Ухвала суду № 37664616, 13.03.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 372/2910/13-к Головуючий у І інстанції Кулініченко Г.В.Провадження № 11/780/157/14 Доповідач у 2 інстанції ГоворухаКатегорія 48 13.03.2014

УХВАЛА

Іменем України

13 березня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді : Говорухи В.І.

суддів: Ященко І.Ю., Семенцова Ю.В.

за участю прокурора : Красківського В.П., засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2 розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями прокурора, засудженого та захисника на вирок Обухівського районного суду Київської області від 14 січня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях будь-якої форми власності строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку, з 25 вересня 2007 року, відповідно до наказу №25/1 від 25 вересня 2007 року, прийнятого на підставі рішення загальних зборів засновників (учасників) Тз0В «Трипілля-Агро» від 21 вересня 2007 року приступив до виконання обов'язків директора даного товариства.

Відповідно до ст. 11 статуту ТзОВ «Трипілля-Агро», затвердженого загальними зборами учасників товариства, директор ТзОВ «Трипілля-Агро», є виконавчим органом товариства, несе повну відповідальність за фінансово-господарську діяльність товариства, керує діяльністю товариства за виключенням питань, вирішення яких віднесено до компетенції загальних зборів учасників, а також має право укладати від імені товариства контракти, угоди, діяти без довіреності від імені товариства, представляти товариство в державних органах та у взаємовідносинах з українськими, іноземними юридичними та фізичними особами, підприємствами, установами та організаціями, видавати накази і розпорядження обов'язкові для виконання працівниками товариства, укладати зовнішньоекономічні угоди і контракти від імені товариства, затверджувати договірні ціни на продукцію і тарифи на послуги товариства, тим самим підсудний, ОСОБА_1, будучи директором ТзОВ «Трипілля-Агро», виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, тобто був службовою особою.

19 серпня 2009 року підсудний, ОСОБА_1, будучи директором ТзОВ «Трипілля-Агро», діючи на підставі статуту товариства, в інтересах останнього, звернувся до Аграрного фонду, який згідно постанови Кабінету міністрів України №543 від 06 липня 2005 року є державною спеціалізованою бюджетною установою, уповноваженою реалізувати дійову політику з агропромисловому секторі економіки, із заявкою на отримання бюджетної позики у межах режиму державних заставних закупівель зерна у розмірі 715850 грн.

19 серпня 2009 року між ТзОВ «Трипілля - Агро» в особі директора ОСОБА_1, підсудного, з одного боку та Аграрним Фондом в особі генерального директора Іванишина В.В., з іншого боку, було укладено кредитний договір №363 про бюджетну позику в межах державних закупівель, відповідно до умов якого Аграрний Фонд надає ТзОВ «Трипілля-Агро» бюджетну позику в межах режиму державних закупівель, відповідно до Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України», в сумі 715850 грн., а ТзОВ «Трипілля-Агро» повертає суму бюджетної позики та сплачує відсотки за її користування на умовах визначених вказаним договором. Для забезпечення своїх зобов'язань ТзОВ «Трипілля-Агро» передало в заставу зерно на умовах визначених договором, а саме пшеницю 3 класу у кількості 500 тон, пшеницю 4 класу у кількості 500 тонн.

20 серпня 2009 року між Аграрним фондом, в особі представника Рикаля С.М. з однієї сторони та ТзОВ «Трипілля-Агро», в особі директора ОСОБА_1, підсудного, з іншої сторони, на виконання кредитного договору №363 від 19 серпня 2009 року, було укладено договір застави, в силу якого заставодержатель має право у разі невиконання заставодавцем, ТзОВ «Трипілля-Агро», зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення вимоги за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами заставодавця.

28 серпня 2009 року підсудний, ОСОБА_1, будучи директором ТзОВ «Трипілля-Агро» звернувся до Аграрного Фонду із заявкою на отримання бюджетної позики у межах режиму державних заставних закупівель зерна у розмірі 750900 грн.

28 серпня 2009 року між ТОВ «Трипілля-Агро» в особі директора ОСОБА_1, підсудного, з одного боку та Аграрним Фондом в особі генерального директора Іванишина В.В. з іншого боку укладено кредитний договір №595, про бюджетну позику в межах державних закупівель, відповідно до умов якого Аграрний Фонд надає ТОВ «Трипілля-Агро» бюджетну позику в межах режиму державних закупівель, відповідно до Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України», в сумі 750900 грн., а ТзОВ «Трипілля-Агро» повертає суму бюджетної позики та сплачує відсотки за її користування на умовах визначених вказаним договором. Для забезпечення своїх зобов'язань ТзОВ «Трипілля-Агро» передало в заставу зерно на умовах визначених договором, а саме пшеницю 3 класу у кількості 1000 тон.

