Ухвала суду № 37694568, 19.03.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1001/329/2012 Головуючий у І інстанції Лисюк О.Д.Провадження № 11/780/99/14 Доповідач у 2 інстанції ДимарецькийКатегорія 48 19.03.2014

УХВАЛА

Іменем України

13 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Димарецького В.М.,

суддів: Костенко І.В., Семенцова Ю.В.,

за участю прокурора Красківського В.П., засудженого ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, прокурора Яготинського району Київської області Русецького О.В. на вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лєрмонтове Серишівського району Амурської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним, як зазначено у вироку, у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст.366, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст.365 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень на 3 (три роки); за ч.1 ст. 366 КК України - 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень на 2 (два) роки ; за ч.1 ст. 286 КК України - 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки. На підставі ч. 4 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання - 3 (три) роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень на 3 (три) роки та з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 (два) роки.

Також вироком суду стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_3 5384 (п'ять тисяч триста вісімдесят чотири) грн. 41 коп. заподіяних матеріальних збитків та 19 000 (дев'ятнадцять тисяч) грн. заподіяної моральної шкоди, а всього стягнуто 24 384 (двадцять чотири тисячі триста вісімдесят чотири) грн. 41 коп.

Судом також прийнято рішення щодо судових витрат по справі.

ОСОБА_1 засуджено за вчинення ним злочинів, як зазначено у вироку, за наступних обставин.

14 березня 2006 року, близько 19 години, ОСОБА_1, працюючи на посаді помічника дільничного інспектора міліції Яготинського РВ ГУ МВС України в Київській області, прибув на територію ферми ТОВ ,,Світанок" в селі Червоному Яготинського району. Приводом для цього, стало телефонне повідомлення йому від керівника підприємства про перебування на фермі ОСОБА_5 у стані алкогольного сп'яніння і його конфлікт із сторожами.

Увійшовши до приміщення ферми, ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_5 вийти із ним на подвір'я, коли той вже ні з ким не конфліктував і його поведінка на являла небезпеки. Вийшовши з приміщення, ОСОБА_1 без попередження і вияснення обставин наніс ОСОБА_5 удар кулаком в обличчя, заподіявши перелом нижньої щелепи, який віднесений до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров"я.

Про застосування щодо ОСОБА_5 заходів фізичного впливу із заподіянням йому тілесних ушкоджень ОСОБА_1 рапортом не довів до відома начальника Яготинського райвідділу міліції для сповіщення прокуророві, а сфальсифікував матеріали перевірки за фактом отримання ОСОБА_5 ушкоджень начеб-то в результаті падіння останнього з воза. 17 березня 2006 року ОСОБА_1 виніс постанову про відмову у порушенні кримінальної справи за цим фактом на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, зазначивши у ній завідомо неправдиві дані про таке падіння. Ця постанова, як офіційний документ, стала підставою для припинення, передбаченої ст. 97 КПК України перевірки повідомлення з лікарні про госпіталізацію ОСОБА_5

06 вересня 2011 року, близько 17 години 00 хв., ОСОБА_1, керуючи автомобілем ВАЗ-2104 державний реєстраційний номер НОМЕР_2, рухаючись поблизу будинку № 5 по вулиці Шевченка в селі Сулимівка Яготинського району Київської області, у напрямку села Лозовий Яр допустив порушення вимог п.п.1.7, 2.3.6, 12.1, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, не обрав у встановлених межах безпечної швидкості руху керованого ним автомобіля, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, перевищив встановлену в населеному пункті швидкість руху, внаслідок чого здійснив наїзд на ОСОБА_6, 1927 року народження. Остання отримала ушкодження, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Прокурор в поданій апеляції, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, особі засудженого внаслідок його м"якості, а також неправильним застосуванням кримінального закону. При призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_1, будучи представником влади - МВС України вчинив тяжкий злочин, який намагався приховати шляхом службового підроблення, а також вчинив злочин середньої тяжкості, що підвищує його суспільну небезпечність. Упродовж семи років проявляв нещирість, намагаючись ввести в оману суд та уникнути кримінальної відповідальності за вчинене. Судом безпідставно не застосовано до засудженого додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України у вигляді позбавлення спеціального звання працівника міліції та не обґрунтовано про це у вироку. Окрім того, всупереч положень ч. 5 ст. 74 КК України при призначенні покарання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України судом не вирішено питання про звільнення його від покарання на підставі ст. 49 КК України, тобто не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню. Апелянт просить вирок щодо ОСОБА_1, в частині призначеного покарання скасувати та постановити свій вирок, яким останього звільнити від призначення покарання за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України. За ч. 2 ст. 365 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень на 3 роки; за ч. 1 ст. 286 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень на 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання працівника міліції ,,сержант міліції".

