Ухвала суду № 37668923, 18.03.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело №1/641/118/13 Председательствующий

Производство № 11/790/1835/13 І-й инстанции Буцкий В.В.

О п р е д е л е н и е

Именем Украины

6 марта 2014 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе

председательствующего Долгова Ю.Д.,

судей Авериной Н.В., Устименко В.Е.,

при секретаре Давыдовой А.А., Яковенко Л.Л.,

с участием прокурора Князевой О.Е., Криворучко И.И.,

адвокатов ОСОБА_2, ОСОБА_3,

защитника ОСОБА_4

осужденных ОСОБА_5, ОСОБА_6,

рассмотрела в открытом судебном заседании, в городе Харькове, апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, адвоката ОСОБА_2 в защиту осужденного ОСОБА_5 на приговор Коминтерновского районного суда, города Харькова, от 18 июля 2013 года.

Этим приговором

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, женатый, имеющий троих несовершеннолетних детей, ранее в соответствии со ст. 89 УК Украины не судимый, зарегистрирован в АДРЕСА_1, проживал в АДРЕСА_2.

осужден по ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191 УК Украинына 7 лет и 6 месяцев лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 3 года, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, гражданин Украины, женатый, работавший директором ООО «Торговый центр подшипник», не судимый, проживающий в АДРЕСА_3,

Осужден:

по ч. 5 ст. 191 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, на 4 года и 6 месяцев лишения свободы, без конфискации имущества, с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 3 года;

по ч. 1 ст. 366 УК Украины - к штрафу в размере 3400 грн., с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 1 год;

по ч. 2 ст. 366 УК Украины на 3 года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 2 года и штрафом в размере 10200 грн.

На основании ст. 70 УК украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено ОСОБА_6 4 года и 6 месяцев лишения свободы, без конфискации имущества, с лишением права занимать должности, связанные с материальной ответственностью на 3 года и штрафом в размере 10200 грн. Наказание в виде штрафа определено исполнять самостоятельно.

На основании ст. 75 и 76 УК Украины ОСОБА_6 от отбывания основного наказания в виде лишения свободы освобожден, с испытательным сроком 3 года и с возложением на него обязанностей не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органов уголовно-исполнительной инспекции, сообщать этим органам о перемене места жительства и являться на регистрации.

С ОСОБА_5 и ОСОБА_6 в пользу ООО «Первая технологическая компания СТГ» взыскано солидарно 771200 грн. материального ущерба. С них же взыскано по 8441 грн. судебных издержек по проведению экспертиз.

Согласно приговору, ОСОБА_6, являясь должностным лицом - директором ООО «Торговый центр подшипник» (далее ООО «ТЦП») и действовавший в соучастии с ним ОСОБА_5, по сговору между собой, путем злоупотребления служебным положением, завладели имуществом ООО «Первая технологическая компания СТГ» (далее ООО «ПТК СТГ») в особо крупном размере.

При этом ОСОБА_5 и ОСОБА_6 разработали план преступления, согласно которому ОСОБА_5 должен был подыскать представителей предприятий и предлагать им вымышленный бизнес - план коммерческой деятельности в сотрудничестве с ООО «ТЦП» по закупке, переработке и реализации молочной продукции. ОСОБА_6 , как директор этого предприятия, должен был подтвердить представителю предприятия реальность бизнес-проекта и подтвердить готовность к сотрудничеству.

Осуществляя преступное намерение, в конце июля 2011 года, ОСОБА_5, под предлогом занятия совместной предпринимательской деятельностью, предложил представителю ООО «ПТК СТГ» Якубовскому заключить с ООО «ТЦП» договор поставки молочной и сельхозпродукции, с последующей ее переработкой на ПАО «Великобурлукский сыродельный завод» и реализацией готовой продукции, на что Якубовский получил разрешение директора ООО «ПТК СТГ» Высоцкого.

1 августа 2011 года ОСОБА_6, злоупотребляя своим служебным положением, действуя с целью завладения денежными средствами ООО «ПТК СТГ», не желая исполнять взятые на себя обязательства, заключил от имени ООО «ТПЦ» с договор поставки №010802, согласно которому руководимое им предприятие обязуется до 14.09.2011 года поставить ООО «ПТК СТГ» молочную и сельхозпродукцию на условиях предоплаты.

По условиям этого договора, в августе 2011 года, ООО «ПТК СТГ» произвело перечисление на банковский счет ООО «ТЦП» денежных средств:

5 августа - 100.000 грн; 10 августа - 420 000 грн.; 11 августа - 151 200 грн.; 25 августа - 140 000 грн., а всего перечислено 811 200 грн.

