Ухвала суду № 37670732, 18.03.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «13 »березня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Підгорна С. П.

суддів Дембіцької О.О., Кифлюка В.Ф.

при секретарі Сабадаші Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у кримінальному провадженні

№ 12012270050000052 з участю прокурора Губчака О.В., обвинуваченого ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2 апеляційні скарги старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Чернівецької області Губчака О.В. та адвокатів ОСОБА_2 і та ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду міста Чернівців від 18 листопада 2013 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Веймар Німеччина, мешканець АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше несудимий, -

засуджений за ч.2 ст.191 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на два роки, за ч.3 ст.191 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на три роки, за ч.4 ст.27 ч.3 ст.358 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України на один рік шість місяців обмеження волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на три роки. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Справа № 11кп/794/35/14 Головуючий у І інстанції: Піхало Н.В.

Категорія :ч.2,3 ст.191, ч.4 ст.27

ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України Доповідач: Підгорна С.П.

Стягнуто з ОСОБА_1 витрати на проведення експертиз та вирішено долю речових доказів. Цивільний позов ТОВ «ОТП Кредит» залишений без розгляду. Міра запобіжного заходу ОСОБА_1 залишена у виді домашнього арешту.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор Губчак О.В. просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_1 та постановити новий вирок з призначенням покарання, яке повинно відбуватися реально, оскільки вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням. Апелянт посилається на неврахування судом ступеня тяжкості вчинених злочинів, кількості епізодів кримінальних правопорушень, невизнання обвинуваченим

своєї вини та невідшкодування завданих збитків.

Адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які подали апеляцію в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, просять вирок суду скасувати у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Посилаються на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на те, що висновки суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, суд не дав належну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам, у вироку фальсифікував показання свідків в судовому засіданні. Вказують на те, що ОСОБА_1 не був службовою особою, оскільки не був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками та на мав у підпорядкуванні підлеглих осіб.

Заслухавши доповідача, прокурора Губчака О.В. який підтримав подану апеляцію та просив скасувати вирок суду і постановити новий, адвоката ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляції захисників і просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід відхилити, а апеляційна скарга захисників в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, працюючи на посаді головного фахівця з розвитку мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів ТОВ «ОТП Кредит» з робочим місцем у місті Чернівцях по вулиці Доброго № 7, будучи службовою особою юридичної особи приватного права та зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, використовуючи свою керівну посаду та відповідальну підпорядкованість йому кредитного спеціаліста (фахівця з кредитування Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів) ОСОБА_5, яка не була службовою особою і кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі ст.48 КК України у зв'язку із зміною обстановки, підбурив її шляхом надання завідомо незаконної вказівки до оформлення завідомо підроблених договорів про

надання споживчого кредиту з використанням наявних у офісі копій паспортів і ідентифікаційних кодів: 23 грудня 2011 року договір № 1000771661 на ім'я ОСОБА_6, 24 грудня 2011 року № 1000787725 на ім'я ОСОБА_7, 24 грудня 2011 року № 1000788311 на ім'я ОСОБА_8, 26 грудня 2011 року № 1000807378 на ім'я ОСОБА_9, 29 грудня 2011 року № 1000856081 на ім'я ОСОБА_10, 19 січня 2012 року № 1000989382 на ім'я ОСОБА_11 , а також підбурив до використання нею завідомо підроблених документів шляхом внесення цих договорів до бази даних ТОВ «ОТП Кредит».

Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_1 у приватних підприємців ОСОБА_12 та ОСОБА_13, з якими ТОВ «ОТП Кредит» були укладені договори про співробітництво, отримував рахунки на оплату товару, який приватні підприємці продавали особам, що позичали гроші на покупку у ТОВ «ОТП Кредит», а потім повідомляв ОСОБА_12 та ОСОБА_13, що особи-позичальники, яким були надані кредити на придбання товарів у їх магазині, відмовляються від отримання товарів та переконував цих приватних підприємців повернути перераховані ТОВ «ОТП Кредит» кошти по договорах готівкою йому, як представнику товариства, з метою ніби економії часу при безготівковому поверненні коштів.