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_2 в поданих ними апеляціях вважають вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 незаконним і таким, що підлягає скасуванню внаслідок однобічності та неповноти досудового і судового слідства, не відповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Крім того, події, за якими інкримінувалось обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України відбулися близько 19 год. 14 березня 2006 року. Відповідно до ст. 49 КК України обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, про що і просив державний обвинувач у своїй промові в суді, так як вказаний злочин відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості. Однак судом першої інстанції думка учасників судового розгляду щодо звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності, у тому числі обвинуваченого не з"ясовувалась. Також не застосовано щодо ОСОБА_1 Закон України ,,Про амністію у 2011 році". Апелянти просять вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі. При цьому, врахувати щире каяття ОСОБА_1 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, активне сприяння ним розкриттю даного злочину, добровільне посильне відшкодування ним завданих збитків потерпілій, його позитивні характеристики з місця роботи та проживання, наявність постійного місця проживання, його працевлаштування, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей та дружини, яка не є працевлаштованою, той факт, що він раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, на протязі з березня 2006 року й до даного часу жодного разу не уникав явки до органів досудового та судового слідства, має молодий вік, а тому апелянти просять запобіжний захід ОСОБА_1- тримання під вартою змінити на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та виступи в судових дебатах: прокурора, який підтримав повністю апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та частково апеляції засудженого і захисника; потерпілої, яка підтримала апеляцію прокурора та заперечувала проти апеляцій засудженого та його захисника; засудженого та захисника, які повністю підтримали подані ними апеляції та частково апеляцію прокурора, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Крім того, вирок суду має бути постановлений на матеріалах, які повно, об'єктивно та всебічно досліджені судом, а висновки суду про подію злочину, винуватість чи не винуватість особи та інші питання, які вирішуються судом при постановленні вироку, з достовірністю випливати з матеріалів справи. Ці висновки суду мають бути належно мотивовані у вироку, і суд повинен зазначити, чому одні докази визнав достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші визнав недостовірними і відхилив.

Згідно зі ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному порядку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що суд не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, відповідно до ст. 335 КПК України (в редакції 1960 року) в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені, серед іншого, кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним, покарання, призначене підсудному по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним.

Однак, в порушення зазначеної норми закону, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні, поряд з іншими злочинами, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, призначив йому покарання за ч. 1 ст. 286 КК України, чим допустив істотні протиріччя у вироку. Крім того, судом першої інстанції помилково зазначено в мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_1 визнав свою провину та щиро розкаюється за злочин, передбачений ч. 1 ст. 296 КК України, який йому не ставився в провинну органами досудового розслідування і що не відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи ( Т-8, а.с. 119). При цьому вказаний висновок не може бути спростований постановленою судом першої інстанції постановою від 27 листопада 2013 року в порядку ст. 409 КПК України (в редакції 1960 року), (Т-8, а. с. 128-129), оскільки вказана норма закону стосується та застосовується щодо вироків, які набрали законної сили, чого в даному випадку немає.

Є також слушним і довід апелянтів - засудженого та його захисника щодо не відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи щодо державного реєстраційного номеру автомобіля, на якому ОСОБА_1 06 вересня 2011 року було вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК України. Так, у вироку зазначено д.р.н. автомобіля ВАЗ -2104, яким керував ОСОБА_1 06 вересня 2011 року - НОМЕР_2. Згідно ж поясненням останнього та матеріалів справи дійсний номер вказаного автомобіля НОМЕР_2.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Диспозиція складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України є бланкетною (має відсильний характер). Однак суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, у вироку конкретно не зазначив з порушенням яких конкретних службових обов'язків ОСОБА_1 вчинив протиправні дії, які поставлені йому в провинну. Крім того, судом у вироку допущено протиріччя щодо посади ОСОБА_1 на час вчинення злочину у сфері службової діяльності. Так, у вироку на а.с. 111 Т-8 зазначено ,,... ОСОБА_1, працюючи на посаді помічника дільничого інспектора міліції Яготинського РВ ГУ МВС України в Київській області..." Разом з тим, на а.с. 116 Т-8 вказано: ,,В ході розгляду справи судом встановлено, що на момент вчинення злочину, підсудний ОСОБА_1 працював в Яготинському РВ ГУ МВС України в Київській області на посаді в.о. дільничного інспектора міліції".

Вивченням матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_1 встановлено, що постановою попереднього розгляду від 05 червня 2012 року (Т-7, а.с. 51) кримінальні справи по обвинуваченню ОСОБА_1 за ст. 286, ч. 1 КК України під № 1001/329/2012 п/с 1/1001/85,2012 та кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 365 і ч. 1 ст. 366 КК України під № 1001/328/2012 п/с 1/1001/85/2012 було об'єднано в одне провадження і по якому мається два обвинувальних висновки.

Згідно до ст. 297 КПК України (в редакції 1960 року) судове слідство починається з читання обвинувального висновку. Обвинувальний висновок оголошує прокурор, за згодою сторін - тільки резолютивну частину. Якщо в справі заявлено цивільний позов, оголошується також позовна заява, яку оголошує цивільний позивач чи його представник.

Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання а.с. 86 Т - 8 в судовому засіданні прокурором було оголошено резолютивну частину обвинувального висновку, однак якого саме не зазначено. Що ж до цивільного позову, то він взагалі не оголошувався, а головуючим було лише зазначено, що потерпілою ОСОБА_3 заявлено цивільний позов. Разом з тим, в матеріалах справи містяться дві позовні заяви вказаної потерпілої (Т-5, а.с. 200-201, Т-7, а.с. 34-35). При цьому суми моральної шкоди, які просить стягнути позивач з ОСОБА_1, в позовних заявах різняться між собою. Крім того, розв'язуючи цивільний позов та прийнявши у вироку по ньому відповідне рішення, суд першої інстанції у вироку не зазначив якими нормами закону від керувався при цьому.

Є слушним також довід апелянтів - засудженого та його захисника з приводу того, що покази свідка ОСОБА_7, які наведені у вироку (а.с. 114 Т- 8), не відповідають його показам в судовому засіданні (а.с. 97 Т-8). Теж саме стосується і показів свідка ОСОБА_8

Колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення кримінального та кримінально-процесуального закону унеможливлюють залишення вироку суду першої інстанції в силі та вважає, що він підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене, усунути вказані порушення та з врахуванням вказівок, які були зазначені в попередній ухвалах апеляційного суду по даній справі, всебічно, повно та об'єктивно дослідити зібрані по справі докази, перевірити наведені в апеляціях доводи, після чого постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального законів. У разі визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненому, призначити останьому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України. При цьому суду необхідно врахувати вимоги ст. 49 КК України.

На підставі наведенного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_2, прокурора задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 25 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 - тримання під вартою замінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти з зали суду негайно.

Головуючий підпис

Судді: підписи