28 серпня 2009 року між Аграрним фондом, в особі представника Рикаля С.М. з однієї сторони та ТзОВ «Трипілля-Агро», в особі директора ОСОБА_1, підсудного, з іншої сторони, на виконання кредитного договору №595 від 28 серпня 2009 року, укладено договір застави, в силу якого заставодержатель має право у разі невиконання заставодавцем, ТзОВ «Трипілля-Агро», зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення вимоги за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами заставодавця.

Загальна сума отриманої ТзОВ «Трипілля-Агро» від Аграрного фонду, згідно договорів №363 від 19 серпня 2009 року та №595 від 28 серпня 2009 року, бюджетної позики в межах режиму державних заставних закупівель склала 1466750 грн.

Підпунктом 4.1.3. даних договорів ТзОВ «Трипілля-Агро», зобов'язане було повернути бюджетну позику до 01 травня 2010 року та сплатити відсотки за її користування згідно ст.12 Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України» з розрахунку 9,05% річних від суми непогашеної бюджетної позики, відповідно до п.4.1.4 договорів, позичальник, тобто Аграрний Фонд, мав право витребувати заставне зерно до закінчення передбаченого договорами строку, тобто до 01 травня 2010 року, а позичальник, ТзОВ «Трипілля-Агро», в цьому випадку було зобов'язано повернути кредитору отриману позику та плату за її користування.

Згідно п.2.1.8 договорів застави від 20 та 28 серпня 2009 року встановлено, що заставодавець, ТзОВ «Трипілля-Агро», не має права відчужувати, передавати у заставу, обтяжувати або будь-яким іншим чином розпоряджатися предметом застави - зерном, без згоди заставодержателя, тобто Аграрного Фонду, а відповідно до п.3.1 даних договорів передбачено, що заставодержатель, має право звернути стягнення на предмет застави у разі, якщо у момент настання строку виконання зобов'язання забезпеченого заставою, воно не буде виконано.

У період, точного часу органом досудового слідства не встановлено, з серпня 2009 року по січень 2010 року директор ТзОВ «Трипілля-Агро» ОСОБА_1, підсудний, будучи службовою особою, в порушення укладених з Аграрним фондом договорів про бюджетні позики в межах режиму державних заставних закупівель №363 від 19 серпня 2009 року та №595 від 28 серпня 2009 року, Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України» перевищив свої службові повноваження, вчинивши дії, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, а саме не звернувшись до Аграрного Фонду України із заявою про добровільний продаж об'єкта застави та взагалі не повідомивши про реалізацію зерна, реалізував ТОВ СП «Нібулон» заставне зерно пшениці, що було предметом договорів укладених між ТОВ «Трипілля-Агро» та Аграрним Фондом, порушивши при цьому права останнього на придбання предметів названих договорів на умовах передбачених зазначеними договорами, та у подальшому не виконав умови названих договорів щодо повернення суми позики та відсотків за її користування, чим спричинив шкоду державі в особі Аграрного фонду у розмірі суми неповернутої бюджетної позики 1466750 грн., що у більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до 4 ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник підсудного подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Свою апеляцію обґрунтовує тим, що вирок є незаконним та ухваленим з порушенням кримінально-процесуального законодавства. Вказує, що ОСОБА_1 неправомірно визнано винним в скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.365 КК України , зважаючи на фактичні обставини справи, що були встановленні та дослідженні в судовому засіданні проте на які суд взагалі не звернув увагу та проігнорував необхідність надання їх аналізу. ОСОБА_1 перебуваючи в період з 21 вересня 2007 року по 29 січня 2010 року на посаді директора ТзОВ «Трипілля Агро», діючи відповідно та в межах передбачених Статутом товариства повноважень уклав договори позики. З метою забезпечення умов виконання зазначених договорів позики було укладено 20 та 28 серпня 2009 року відповідні договори застави, предметом яких було зерно врожаю 2009 року. При цьому в товаристві зберігалось і інше зерно різного класу врожаю 2009 року. За умовами укладеного договору застави зерно що підлягало забезпеченню (заставне) не відокремлювалось від іншої (не заставної) його частини, а мало умовне визначення місця знаходження. 29 січня 2010 року ОСОБА_1 було звільнено з посади директора за власним бажанням , при цьому підприємство не висунули претензій щодо невідповідності залишків зернових про що свідчить й навність Акта про прийом передачу зернових підписаний ОСОБА_1 та ОСОБА_6 відповідно до якого на підприємстві знаходилась необхідна для застави кількість зернових. Останнє підтверджується показами свідка ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 В підтвердженні наявність заставного зерна після звільнення ОСОБА_1 з посади й той факт, що господарством 19 квітня 2010 року в рахунок погашення кредитної заборгованості з коштів що надійшли від реалізації зерна, було перераховано в Аграрний Фонд 340 400 грн. Таким чином суд порушуючи принципи повноти, об'єктивності, законності, з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства виніс незаконне рішення щодо засудження ОСОБА_1 Крім того, судом допущено порушення норм ст. 16,16-1,22 та ст.66 КПК України, а також не взято до уваги вагомі, на думку захисту, докази, а деяким не надано належну правову оцінку.