Так, 23 грудня 2011 року фахівець з кредитування ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_5, використовуючи наявні в офісі копії паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду на ім'я ОСОБА_6 без відома останнього, а також використовуючи наданий ОСОБА_1 рахунок-фактуру на товар - комп'ютерну техніку магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого в АДРЕСА_2, тобто завідомо неправдиву інформацію, через спеціальну банківську комп'ютерну програму у мережі Інтернет отримала з центрального офісу ТОВ «ОТП Кредит» у місті Києві позитивне рішення про видачу кредиту ОСОБА_6 та оформила завідомо неправдивий документ - договір про надання споживчого кредиту № 1000771661 на суму 17 200 гривень. Після перерахування банком зазначеної суми на рахунок приватного підприємця ОСОБА_13 ОСОБА_1 приблизно 28-29 грудня 2011 року повідомив ОСОБА_14 про відмову ОСОБА_6 від отримання товару та переконав передати вказану вище суму грошей готівкою йому, як представнику банку, для повернення з метою економії часу, що і зробив на прохання ОСОБА_13 його компаньйон ОСОБА_12 Однак ОСОБА_1 отримані гроші в касу ТОВ «ОТП Кредит» не вніс, заволодівши чужим майном (коштами ТОВ «ОТП Кредит») шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Використовуючи аналогічну схему, ОСОБА_1 від приватних підприємців ОСОБА_12 та ОСОБА_13 незаконно отримав перераховані банком магазину кошти за підробленими договорами про надання споживчого кредиту № 1000787725 від 24 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_7 в сумі 20 250 гривень, № 1000788311 від 24 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_8 в сумі 19 079 гривень 96 копійок, № 1000807378 від 26 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_9 в сумі 20 200 гривень, №У 1000856081 від 29 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_10 в сумі 17 820 гривень 17 коп., та № 1000989382 від 19 січня 2012 року в сумі 11 429 гривень 66 коп., заволодівши майном банку повторнош ляхом зловживання своїм службовим становищем.

Судове рішення, як зазначено у ст.370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, вирок суду ухвалюється на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінені судом з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як вбачається з показань в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 винуватим себе у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та показав, що будь-якого відношення до оформлення ОСОБА_5 підроблених кредитних договорів не мав, згідно посадової інструкції головного фахівця з розвитку мережі продажів сектору розвитку мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів ТОВ «ОТП Кредит», яким він працював з 20 червня 2011 року, у своєму підпорядкуванні підлеглих осіб він не мав, контроль за діяльністю фахівців з кредитування товариства не здійснював, так само як і будь-яких організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських повноважень. Обвинувачений заперечив, що ОСОБА_5 йому повідомляла (запитувала дозволу, погоджувала) про оформлення кредитних договорів лише по ксерокопіях паспортів фізичних осіб, тобто фіктивних договорів, а також заперечив факти отримання від приватних підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_12 будь-яких грошових коштів з метою ніби повернення в касу ТОВ «ОТП Кредит».

З показань допитаних в суді першої інстанції та в апеляційній інстанції свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 видно, що вони, будучи приватними підприємцями та здійснюючи торгівельну діяльність у магазині з продажу

