Ухвала суду № 37656404, 11.03.2014, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2014 р.Справа № 820/465/14Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідачів Мажуліна В.С., Данільченка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.01.2014р. по справі № 820/465/14

за позовом ОСОБА_4

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_4, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 грудня 2013 року № 421-ос "По особовому складу" про припинення (розірвання) укладеного з капітаном ОСОБА_4 контракту та звільнення його з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

- поновити капітана ОСОБА_4 на посаді начальника групи передачі даних центру автоматизованих систем управління опорного вузла зв'язку Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та допустити до негайного виконання судове рішення в частині поновлення ОСОБА_4 на зазначеній посаді.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 23.01.2014 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_4 - відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваної постанови, норм матеріального та процесуального права, позивач просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.01.2014 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції приписів п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 1, 8 ч. 3 ст. 2, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 89, ст. ст. 86, 159 Кодексу адміністративного судочинства України, що призвело до неправильного ви рішення справи, а також на доводи та обставини викладені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга (не) підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_4 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України за контрактом з 25.07.2005 р., що підтверджується копіями контрактів про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, які долучені судом до матеріалів справи.

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.12.2013 року № 421-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" капітана ОСОБА_4, начальника групи передачі даних центру автоматизованих систем управління опорного вузла зв'язку, без права носіння військової форми одягу. Вислуги років на пенсію не має. Підстава: подання до звільнення від 13.12.2013 р., постанова Київського районного суду м. Харкова від 21.03.2013 р., постанова Київського районного суду м. Харкова від 23.04.2013 р., рапорт начальника опорного вузла зв'язку від 06.12.2013 р. (а.с. 61).

Зі змісту рапорту начальника опорного вузла зв'язку від 06.12.2013 р. вбачається, що розгляд питання про звільнення з військової служби ОСОБА_4 ініційовано на підставі систематичного невиконання позивачем умов контракту, який протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання умов контракту два рази притягувався до адміністративної відповідальності та має одне дисциплінарне стягнення (а.с. 57).

Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13 грудня 2013 року № 421-ос "По особовому складу" про припинення (розірвання) укладеного з капітаном ОСОБА_4 контракту та звільнення його з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем винесений на підставі, у межах та у спосіб, передбачений законом, а тому відсутні підстави для його скасування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно зі статтею 19 Закону України №2232-XII від 25 березня 1992 року "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі Закон №2232-XII) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Згідно частини 6 статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, згідно із пунктом и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державні прикордонній службі, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно контракту, укладеному з позивачем, суттєвими його умовами є сумлінне виконання військовослужбовцем статутів Збройних Сил України, наказів старших начальників, службових обов'язків тощо.

Пунктами 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV(далі - Дисциплінарний статут) визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Пунктом 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Колегія суддів зазначає, що поняття «умови контракту» є ширшим від поняття «військової дисципліни», а тому дотримання вимог військових статутів є складовою дотриманням умов контракту.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

Згідно ст. 254 ч. 1 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації.

Під час судового розгляду справи встановлено, що постановою Київського районного суду м. Харкова від 21.03.2013 року по справі № 640/2968/13-п ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та призначено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 2550,00 грн. (а.с. 56).

Крім того, постановою Київського районного суду м. Харкова від 23.04.2013 року по справі № 640/5391/13-п ОСОБА_4 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та призначено покарання у виді громадських робіт строком 60 годин (а.с. 55).

Вказані постанови є чинними та позивачем не оскаржені, що представником позивача в судовому засіданні не заперечувалось.

Отже, судом встановлено, що позивача двічі протягом 2013 року було притягнуто до адміністративної відповідальності.

Відповідно до пункту 1 контракту про проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі, укладеного з ОСОБА_4, позивач зобов'язаний, зокрема, дотримуватись вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

Крім того, відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, який визначає, зокрема, загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносин, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання його обов'язків та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Пунктом 13 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України передбачено, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.

Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України).