По указанию ОСОБА_6, не имевшего намерение выполнять условия договора, главным бухгалтером ООО «ТЦП» ОСОБА_9 поступившие денежные средства, в августе 2011 года, были перечислены другим предприятиям, в том числе:

ООО «Будмашпост» в общей сумме 360 006,50 грн. и ООО «Легал Свит», в общей сумме 353 003,85 грн., с назначением платежа - «расчеты за поставку дизельного топлива»;

ООО «Петроль РЗС» в сумме 4956,12 грн., с назначением платежа - «оплата автоуслуг».

9874,31 грн. израсходованы на текущие расходы ООО «ТЦП», в том числе оплату банковских услуг, коммунальные платежи а всего из полученных от ООО «ПТК СТГ» денежных средств перечислено и израсходовано не по назначению, определенному условиями договора 727 840,78 грн., а 83 359,22 грн. остались на расчетном счете ООО «ТПЦ».

Часть купленного у ООО «Будмашпост» и ООО «Легал Свит» дизтоплива ОСОБА_5 продал по безналичному расчету предприятиям ООО «Козачанское» и СФХ «Олимп».

После поступления от этих предприятий, на расчетный счет ООО «ТЦП», денег за проданное дизтопливо в сумме 241928,50 грн. и получения последнего транша денег от ООО «ПТК СТГ», ОСОБА_6, с целью завладения чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, в период с 17 по 26 августа 2011 года снял со счета своего предприятия наличные деньги в общей сумме 325 287,72 грн. и распорядился ими по своему усмотрению. Вторую часть купленного дизтоплива ОСОБА_5 продал за наличный расчет не установленным фермерским хозяйствам. Вырученные от продажи деньги в сумме 471081,85 грн. ОСОБА_6 и ОСОБА_5 истратили на свои нужды.

- сделки по продаже дизтоплива не установленным фермерским хозяйствам за наличный расчет ОСОБА_6, действуя согласно отведенной ему роли, дал указание не причастным к преступлению своим подчиненным - бухгалтеру ОСОБА_9 и ОСОБА_10, изготовить и отразить в учете недостоверные бухгалтерские документы, подтверждающие поставку ООО «ТЦП» в адрес ООО НПО «Скад» дизтоплива на сумму 480031,21 грн. а также поставку от ООО НПО «Скад» в адрес ООО «ТПЦ» молока сухого и масла сливочного.

С целью придания видимости законности своих преступных действий ОСОБА_6, при участии директоров предприятий ЧП «Укрсиблис - кросс» и ООО «Техсис про», оформил ряд фиктивных бухгалтерских документов, подтверждающих поступление от этих предприятий в адрес ООО «ТЦП» сухого молока и масла сливочного и дал указание своей подчиненной ОСОБА_9 отразить эти документы в бухгалтерском учете своего предприятия.

С той же целью ОСОБА_6, используя реквизиты предприятия ЧП «С.Н.Е.К.», злоупотребляя служебным положением, дал указание ОСОБА_9 и ОСОБА_10 изготовить фиктивные бухгалтерские документы о получении молока сухого и масла сливочного от ЧП «С.Н.Е.К. - Сервис». Через не установленное лицо ОСОБА_6 заверил эти документы печатью ЧП «С.Н.Е.К.» и распорядился отразить их в бухгалтерском учете ООО «ТЦП».

В дальнейшем, по указанию ОСОБА_6, ОСОБА_9 и ОСОБА_10 составили и отразили в бухгалтерском учете документы о поставке молока сухого и масла сливочного от ООО «ТЦП» в адрес предприятия ООО «ПТК-СТГ».

Так, в указанный период, по инициативе ОСОБА_6 были составлены и по его указанию приняты к бухгалтерскому учету ООО «ТЦП» фиктивные документы, в том числе:

- договор поставки № 02 от 16.08.2011 года с НПК «Техсис - Про», расходные накладные б/н от 19, 22, 25, 26, 29, 30, 31 августа 2011 года и налоговые накладные за август 2011 года № № 74,75 76,77,78,79, 80, согласно которым ООО НПК «Техсис-Про», якобы, поставило ООО фирма «ТЦП» масло крестьянское;

- квитанции к приходным кассовым ордерам №№ 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, согласно которымООО «НПК Техсис-Про», якобы, приняло от ООО «ТЦП», через ОСОБА_6, наличные деньги как оплатусельхозпродукции;

- договор № 4 от 16.08.2011 по которому ЧП «Укрсиблис-Кросс» обязуется поставить ООО «ТЦП» молочную и сельхозпродукцию, расходные накладные от 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30 и 31 августа 2011 года о поставке этой продукции, квитанции к приходным кассовым ордерам о принятии в кассу ООО «ТЦП», через ОСОБА_6, оплаты за сельхозпродукцию;