комп'ютерної техніки «ІНФОРМАЦІЯ_2» у АДРЕСА_2, уклали з ТОВ «ОТП Кредит» договори про співробітництво, за умовами яких реалізовували комп'ютерну техніку, комплектуючі та іншу побутову техніку фізичним особам у кредит, який надавало ТОВ «ОТП Кредит». Вважаючи ОСОБА_1 керівником відділення банку, на прохання обвинуваченого у грудні 2011 року та у січні 2012 року надали йому шість рахунків на оплату на товар і суми, які вказав ОСОБА_1, для клієнтів, які, за словами ОСОБА_1, бажають придбати у них товар у кредит. Через кілька днів на їх банківські рахунки надходили кошти від банку за ніби придбаний у них товар, приходив у магазин ОСОБА_1 та пояснював, що особи, на яких оформлені кредити, відмовляються від товару або бажають придбати товар у іншому місці та просив повернути перераховані кошти йому особисто задля оперативного повернення коштів банку. Свідки показали, що, довіряючи ОСОБА_1, як представнику банку, після зняття грошей з рахунку передавали гроші обвинуваченому, при цьому ОСОБА_1 кожен раз приносив їм специфікацію до кредитного договору, де було зазначено прізвище фізичної особи, на яку оформлявся кредит, найменування товару та сума кредиту, ніяких документів про передачу грошей ОСОБА_1 вони не оформляли, ніяким чином такі факти не фіксували, товари покупцям не видавались, такі безтоварні операції проводили для збільшення обороту в магазині та для подальшого існування в магазині торгівельної точки згідно договору про співробітництво з «ОТП Кредит».

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що працюючи в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» продавцями знали ОСОБА_1 як керівника відділення ТОВ «ОТП Кредит», який часто приходив до приватних підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_12, а також їм відомо що ОСОБА_12 передавав обвинуваченому певні суми грошей з каси магазину.

Згідно договорів про співробітництво від 22 липня 2011 року, який укладений підприємцем ОСОБА_12 з ТОВ «ОТП Кредит» в особі співробітника ОСОБА_18, та від 20 жовтня 2011 року, який укладений підприємцем ОСОБА_14 з ТОВ «ОТП Кредит» в особі співробітника ОСОБА_1 відповідно до довіреності ТОВ «ОТП Кредит» (том 4 а.с.84-88, 121-125), предметом договору є порядок здійснення безготівкових розрахунків, пов'язаних з продажем підприємством клієнтам товарів з оплатою їх вартості за рахунок кредиту (п.2), при поверненні клієнтом товару (фактично при відмові

здійснювати покупку товару в кредит) підприємство (підприємець) зобов'язані протягом п'яти календарних днів перерахувати (повернути) кошти на поточний рахунок банку (п.п.4.6, 4.9), у випадку, якщо в результаті недобросовісних дій співробітників підприємства (підприємця) компанія ТОВ «ОТП Кредит» понесла збитки, підприємець зобов'язаний відшкодувати дані збитки у повному об'ємі (п.5.3).

Допитаний судом першої інстанції представник потерпілого (ТОВ «ОТП Кредит») ОСОБА_19 (том 6 а.с.124-128 журнал суд/засідання, том 2 а.с.30) показав, що обвинувачений згідно посадової інструкції у разі відкриття нової торгівельної точки вирішував питання про розміщення там кредитного спеціаліста, визначав графік його роботи та розподіляв між кредитними спеціалістами (доводив) план по видачі кредитів фізичним особам, міг ініціювати питання про закриття ТТ у разі невиконання Торгівельною точкою плану. Представник потерпілого також ствердив, що в обов'язки обвинуваченого не входило укладення кредитних договорів, їх підписання чи перевірка кредитних справ, оскільки це були безпосередні обов'язки фахівців з кредитування (том 2 а.с.26-27).

Пакети документів по кредитних справах № 1000771661 на ім'я ОСОБА_6, № 1000787725 на ОСОБА_7, № 1000788311 на ОСОБА_8, № 1000807378 на ОСОБА_9, № 1000856082 на ОСОБА_10, № 1000989382 на ОСОБА_11 ( том 2 а.с.44-142) містять окрім договору про надання

споживчого кредиту, рахунки на оплату, один з яких підписаний та завірений печаткою підприємця ОСОБА_12, а решта п'ять виписані від імені підприємця ОСОБА_14, який в суді заперечив, що підпис на рахунку належить йому, а також містять специфікації до кредитного договору, які за показаннями ОСОБА_5 вона отримувала з ТОВ «ОТП Кредит» з м. Києва у електронному вигляді, роздруковувала та підписувала особисто.

