати виконаних робіт (етапу робіт) не встановлений, у зв'язку з чим 14.06.2012р. ПП «Лідія-Парк» надіслало ПП «Сталь конструкція» претензію-вимогу, в якій повідомило останнього про зарахування 600 000 грн. передплати в рахунок оплати виконаних робіт за актом приймання-передачі робіт № 1 за грудень 2011 р. та про наявність у зв'язку з цим заборгованості по оплаті цих робіт на суму 399 984,89 грн., яку просив сплатити протягом семи днів відповідно до положень ч. 2 статті 530 Цивільного кодексу України ( т. 1 а.с 20).

Надсилання зазначеної претензії-вимоги 14.06.2012 р. позивачем за первісним позовом та отримання її 20.06.2012р. відповідачем за первісним позовом підтверджується: описом вкладення у цінний лист №0306803111221, фіскальним чеком від 14.06.2012р., поштовим повідомленням від 20.06.2012 р. (т. 1 а.с. 21,22).

Згідно із пунктами 4.5., 4.6., 4.7., 4.8. договору підряду від 08.12.2011р. №19/10-11, по завершенні робіт, але не пізніше п'яти днів до закінчення терміну виконання робіт, підрядник направляє генпідряднику підписаний акт про приймання робіт з визначенням фактично виконаних обсягів та видів робіт. Протягом трьох календарних днів з моменту одержання акту про приймання робіт, генпідрядник зобов'язаний прийняти виконані роботи і підписати акт про приймання виконаних робіт, або направити підряднику в письмовій формі мотивовану відмову з вказівкою причин, що перешкоджають прийняттю робіт і підписанню акта. У випадку відсутності мотивованої відмови генпідрядника від приймання виконаних робіт, акт приймання виконаних робіт вважається підписаним, а роботи вважаються прийнятими генпідрядником з дати підписання акта підрядником. У випадку виявлення в ході приймання робіт генпідрядником дефектів чи недоробок, представниками сторін оформлюється відомість недоробок та зауважень з визначенням усіх дефектів і термінів їхнього усунення. Після усунення недоробок і зауважень, зазначених у відомості недоробок і зауважень, генпідрядник зобов'язується підписати акт про приймання виконаних робіт.

Як правильно встановлено господарським судом першої інстанції, на час підписання сторонами та скріплення їх печатками вказаних довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за грудень 2011 року за формою Кб-3 та акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року №1 за формою Кб-2в, без зауважень, ТОВ "Стальконструкція" не зверталось до ПП "Лідія-Парк" з вимогами про наявність дефектів у роботах, усунення будь-яких недоліків робіт, передачу будь-якої документації щодо прихованих робіт тощо, та не мало претензій щодо якості та кількості виконаних підрядником робіт. Відомість дефектів, недоробок та зауважень сторонами не складалась.

Відповідно до частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною 2 цієї статті, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Пунктом 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (далі по тексту Загальні умови) передбачено, що передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Згідно із п.93. Загальних умов, у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об'єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Як правильно зауважив господарський суд першої інстанції, питання про відшкодування (стягнення) відповідачу за первісним позовом, позивачем за первісним позовом, будь-яких витрат та/або збитків за невиконання (виконання не в повному обсязі) робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року, не є предметом розгляду первісного та зустрічного позовів, а тому не може вирішуватись судом у цій справі.

Згідно з пунктом 96 Загальних умов, підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення розрахунків між сторонами.

Згідно з пунктом 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Так, п. 2.4.2. договору підряду від 08.12.2011р. №19/10-11 чітко передбачена поетапна оплата замовником робіт на підставі актів приймання виконаних робіт та довідки про їх вартість. Відповідно до п.3.2.1. договору підряду, генпідрядник зобов'язаний вчасно робити платежі в порядку і обсязі, передбаченому статтею 2 даного договору.

Пунктом 99 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Відповідно до п.100. Загальних умов, у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, ТОВ "Стальконструкція" не скористалось своїм право перевірити розрахунок вартості робіт, визначений у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року, та скоригувати її.

Згідно із п.101. Загальних умов, оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість.

Отже, відповідно до наведених положень чинного законодавства та договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11, підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт № 1 за грудень 2011 року форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за грудень 2011 року за формою Кб-3 (т. 1 а.с. 16-19), за відсутністю своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт замовником (ТОВ Стальконструкція») та, відповідно, виникнення у останнього обов'язку з їх оплати.

Згідно з ч. 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати І здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити.

Частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не вістаногвлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов'язковість договору для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 2 цієї статті передбачено, що якщо строк (термін) виконання боржником зобов'язання не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як було наведено вище, договором підряду № 19/10-11 від 08.12.2011 р. не встановлено строк виконання грошового зобов'язання, а тому відповідач за первісним позовом повинен був сплатити суму заборгованості протягом семи днів з дня одержання претензій вимоги позивача за первісним позовом-до 28.06.2012 р.

Як правильно послався господарський суд першої інстанції, висновком судової будівельно-технічної експертизи №120 від 14.05.2013р., встановлена вірогідна вартість робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року до договору підряду №19/10-11 від 08.12.2011, які не були виконані, в цінах станом на 02.11.2011 року - 317 444 гривень.

Проте, з цього висновку не вбачається, в якій частині невиконані роботи у сумі 317444 грн. відносяться до прихованих та явних недоліків.

Надані експертом відповіді на поставлені питання у висновку судової будівельно-технічної експертизи №120 від 14.05.2013 не дають можливості однозначно встановити вартість усунення прихованих недоліків робіт, визначені у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року.

Проведення додаткових експертиз для з'ясування вказаних питань виявилось неможливим, оскільки сторони не надали експерту витребувані ним документи.

Як вбачається з експертного висновку №120 від 14.05.2013р., проектну документацію надано не в повному обсязі, акти на приховані роботи, журнали ведення робіт не надано, виходячи з чого, обсяги робіт, що на даному етапі відносяться до прихованих, приймаються вірогідно виконаними (том 1 а.с.153, 158). Також, у висновку зазначено, що експертним шляхом встановити, яким саме чином можливо усунення встановленої невідповідності фактично виконаних робіт обсягам робіт, вказаним у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року, не виявилось можливим. Визначення вартості усунення встановленої невідповідності фактично виконаних робіт обсягам робіт, вказаним у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року, можливо після розробки заходів усунення недоліків відповідною проектною організацією (том 1 а.с. 157).

Відповідач за первісним позовом безпідставно посилається на те, що господарський суд першої інстанції не вжив заходів щодо розгляду клопотання експерта про надання документів, необхідних для проведення додаткової експертизи, що призвело до повернення матеріалів справи експертною установою через неможливість надання висновку, у зв'язку з чим, на його думку, нез'ясованими залишились питання щодо характеру недоліків у виконаних позивачем роботах та їх вартісна оцінка.

Так, з матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції двічі, за клопотання відповідача за первісним позовом (ТОВ «Стальконструкція») призначав по справі додаткову експертизу ухвалою від 04.06.2013 р.(т. 1 а.с. 105-107) та від 25.09.2013 р. (т. 1 а.с. 135-138).

З метою створення умов для проведення експертизи господарський суд першої інстанції листами від 11.07.2013 р.(т. 1 а.с. 114-115) та від 29.10.2013 р. (т. 1 а.с. 149-150) повідомляв сторін про заявлені експертом клопотання щодо надання додаткових матеріалів та пропонував сторонам надати такі документи та забезпечити належні умови для проведення експертизи.

Проте, через незадоволення клопотань експерта (ненадання відповідних документів) протягом більше ніж тридцяти календарних днів, відповідно до пунктів 1.13., 4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. Наказом Мін'юсту від 08.10.1998 р. № 53/5 експертом були надіслані повідомлення про неможливість надання висновку від 20.08.2013 р. № 5582 (т. 1 а.с. 125) від 25.11.2013 р. № 9311 (т. 1 а.с. 161).

Якбуло зазначено вище, апелянт на пропозицію апеляційного господарського суду не надав пояснень щодо причин ненадання судовому експерту документів, необхідних для проведення додаткових експертиз.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції створив сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, двічі призначивши судову експертизу та пропонуючи сторонам виконати клопотання судового експерта щодо надання необхідних документів та створення умов для надання висновку.

При цьому колегія суддів зазначає, що розгляд місцевим господарським судом клопотань експерта без винесення ухвали про поновлення провадження у справі, невитребування судом матеріалів справи з експертної установи для розгляду цих клопотань з відповідним повідомленням сторін про час і місце судового засідання не було причиною ненадання сторонами додаткових матеріалів експерту.

Відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі взагалі не зазначив, яким чином такі дії суду призвели до неможливості надати документи, необхідні для проведення експертизи.

Також господарський суд першої інстанції правомірно відхилив наданий відповідачем за первісним позовом акт №1 від 11.10.2012 р. виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду від 08.12.2011р. №19/10-11, підписаний сторонами із запереченнями позивача за первісним позовом, обґрунтовано пославшись на наступне.

Відповідно до п.5.3. договору підряду, у випадку, якщо підрядник протягом зазначеного терміну не усуне недоліки, зазначені а рекламаційному акті, то генпідрядник вправі усунути їх силами іншої особи, а підрядник оплатить генпідряднику суму, що відповідає його фактичним витратам у відповідності з рахунком, виставленим генпідрядником.