Підсудний ОСОБА_1 подав апеляцію в якій просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 365 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання в межах санкції статті. Свою апеляцію обґрунтовує тим, що його неправомірно визнано винним в скоєнні злочину, зважаючи на фактичні обставини справи, що були встановленні та дослідженні в судовому засіданні проте на які суд взагалі не звернув увагу та проігнорував необхідність надання їх аналізу. ОСОБА_1 перебуваючи в період з 21 вересня 2007 року по 29 січня 2010 року на посаді директора ТзОВ «Трипілля Агро», діючи відповідно та в межах передбачених Статутом товариства повноважень уклав договори позики. З метою забезпечення умов виконання зазначених договорів позики було укладено 20 та 28 серпня 2009 року відповідні договори застави, предметом яких було зерно врожаю 2009 року. При цьому в товаристві зберігалось і інше зерно різного класу врожаю 2009 року. За умовами укладеного договору застави зерно що підлягало забезпеченню (заставне) не відокремлювалось від іншої (не заставної) його частини, а мало умовне визначення місця знаходження. Визнає, що ним було проігноровано необхідність повідомлення щодо настання страхового випаду страхової компанії та заставодержателя Аграрного Фонду України, вважає, що допустив халатність та не здійснив належного контролю за збереження заставного майна, як наслідок його пошкодження та часткове знищення.

В доповненнях до апеляції ОСОБА_1 відповідно до Закону України від 21 лютого 2014 року « Про внесення змін до Кримінального та Кримінально - процесуального Кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» просить вирок скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності.

Прокурор в своїй апеляцій просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки. Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості, неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що призначене покарання не достатнє для виправлення підсудного. Суд першої інстанції при призначенні покарання застосувавши ст.. 69 КК України, послався на такі пом'якшуючі обставини, як вчинення злочину вперше, позитивна характеристика з місця проживання, має на утриманні малолітню дитину та стан здоров'я. На думку прокурора, ці обставини не є пом'якшуючими, а є даними що характеризують особу засудженого і не можуть бути підставою для застосування ст.. 69 КК України. Крім того, стан здоров'я засудженого не підтверджується матеріалами справи. Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, вину у вчиненні не визнав, неодноразово змінював свої покази з метою вести суд в оману, збитки не відшкодував. Таким чином, районним судом безпідставно застосовано ст.. 69 КК України, призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом та ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В доповненнях до апеляції прокурор відповідно до Закону України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально - процесуального Кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» просить вирок скасувати та кримінальну справу закрити.

Захисник ОСОБА_2 до початку розгляду справи відкликав подану ним апеляцію з чим погодився засуджений.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав зміни до апеляції та просив справу закрити, пояснення засудженого та його захисника, які просили закрити кримінальну справу, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали кримінального провадження та висновки суду, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що будучи директором ТОВ « Трипілля Агро» перевищив надані йому повноваження, умисно вчинив дії, які виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що спричинили тяжкі наслідки і його дії були кваліфіковані за ч. 3 ст. 365 КК України. ОСОБА_1 заявив письмове клопотання про закриття кримінального провадження відносно нього за ч.3 ст. 365 КК України , оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, у вчиненні якого він обвинувачується.

Відповідно до ст. 376 КПК України кримінальна справа провадження закривається в разі, якщо Апеляційним судом встановлені обставини передбачені ст. 6 КК України.

Згідно ч.3 ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ч.3 ст.1 Розділу І Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року, були внесені зміни до Кримінального Кодексу України, якими статтю 365 викладено в новій редакції.

Зокрема, диспозиція частини 1 статті 365 КК України викладена в такій редакції: « 1.Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб» . Диспозиція ч. 3 тієї ж статті викладена в наступній редакції - « Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки». Таким чином в результаті внесених змін суб'єктом злочину, передбаченого ст. 365 КК України може бути лише працівник правоохоронного органу.

Згідно ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Враховуючи те, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, передбачене ч.3 ст. 365 КК України, вчинене службовою особою, що не є працівником правоохоронного органу, суд приходить до висновку про необхідність закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК Україниза відсутності в його діях складу злочину.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України ( в редакції 1960 року) колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 14 січня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, кримінальну справу закрити.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у вигляді застави скасувати, грошові кошти у розмірі 20 000 грн повернути ОСОБА_9 Арешт накладений на майно ОСОБА_1 скасувати. Речові докази по справі - системний блок комп'ютера - повернути ТзОВ « Трипілля - Агро».

Головуючий:

Судді: