Ухвала суду № 37717550, 18.03.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/25632/13-к

Провадження №11-кп/772/194/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Шлапак Д. О.

Доповідач : Спринчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого судді Спринчука В.В.,

суддів Кривошеї А.І., Бурденюка С.І.

при секретарі Луполі М.А.,

з участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці 18 березня 2014 року кримінальне провадження №11-кп/772/194/2014 за апеляційною скаргою (зі змінами) прокурора у кримінальному провадженні Герасимчука С.П., апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 січня 2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком 2 роки; за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Вироком вирішено долю речових доказів, стягнуто судові витрати,

встановила:

Згідно вироку суду ОСОБА_3, наприкінці літа 2013 року маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення без мети збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля міста Липовця Липовецького району Вінницької області, в заростях кущів, шляхом зривання дикоростучих рослин коноплі, незаконно придбав наркотичну речовину, яку перевіз до місця свого проживання, а саме в квартиру АДРЕСА_1, де розмістив її на балконі для подальшого її висихання. Через деякий час, ОСОБА_3, перемістивши наркотичну речовину до підвального приміщення зазначеного будинку, за допомогою металевого сита, шляхом сушіння та подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб обіг якого заборонено, канабіс, частину якого склав у полімерні пакети. Один пакетик з наркотичною речовиною - канабіс ОСОБА_3 переніс до себе додому, де вжив його шляхом куріння через саморобний пристрій, який зберігав на балконі.

В подальшому 20.09.2013 в ході огляду квартири АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено полімерний пакетик з речовиною рослинного походження, фрагмент пластикової пляшки з фольговим корком з нашаруванням речовини бурого кольору, три пластикові картки, полімерний пакет та паперову трубочку із залишками порошкоподібної речовини білого кольору.

Згідно висновку експерта № 904 від 25.09.2013 надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена з квартири ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 28,33 г, у перерахунку на висушену речовину. В змиві з поверхонь трьох полімерних карток, полімерного пакету та трубочки виявлено психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,00233 г. Нашарування речовин, що міститься на поверхні фрагменту полімерної пляшки та фольгового згортку вилучених з квартири ОСОБА_3, містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу загальною масою 0,1833 г у перерахунку на суху речовину.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, попередньо вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК України, перебуваючи біля міста Липовця Липовецького району Вінницької області, в заростях кущів, шляхом зривання дикоростучих рослин коноплі, незаконно придбав наркотичну речовину, яку перевіз до місця свого проживання, а саме в квартиру АДРЕСА_1, де розмістив її на балконі для подальшого її висихання. Через деякий час, ОСОБА_3, перемістивши наркотичну речовину до підвального приміщення зазначеного будинку, за допомогою металевого сита, шляхом сушіння та подрібнення, незаконно виготовив наркотичний засіб обіг якого заборонено, канабіс, частину якого пофасував у 73 полімерні пакети та залишив зберігати її з метою подальшого збуту.

В подальшому 20.09.2013 в ході огляду підвального приміщення, яке перебуває у користуванні ОСОБА_3, що розташоване в будинку по АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка була пофасована у 73 полімерні пакетики зі стрічкою замком, знаходилась в трьох побутових пакетах та насипана насипом на саморобній поличці, а також два металевих сита та дві пластикові миски з нашаруванням речовини рослинного походження.