Як вбачається з показань ОСОБА_5 в суді першої інстанції (том 6 а.с.158-161, том 1 а.с.224) та в апеляційній інстанції, копії паспортів та ідентифікаційних кодів у кількості приблизно 50 їй надала громадянка ОСОБА_21 та

її чоловік ОСОБА_22, говорили, що їм потрібні кредити у зв'язку з великим об'ємом будівельних робіт, що кредити вони будуть погашати, після її відмови вчиняти протиправні дії подружжя ОСОБА_22 їй погрожували. Показала, що вона повідомила ОСОБА_1, якого вважала своїм керівником, про пропозицію ОСОБА_22 оформляти кредитні договори по ксерокопіях паспортів та їх обіцянку погашати кредити і обвинувачений дав згоду на укладення підроблених договорів, оскільки потрібно виконувати план; після виконання всіх необхідних дій по укладенню фіктивних підроблених кредитних договорів, а відповідно до ухвали Першотравневого районного суду від 21 лютого 2013 року таких договорів було 19, вона один екземпляр кредитного договору з відповідними документами передавала ОСОБА_21 Також ОСОБА_5 показала, що ОСОБА_1 договори про надання споживчих кредитів не підписував та не перевіряв і доступу до відповідної комп'ютерної програми не мав,

Зі змісту службових записок головного спеціаліста відділу регіональної безпеки УБ ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_19 від 15 та 20 червня 2012 року (том 2 а.с.10, 11) видно, що у процесі перевірок скарг ОСОБА_23 та ОСОБА_11 у червні 2012 року ОСОБА_5 пояснювала, що вона під психологічним тиском ОСОБА_22 та ОСОБА_21 оформила ряд кредитних договорів на осіб, яких приводили ОСОБА_21, та на осіб, ксерокопії паспортів яких їй надали подружжя ОСОБА_21.

Як вбачається із роздруківок ЧФ ПАТ «Приватбанк» про рух коштів приватного підприємця ОСОБА_12 та роздруківок ПАТ «ВТБ Банку» про рух коштів приватного підприємця ОСОБА_14 (том 4 а.с.98-111, 137-166) на рахунок ПП ОСОБА_14 28 грудня 2011 року ТОВ «ОТП Кредит» перерахувало як плату за товар 17 200 гривень та 39 329 гривень 96 коп., 29 грудня 2011 року - 20 200 гривень, 04 січня 2012 року - 17 820 гривень

17 коп. та на рахунок ПП ОСОБА_12 20 січня 2012 року - 11 429 гривень 66 коп.

З показань представника потерпілого в суді видно, всі підроблені ОСОБА_5 кредитні договори це «проблемні» кредити, які не погашаються, однак ТОВ «ОТП Кредит» ці проблемні кредити продало за договором відступлення ТОВу «Компанія з управління активами «Промоколект-Капітал» від 20 грудня 2012 року (том 4 а.с.205-212). Згідно довідок ТОВ «ОТП Кредит» від 18 липня 2012 року від позичальників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 по кредитних угодах коштів для погашення кредиту не надходило (том 2 а.с. 60, 75, 93, 110, 127, 143).

З показань допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_11, а

також ОСОБА_21 (том 6 а.с. 158-159,185-186,210,221-222) видно, що вони з обвинуваченим не знайомі і у приміщенні ТОВ «ОТП Кредит» міста Чернівців ніколи не були та копії документів не надавали.

Проаналізувавши досліджені докази, судова колегія приходить до висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у заволодінні грошовими коштами ТОВ «ОТП Кредит» шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. При цьому судова колегія враховує, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які заперечив ОСОБА_1, в частині ствердження про передачу саме ОСОБА_1 по шести кредитних договорах готівкових грошових сум, які надходили на їх рахунки з ТОВ «ОТП Кредит», нічим не підтверджені. Так само показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що вони ніби бачили, що ОСОБА_12 передавав ОСОБА_1 якість гроші, не підтверджуються об'єктивно іншими належними та допустимими доказами. Досудовим слідством не надано суду будь-яких беззаперечних доказів отримання ОСОБА_1 від приватних підприємців ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у грудні 2011 року та в січні 2012 року готівкових грошей з каси магазину, враховуючи, що приватні підприємці ведуть (повинні вести) певний облік руху готівки в касі.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14, як такі, що нічим об'єктивно не підтверджені, викликають сумнів у їх достовірності. Відповідно до вимог ст. 96 КПК України оцінка достовірності та істинності показань свідка залежить від співвідношення таких показань з іншими доказами у провадженні.

Так, не узгоджуються між собою показання ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про те, що на прохання саме ОСОБА_1 вони надавали йому рахунки на товар з зазначенням найменування товару та його вартості, показання ОСОБА_5, що саме ОСОБА_1 приносив їй рахунки на товар з магазину, і що підроблені кредитні договори з додатками вона передавала ОСОБА_21, і взагалі підробляла документи на вимогу ОСОБА_21 Викликають сумнів твердження у вироку, що ОСОБА_1 знав про наявність в офісі копій паспортів та копій довідок про ідентифікаційні коди ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, оскільки це спростовується і показаннями в суді зазначених осіб, і показаннями ОСОБА_5

Стороною обвинувачення не надано суду також доказів того, що ОСОБА_1 мав доступ до кредитних справ, зокрема тих, які оформляла ОСОБА_5, та не наведено у який спосіб він отримав специфікації до підроблених ОСОБА_5 кредитних договорів, які ніби приносив приватним підприємцям, оскільки ОСОБА_5 давала послідовні показання, що підроблені кредитні договори з пакетами відповідних документів передавала не ОСОБА_1, а ОСОБА_21 на вимогу останньої.

Не зрозумілими та нічим не підтверджені висновки суду у вироку про те, що ОСОБА_1 ніби отримавши від ОСОБА_12 28-29 грудня 2011 року 20250 гривень готівки, які надійшли до підприємця за підробленим кредитним договором на ОСОБА_7, їх до каси ТОВ «ОТП Кредит» не вніс, чим спричинив матеріальні збитки ТОВ «ОТП Кредит» на суму 18 225 гривень. Аналогічні висновки у вироку зроблені по епізодах обвинувачення про заволодіння грошима за договорами на ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Судова колегія вважає слушними показання ОСОБА_1 в тій частині, щосвідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 його оговорюють через бажання уникнути відповідальності за невиконання умов договору про співробітництво, пунктом 5.3 якого передбачено, що у випадку понесення збитків Компанії (ТОВ «ОТП Кредит») у результаті недобросовісних дій співробітника Підприємства (підприємця) Підприємство зобов'язане відшкодувати такі збитки у повному об'ємі. А видача готівкових коштів у разі розірвання покупцем договору споживчого кредитування (відмова отримати товар) будь-

кому замість перерахування (повернення) цих коштів у безготівковому вигляді банку фактично є порушенням умов договору про співробітництво з боку підприємців.

Факт підроблення ОСОБА_5 як працівником юридичної особи приватного права, яка не була службовою особою, офіційних документів (договорів про надання споживчого кредиту), а також використання таких документів шляхом направлення через мережу Інтернет каналами електронного зв'язку в центральний офіс ТОВ «ОТП Кредит» у місті Києві, у результаті чого здійснювався перерахунок коштів на рахунки відповідних приватних підприємців, за попередньою змовою з іншою особою, встановлений ухвалою Першотравневого районного суду міста Чернівців від 21 лютого 2013 року (том 1 а.с. 208-226).

У вироку районного суду щодо ОСОБА_1 зазначено, що він, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, використовуючи свою керівну посаду та відповідну підпорядкованість йому як службовій особі кредитного спеціаліста ОСОБА_5, дав їх незаконну вказівку використати наявні в офісі копії паспортів і ідентифікаційних кодів на ім'я ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, чим підбурив останню оформити завідомо підроблені споживчі кредитні договори від імені зазначених осіб та долучити такі договори до бази даних ТОВ «ОТП Кредит».

Відповідно до ч.4 ст.27 КК України підбурювач, як співучасник злочину, є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Схиляння до злочину іншим чином полягає у вчиненні дій, за допомогою яких підбурювач умисно схиляє співучасника до вчинення злочину, породжує у виконавця умисел на вчинення злочину.

Судова колегія вважає, що доказів, які би підтверджували дії ОСОБА_1 по підбуренню ОСОБА_5 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.358 ч.3, 358 ч.4 КК України, судом не здобуто, твердження у вироку про надання обвинуваченим незаконної вказівки ОСОБА_5 фактично спростовується показаннями ОСОБА_5, з яких не вбачається, що саме обвинувачений умовляв її, схиляв шляхом підкупу, погроз, примусу чи іншим чином до вчинення кримінальних правопорушень - складання завідомо підроблених офіційних документів та використання завідомо підроблених документів. «Згода» ОСОБА_1 на оформлення підроблених документів, як показала ОСОБА_5, не може розцінюватись як дача ним незаконної вказівки нібито підлеглій особі, якою себе безпідставно вважала ОСОБА_5, і схиляння останньої до вчинення злочину.

Висновок районного суду про наявність у діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27 ч.3 ст.358 та ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України, не відповідає дослідженим судом доказам. Таким свій висновок районний суд зробив на підставі показань ОСОБА_5, однак аналіз

показань ОСОБА_5 в суді першої інстанції та її показання в суді апеляційної інстанції свідчить про те, що показання ОСОБА_5 не містять доказів про факт підбурення її до вчинення кримінальних правопорушень, а інших доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 у підбуренні ОСОБА_5 до складання завідомо підроблених офіційних документів та до використання завідомо підроблених документів стороною обвинувачення суду не надано і у суду немає підстав вважати, що прокурор не вичерпав всі можливості їх отримання.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З досліджених судом матеріалів справи видно, що постановою старшого прокурора відділу прокуратури Чернівецької області від 24 травня 2013 року матеріали в оригіналах та копіях, що стосуються незаконного заволодіння невстановленою особою кредитними коштами ТОВ «ОТП Кредит», які

перераховувались банком по кредитних договорах на ім'я ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_23 ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33,, ОСОБА_22 та ОСОБА_21 виділені в окреме провадження,

кредитні договори на зазначених вище та інших осіб підроблені ОСОБА_5, що стверджено ухвалою Першотравневого районного суду міста Чернівців від 21 лютого 2013 року (том 1 а.с.208-226) після виділення цих матеріалів в окреме провадження.

Судова колегія вважає, що матеріали кримінального провадження були штучно розділені в окремі провадження, що привело до неповноти досудового розслідування, до втрати можливостей об'єктивного збирання, дослідження та оцінки доказів.

Апеляційна скарга адвокатів в інтересах ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, оскільки в результаті дослідження всіх обставин кримінального провадження в сукупності судова колегія приходить до висновку про відсутність (ненадання їх стороною обвинувачення) достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих правопорушень. Підстав вважати, що обвинуваченням не вичерпані всі можливості для отримання та надання суду доказів у підтвердження пред'явленого обвинувачення, у судової колегії немає.

Вирок районного суду як такий, що не ґрунтується на об'єктивних та достовірних доказах, підлягає скасуванню через невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Накладений постановою слідчого від 16 листопада 2012 року арешт на ноутбук марки «Аsus» 1225В S№ С10ААS О 26792 (том 5 а.с. 78), вилучений по місцю проживання ОСОБА_1 під час проведення обшуку, підлягає скасуванню, а ноутбук, який зберігається у камері схову речових доказів Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області, підлягає поверненню власнику ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 411, 417 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду міста Чернівців від 18 листопада 2013 року відносно ОСОБА_1 скасувати у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.2, 3, ч.4 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України і кримінальне провадження закрити.

Зняти арешт з ноутбука марки «Аsus» 1225В S№ С10ААS О 26792 та повернути його власнику ОСОБА_1

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його оголошення.

Головуючий С.П.Підгорна

Судді О.О.Дембіцька

В.Ф.Кифлюк