Але, відповідачем за первісним позовом, позивачем за зустрічним позовом не надано суду докази того, що виявлені недоліки усувались за його рахунок силами іншої особи, і що підрядник (ПП "Лідія-Парк") отримав, але не оплатив рахунок про фактичні витрати генпідрядника (ТОВ "Стальконструкція") на усунення виявлених недоліків.

Водночас, ТОВ "Стальконструкція" прийняло виконані ПП "Лідія-Парк" роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2011 року, чим погодилось із визначеними в ньому видами, обсягом та кількістю робіт.

Відповідно до п.9.8.1. ДБН А.3.1.-5-2009 "Організація будівельного виробництва", приймання виконаних прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається відповідний акт за формою. Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду.

Відповідно до додатку Л "Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт" ДБН А.3.1.-5-2009, приховані роботи підлягають огляду із складанням актів за формою, наведеною в додатку К. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися на завершений процес, виконаних самостійним підрозділом виконавців. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт.

Отже, ТОВ «Стальконструкція» не було позбавлено права відмовитись від підписання акта приймання виконаних будівельних робіт у випадку не проведення перевірки прихованих робіт та відсутності актів приймання прихованих робіт.

За таких обставин, відповідачем за первісним позовом не надано доказів в обґрунтування своїх заперечень щодо наявності у виконаних позивачем за первісним позовом роботах прихованих недоліків, тобто недоліків, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття перед складанням акта приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2011 року.

Зважаючи на це, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача за первісним позовом 399984,89 грн. заборгованості по договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11

Також колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про стягнення нарахованої на цю заборгованість пені в сумі 17588,38 грн. за період з 28.06.2012 р. по 03.10.2012 р., зважаючи на наступне.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов'язання настаються правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане.

Відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню, в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п.29. Загальних умов, замовник зобов'язаний сплатити неустойку, відшкодувати збитки та моральну шкоду в разі невиконання або неналежного виконання ним зобов'язань за договором підряду, якщо він не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Пунктом 6.3 договору підряду передбачено, що у випадку необґрунтованої затримки Генпідрядником оплати проти термінів, встановлених Угодою, Генпідрядник сплачує Підряднику пеню в розмірі 0,05% від загальної вартості Угоди за кожний прострочений день, але не більше 2-х облікових ставок НБУ.

Таким чином, нарахування позивачем за первісним позовом до стягнення пені в сумі 17588,38 грн. за період з 28.06.2012 р. по 03.10.2012 р. відповідає вимогам чинного законодавства та умовам договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісного позову.

Щодо позовних вимог зустрічного позову ТОВ «Сталь конструкція», колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в їх задоволенні.

Апелянт не оскаржує рішення суду в цій частині.

З матеріалів справи вбачається, що позовні вимоги зустрічного позову про розірвання договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11 та стягнення пені за затримку виконання робіт, обґрунтовані тим, що ПП»Лідія-Парк» не виконало весь комплекс робіт на загальну суму 4376580,95 грн. у передбачений п. 4.4. договору строк-60 днів.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Частиною 2 статті 852 Цивільного кодексу України передбачено, що за наявності у роботах істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Пунктом 6.3. договору підряду від 08.12.2011 р. № 19/10-11 передбачено відповідальність підрядника за прострочення ним виконання свого обов'язку з вчасної здачі робіт у вигляді сплати пені в розмірі 0,05% від загальної вартості Угоди за кожний день прострочення, але не більш 2-х облікових ставок НБУ.

Проте, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, з матеріалів справи не вбачається та ТОВ «Стальконструкція» не доведено, що ПП "Лідія-Парк" прострочило строк виконання і здачі робіт за договором підряду №19/10-11 від 08.12.2011р.

Відповідно до статті 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до п.17 Загальних умов, строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Згідно з п.18. Загальних умов, установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об'єкта) може пов'язуватися з виконанням замовником певних зобов'язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об'єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об'єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Так, в п.4.2. договору встановлено, що початок виконання робіт пов'язаний з виконанням генпідрядником свого обов'язку із здійснення попередньої оплати, а згідно з п. 2.4.2. договору - закінчення строку пов'язане з виконанням та здачею підрядником робіт за актом приймання етапу робіт.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 1 статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Як вже було наведено вище, відповідач за первісним позовом не сплатив суму передплати у повному обсязі, у зв'язку з чим ПП»Лідія-парк» було зупинено виконання робіт за договором, та в даному випадку відсутня подія (здійснення передплати), з настанням якої відповідно до п 4.2. договору пов'язано початок строку виконання робіт.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення відсутні, у зв'язку з чим це рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 99, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сталь конструкція» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 09 січня 2014 року у справі № 5023/3733/12 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Постанову складено в повному обсязі 18.03.2014 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Потапенко В.І.

Суддя Пушай В.І.