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно зі ст. 45 Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Судом встановлено, що відповідно до наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.08.2013 року № 356-аг групою офіцерів регіонального управління проведено службове розслідування з приводу з'ясування причин та обставин вчинення адміністративних правопорушень ОСОБА_4

За результатами службового розслідування складено висновок, в якому зазначено, зокрема, що за порушення вимог статей 12, 13, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, пункту 1 укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, а саме: у зв'язку з тим, що позивач не доповів безпосередньому начальникові про притягнення його до адміністративної відповідальності в березні та квітні 2013 року, капітана ОСОБА_4 доцільно притягнути до дисциплінарної відповідальності у виді суворої догани (а.с. 62-66).

На підставі зазначеного висновку службового розслідування, наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.10.2013 року № 445-аг "Про результати службового розслідування" капітану ОСОБА_4 за порушення вимог статей 12, 13, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 1 укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України оголошено дисциплінарне стягнення - "сувора догана" (а.с. 77-78). Наказ від 17.10.2013 року № 445-аг "Про результати службового розслідування" позивачем не оскаржено.

Позивач був ознайомлений з вказаним наказом, про що свідчить його особистий підпис на копії наказу.

Факт того, що ОСОБА_4 не доповів безпосередньому начальникові про притягнення його до адміністративної відповідальності в березні та квітні 2013 року, представником позивача під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції, не заперечувався.

З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що протягом останніх 12 місяців ОСОБА_4 двічі притягувався до адміністративної відповідальності, а також один раз - до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про систематичне невиконання позивачем умов контракту.

Доводи позивача про те, що він двічі притягнутий до відповідальності за теж саме правопорушення судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, та вірно встановлено судом першої інстанції, що протягом останніх 12 місяців ОСОБА_4 два рази притягувався до адміністративної відповідальності та до дисциплінарної.

Постановами Київського районного суду м. Харкова від 21.03.2013 р. та від 23.04.2013 р. ОСОБА_4 притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачені ч. 1 ст.130 та ч. 2 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

До дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто, за недотримання вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України внаслідок того, що ОСОБА_4 не доповів своєму безпосередньому начальникові про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Отже, позивач притягувався до відповідальності в 2013 році за різні правопорушення, на підставі яких до нього застосовувалась відповідно адміністративна та дисциплінарна відповідальність.

Також колегія суддів не приймає доводи позивача стосовно того, що відповідач, за наслідками проведеного службового розслідування, не скористався правом на його звільнення, а видав наказ від 17.10.2013 року № 445 аг, яким притягнув ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності.

Як вже було зазначено, до дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто за те, що він не доповів своєму безпосередньому начальникові про притягнення його до адміністративної відповідальності в березні та квітні 2013 року. Натомість, підставою для застосування відповідачем п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та прийняття оскаржуваного рішення, слугувало саме притягнення позивача до адміністративної відповідальності постановами суду від 21.03.2013 р. та від 23.04.2013 р.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що позивача правомірно звільнено з публічної служби на підставі ст. 26 ч. 6 п. "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Відповідно до ч.1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивач, в порушення вимог ч.1 ст. 71 КАС України, не довів законність та обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Натомість відповідачі, заперечуючи проти позову, відповідно до приписів ч.2 ст. 71 КАС України, надали беззаперечні докази на підтвердження правомірності прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем, що кореспондується з приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до вимог частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцією та законами України. Згідно з вимогами статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Колегія суддів зазначає, що усі рішення та дії суб'єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, наказ від 13 грудня 2013 року № 421-ос "По особовому складу" про припинення (розірвання) укладеного з капітаном ОСОБА_4 контракту та звільнення його з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, прийнято на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_4 про його скасування є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст. 159 КАС України судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 23.01.2014 року по справі № 820/465/14 відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта - позивача у справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову чи ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 23.01.2014р. по справі № 820/465/14 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Дюкарєва С.В.Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Перцова Т.С. Повний текст ухвали виготовлений 17.03.2014 р.