- договор № 3 от 16.08.2011 между ООО «»ТЦП» и ЧП «С.Н.Е.К.- сервис» о поставке фирме ООО «ТЦП» молочной и сельхозпродукции, расходные накладные от 19, 22, 23, 25, 26, 29, 30, 31 августа 2011 года, налоговые накладные №№ 41,42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 за август 2011 года, квитанции к приходным кассовым ордерам № № 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 за август 2011 года;

- расходные накладные и налоговые накладные за август 2011 года о, якобы, имевшим место хозяйственным отношениям между ООО «ТЦП» и ООО «Скад»;

- расходные и налоговые накладные за август 2011 года, подтверждающие поставку от ООО «ТЦП» в адрес ООО «ПТК СТГ» молока сухого и масла крестьянского.

В апелляциях:

прокурор просит приговор отменить и постановить новый приговор, которым ОСОБА_5 по ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 191 УК Украины, а ОСОБА_6 - по ч.5 ст. 191 УК Украины назначить более строгое основное наказание. Оспаривает обоснованность применения ст. 75, 76 УК Украины и освобождение ОСОБА_6 от отбытия наказания, с испытанием.

Адвокат ОСОБА_2 просит приговор в отношении осужденного ОСОБА_5 отменить, дело производством прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления. Полагает, что:

приговор, состоящий из 27 страниц печатного текста, составлен и отпечатан вне совещательной комнаты, так как суд находился в ней непродолжительное время - с 14-10 до 15 час., 18 июля 2013 года;

удовлетворяя гражданский иск ООО «Первая технологическая компания СТГ», суд не принял во внимание, что это предприятие 28 марта 2013 года было ликвидировано и его банковские счета закрыты;

выводы суда о том, что договор поставки от 1 августа 2011 года был неправомерным и что денежные средства ООО «ПТК СТГ» находились в незаконном владении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 является ошибочным, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

вывод суда о причинении ООО «ПТК СТГ» материального ущерба в размере 811200 грн. не подтверждается исследованными судом материалами дела, а сделан лишь на основании экономической экспертизы, констатировавший факт непоставки молочной продукции по договору от 1 августа 2011 года и наличия гражданского иска этого предприятия о взыскания указанной суммы. При утверждении ликвидационного баланса банкрота ООО «ПТК СТГ» определением хозяйственного суда от 28 марта 2013 года установлено, что этому предприятию денежных средств никто не должен.

Другие участники процесса приговор не обжаловали.

Заслушав в ходе частичного судебного следствия доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию об отмене приговора ввиду мягкости наказания ОСОБА_5 и ОСОБА_6, а также необоснованного освобождения последнего от отбывания наказания, адвоката ОСОБА_2, защитника ОСОБА_5 и осужденного ОСОБА_5, просивших об отмене приговора в отношении ОСОБА_5 и прекращении дела за отсутствием в его действиях состава преступления, осужденного ОСОБА_6 и его защитника ОСОБА_3, возражавших против удовлетворения апелляции прокурора, коллегия судей находит, что апелляции удовлетворению не подлежат.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно признал ОСОБА_5 виновными в преступлении, за которое он осужден. Наказание ОСОБА_5 и ОСОБА_6 назначено в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины.

Довод апелляции о том, что приговор, состоящий из 27 листов печатного текста, был изготовлен вне совещательной комнаты конкретного подтверждения не имеет.

Согласно протоколу судебного заседания, 18 июля 2013 года, в 14 час, суд предоставил подсудимому ОСОБА_5 последнее слово после чего удалился в совещательную комнату, по выходу из которой был провозглашен приговор, разъяснен порядок его обжалования и порядок ознакомления с протоколом судебного заседания. Судебное заседание по делу закончено в 18 час.

Утверждение в апелляции, что суд находился в совещательной комнате на протяжении конкретного времени - с 14-10 до 15 час. содержанием протокола судебного заседания не подтверждается, а полноту и правильность протокола, путем подачи на него замечаний, никто из участников процесса не оспаривал.

По делу установлено, что договор поставки молочных продуктов от 1 августа 2011 года, заключенный по инициативе ОСОБА_5 между ООО «ПТК СТГ» и ООО «ТПЦ», для последнего изначально был невыполнимым, так как поставить молочную продукцию на сумму перечисленных денежных средств в предусмотренный этим договором срок - до 14 сентября 2011 года, ООО «ТПЦ» реальной возможности не имело.