Згідно висновку експерта № 906 від 24.09.2013 надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена з підвального приміщення, що перебуває у користуванні ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1413,509 г, у перерахунку на висушену речовину, що згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 634 від 29.07.2010, є великими розмірами.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш м'яке покарання та без конфіскації майна, мотивуючи свої вимоги тим, що коноплю він зірвав для власного вживання та пригощання своїх знайомих, однак не мав на меті матеріальної вигоди, не враховано те, що на його утриманні знаходиться мати та бабуся, дружина має психічне захворювання - епілепсію, також злочин вчинив внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, крім того не взято до уваги, що в 3/8 частині квартири яка належить йому прописана та проживає його неповнолітня дитина 2005 року народження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду змінити в сторону пом'якшення та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст.75 КК України, вважає, що даний вирок є незаконним та належним чином необґрунтованим в зв'язку з незастосуванням ряду норм кримінального закону, та тим, що призначене покарання є невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, є достатні підстави вважати, що перевиховання та виправлення ОСОБА_3, запобігання вчинення ним нових злочинів цілком можливе без застосування покарання у виді позбавлення волі, враховуючи особу ОСОБА_3, його позитивні характеристики, обставини, що пом'якшують покарання, судом належним чином не вмотивована необхідність призначення покарання, пов'язаного з позбавленням волі та тривалою ізоляцією від суспільства та неможливість застосування іспитового терміну, передбаченого ст.75 КК України і неможливість застосування ст.69 КК України.

В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України», оскільки згідно встановлених обставин справи вчинення кримінальних правопорушень за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_3 він розпочав одночасно, а припинені дані злочини були також одночасно працівниками міліції, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як, згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, у ОСОБА_3 умисел на збут наркотичної речовини не носив корисливого характеру.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та просив її задовольнити, не заперечив проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині зайвого застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та заперечив проти скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 - частково.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, дотримуючись вимог ч.1 ст.394 КПК України, оскільки докази по справі дослідженні в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Вина ОСОБА_3 в скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), за які він засуджений, знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду і цей висновок суду як і кваліфікація дій обвинуваченого є вірними.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема, обставин вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_3 інкриміновані йому злочини, передбачені ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, розпочав одночасно, та припинені дані злочини були також одночасно працівниками міліції, а відтак, судом за ч.2 ст.307 КК України дії ОСОБА_3 зайво кваліфіковано за ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України».

Відповідно ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України. Під користю у чинному законодавстві розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберігати певні майнові права, уникати матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_3 зазначав, що наркотичні засоби він мав намір збути шляхом пригощання своїх знайомих, будь-якої матеріальної чи іншої вигоди за це для себе не планував, тому згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, у ОСОБА_3 умисел на збут наркотичної речовини не носив корисливого характеру, а відтак суд помилково призначив за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Обираючи обвинуваченому вид та розмір покарання, суд повинен виходити із встановленої ст. 50 КК України, його мети кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості.

При призначені розміру покарання обвинуваченому судом першої інстанції не в повній мірі враховано положення ст.65 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 з самого початку як на досудовому так і під час судового слідства давав зізнавальні показання, активно сприяв розслідуванню злочину, щиро каявся у вчиненому, що визнано судом першої інстанції обставинами, які пом'якшують покарання, не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання, має поганий стан здоров'я, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацездатну матір, яка постійно хворіє, тому вказані обставини в сукупності, за відсутності обтяжуючих, визнаються судом винятковими, тому навіть попри номінальну тяжкість скоєного стосовно ст. 12 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_3 основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, що на переконання суду відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст.65 КК України).

Всебічна оцінка даних про особу винного, за наявності декількох пом'якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих є однією з важливих передумов можливості застосування положень ст. 69 КК України.

Оскільки умисел на збут наркотичної речовини не носив корисливого характеру, тому додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна призначенню не підлягає.

Визначаючись щодо розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі та необхідності його реального відбування, то доцільним є врахування поставленої в законі мети : не лише кари за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

ОСОБА_3 хоча відповідно до ст. 89 КК України судимості не має, однак те, що він притягувався до кримінальної відповідальності, до нього раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, належних для себе висновків не зробив, тому, на переконання колегії суддів, враховуючи обставини вчинення злочинів по даній справі, відсутні підстави для застосування положень ст.75 КК України, і рішення суду першої інстанції про необхідність ізоляції засудженого від суспільства є обґрунтованим та справедливим.

Керуючись ст. 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу (зі змінами) прокурора у кримінальному провадженні Герасимчука С.П. - задовольнити повністю, а обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 - частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 січня 2014 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України за ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України».

Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки.

Призначити покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на п'ять років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді :/підпис/

Копія вірна.