Этого обстоятельства не отрицал ни ОСОБА_6, который, согласно его показаниям, заключил данный договор по предложению ОСОБА_5 и по его инициативе давал указания о перечислении полученных от ООО «ПТК СТГ» денежных средств на оплату дизтоплива, ни ОСОБА_5, взявший на себя обязательство перед ОСОБА_6 организовать поставки молочной продукции в соответствии с договором.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу, что заключение заведомо неисполнимого договора поставки молочной продукции от 1 августа 2011 года, наряду с использованием полученных от ООО «ПТК СТГ» денег на цели, не имеющие ничего общего с предметом этого договора, свидетельствует о том, что для ОСОБА_5 и ОСОБА_6 договор от 1 августа 2011 года изначально являлся формальным и не обязательным.

С учетом доказательств, полученных в ходе досудебного следствия, в том числе выводов судебно-экономической экспертизы, судом установлен материальный ущерб предприятию ООО «ПТК СТГ» в размере 811200 грн.

ОСОБА_5 и ОСОБА_6 не отрицали, что договор от 01.08.2011 года ими фактически не исполнялся и что предприятие ООО «ПТК СТГ» ни молочной продукции ни возврата денежных средств не получило.

Исходя из этих данных суд пришел к правильному выводу о наличии реального материального ущерба, причиненного предприятию ООО «ПТК СТГ» действиями ОСОБА_5 и ОСОБА_6 и обоснованно взыскал с них этот ущерб в солидарном порядке.

Доводы защитника в апелляции, что судебно экономическая экспертиза проведена неполно, поскольку ее исследование не касалось бухгалтерских документов, содержащих сведения о наличии или отсутствии у предприятия ООО «ПТК СТГ» убытков, а также доводы о том, что при установлении банкротства этого предприятия у него отсутствовала дебиторская задолженность, являются несостоятельными.

Рассматривая эти доводы, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание данные документальной бухгалтерской ревизии и выводы судебно-экономической экспертизы, поскольку они основаны на первичных бухгалтерских документах, объективно указывающих на то, что перечисленные в августе 2011 года, в адрес ООО «ТЦП» денежные средства, в общей сумме 811200 грн., были безвозвратно и вопреки условиям договора использованы этим предприятием, вследствие чего ООО «ПТК СТГ» был нанесен материальный ущерб на указанную сумму.

Полнота и правильность судебно-экономической экспертизы сомнений не вызывает, суд обоснованно признал ее выводы как достоверное доказательство и сослался на него в приговоре.

С учетом изложенного коллегия судей полагает, что оснований к отмене приговора в отношении ОСОБА_5 по основаниям, указанным в апелляции его защитника не имеется.

Коллегия судей не усматривает также оснований к отмене приговора за мягкостью наказания, назначенного ОСОБА_5 и ОСОБА_6.

При назначении наказания суд, в соответствии с положениями ст. 65 УК Украины, принял во внимание тяжесть преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 191 УК Украины, данные о личности каждого из них, второстепенную роль ОСОБА_6 в содеянном.

ОСОБА_5 ранее не судим в соответствии со ст. 89 УК Украины, характеризовался положительно, имеет на иждивении троих детей.

ОСОБА_6 ранее не судим, характеризовался положительно, работал, занимался общественной деятельностью.

ОСОБА_6 не отрицал фактических обстоятельств по предъявленному обвинению, ссылался на то, что надлежаще не контролировал ОСОБА_5 в вопросах заключения договоров и последующего перечисления полученных от ООО «ПТК СТГ» денег.

Судом учтено, что ОСОБА_6 имел второстепенную роль в содеянном, частично возместил материальный ущерб в сумме 40 тыс. грн., что свидетельствует о его деятельном раскаянии.

Суд принял во внимание, что ОСОБА_6 имеет ряд тяжелых заболеваний, является ветераном войны - участником боевых действий, имеет боевые награды и ранения, является инвалидом 2-й группы.

С учетом ряда смягчающих обстоятельств, существенно снижающих тяжесть содеянного ОСОБА_6, а также его второстепенной роли, суд обоснованно назначил ОСОБА_6 наказание по ч. 5 ст. 191 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины, т.е. ниже низшего предела санкции этого закона.

Суд пришел к выводу, что ОСОБА_6, как личность, не представляет опасности для общества и может быть исправлен и перевоспитан без лишения свободы, в связи с чем обоснованно применил ст. 75 и76 УК Украины, освободив ОСОБА_6 от отбывания наказания в виде лишения свободы, с испытанием.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины (1960 г.), п. 15 раздела 11 Переходных положений УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и апелляцию адвоката ОСОБА_2 оставить без удовлетворения, а приговор Коминтерновского районного суда города Харькова в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_6 оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи