Ухвала суду № 37644220, 11.03.2014, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 0313/1158/2012 Провадження №11/773/19/14 Головуючий у 1 інстанції:Лях В.І. Категорія:ч.2 ст.222, ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч. 2 ст.222 , ч.4 ст.27 ч.2 ст.364-1 КК України. Доповідач: Матвієнко Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2014 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області у складі:

головуючого - судді Матвієнко Н.В.,

суддів - Опейди В.О., Лозовського А.О.,

з участю прокурора - Плечій О.М.,

засуджених - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5 , ОСОБА_6,

представників цивільних позивачів - ОСОБА_7, ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне справу за апеляціями цивільного позивача - Ратнівської об'єднаної державної податкової інспекції в особі першого заступника начальника Данилюка І.М., прокурора Ратнівського району, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Ратнівського районного суду від 09 грудня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Межисить Ратнівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працює директором СГПП „Прогрес", не судимий,

- засуджений за ч. 2 ст. 222 КК України до 375 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - до 1000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 222 КК України - до 395 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на два роки;

- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 364-1 КК України - до 395 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_1 призначено покарання 395000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 3 роки.

За ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_1 звільнений від кримінальної відповідальності, у зв'язку із закінченням строків давності, за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України виправданий, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець і житель АДРЕСА_2, громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, працює головою СВК „Білорусь", не судимий, -

- засуджений за ч. 2 ст. 222 КК України до 395 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на два роки;

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України - до 395 000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_2 призначено 395000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 3 роки.

За ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець с. Датинь Ратнівського району Волинської області, житель АДРЕСА_3, громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, не працює, має на утриманні дитину інваліда, не судимий.

За ч.1 ст.367 КК України звільнений від кримінальної відповідальності, у зв'язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд, а ОСОБА_3 у вигляді підписки про невиїзд - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати 2 022 грн. 72 коп. по 1 011 грн. 36 коп. з кожного.

В позові Ратнівської міжрайонної державної податкової інспекції Волинської області до ОСОБА_1 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 2 289 304 грн. 11 коп. відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ „Брокбізнесбанк" в особі Волинського центрального відділення Львівської філії АТ «Брокбізнесбанк» 485 442 грн. 63 коп. майнової шкоди.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в користь ПАТ „Державний ощадний банк України" в особі філії Волинське обласне управління АТ «Ощадбанк» 641 230 грн. 39 коп. майнової шкоди.

Постановлено майно фермерського господарства «Гурич», на яке було накладено арешт, звернути на користь цивільного позивача ПАТ „Брокбізнесбанк" в рахунок погашення заподіяної ОСОБА_1 майнової шкоди.

Накладений арешт на грошові кошти СГПП «Прогрес», що знаходяться на банківських рахунках, відкритих у Львівській філії ПАТ «Брокбізнесбанк», у філії Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» в м. Луцьк, у ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», у ПАТ «Райфайзен банк Аваль» в м. Київ та у Волинській обласній дирекції АТ «Райфайзен банк Аваль» в м. Луцьк, а також на майно СГПП «Прогрес» постановлено скасувати.

Даним вироком ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що будучи засновником, власником та головою ФГ «Гурич», що в с. Видраниця Ратнівського району Волинської області, та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, тобто будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності, вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, службове підроблення та зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми за наступних обставин.

Так, в кінці травня 2007 року, з метою одержання кредиту у розмірі 500000 грн. у Волинській філії АТ «Брокбізнесбанк», ОСОБА_1 надав банку завідомо неправдиву інформацію, відображену в поданих для отримання кредиту документах, які він особисто склав, підписав, завірив печаткою ФГ «Гурич», в які вніс завідомо неправдиві відомості, зокрема:

- заяву про видачу кредиту від 30.05.2007 року під цільове призначення - на придбання сільськогосподарської техніки для ФГ «Гурич», в якій зазначив, що для забезпечення виконання зобов'язань по кредиту в заставу пропонується належне фермерському господарству майно - комбайн Claas Mega-208 2002 року випуску, заводський номер 094501898, р/н 03343 АС, який в дійсності належав СГПП «Прогрес»,

- заяву про дачу дозволу на передачу в заставу майна від 05.06.2007 р. даного комбайна;

- перелік основних засобів, які знаходяться на балансі ФГ «Гурич», в якому зазначив, що комбайн перебуває на балансі фермерського господарства;

-платіжні доручення № 1 і " 2, рахунок № 165 від 21.05.2007 року та рахунок № 105 від 30.05.2007 року;

накладну № 165, договори купівлі-продажу від 21.05.2007 року та від 30.05.2007, в яких зазначив, що кошти, в розмірі 400 000 грн. будуть перераховані на рахунок СГПП «Прогрес», а 100 000 грн. - на рахунок СФГ «Надія» за придбання сільськогосподарської техніки, хоча в дійсності вказана техніка в даних підприємствах не купувалась і в інспекції Держтехнагляду у Ратнівському районі Волинської області на облік не ставилась.

Після укладення 05.06.2007 року кредитного договору № 07/07 на суму 500000 грн., вказані кошти ОСОБА_1 були перераховані на рахунок СГПП «Прогрес», директором якого він був, та використані у господарській діяльності даного підприємства, а не за цільовим призначенням.

Кредитні кошти Волинській філії АТ «Брокбізнесбанк» не повернуті, чим завдано банківській установі великої матеріальної шкоди в розмірі 375000 грн.

Він же, в грудні 2008 року підбурив шляхом умовляння голову СВК «Білорусь», що в с. Гута Ратнівського району, ОСОБА_2, вчинити зловживання своїми повноваженнями всупереч інтересам СВК «Білорусь», з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_1, а саме, скоїти шахрайство з фінансовими ресурсами, шляхом підроблення офіційних документів збільшити відкриту кредитну лінію СВК «Білорусь» в Ратнівському ТВБВ № 10002/070 - філії Волинського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України», за укладеним кредитним договором № 902 від 24.04.2007 року на суму 395000 грн., збільшивши його до 500000 грн., для перерахування їх ОСОБА_1 на придбання сільськогосподарської техніки для СГПП «Прогрес». За це ОСОБА_1, як директор СГПП «Прогрес», зобов'язувався надати в користування ОСОБА_2 на пільгових умовах сільськогосподарську техніку та погашати кредитні кошти.

Погодившись на пропозицію та діючи в інтересах ОСОБА_1, ОСОБА_2 за попередньою змовою з останнім, з метою збільшення та отримання кредиту у вказаному відділенні ВАТ "Державний ощадний банк України" на підставі раніше укладеного кредитного договору № 902 від 24.04.2007 року на суму 105000 грн., надав банку завідомо неправдиву інформацію, відображену в документах, які сам склав, внісши в них завідомо неправдиві відомості, підписавши і завіривши печаткою СВК «Білорусь», зокрема, клопотання № 139 від 24.12.2008 року та кредитну заявку про збільшення відновлювальної кредитної лінії СВК «Білорусь» на суму 395000 грн. для купівлі мінеральних добрив між СВК «Білорусь», на підставі яких 30.12.2008 року, шляхом укладення додаткової угоди № 2 до вказаного вище договору, ВАТ «Державний ощадний банк України» було збільшено кредитну лінію для СВК «Білорусь» до 500 000 грн.

В цей же день, ОСОБА_2 кредитні кошти у розмірі 395 000 грн. платіжним дорученням № 3727364 перерахував на рахунок ФГ «Засвяття», як оплату за купівлю аміачної селітри для СВК «Білорусь», які відразу ж з рахунку ФГ «Засвяття» були перераховані на рахунок ФГ «Лисок», які були фіктивно створені і контролювались ОСОБА_1, зняті готівкою підлеглою ОСОБА_1 - ОСОБА_10 і, відповідно грошового чека ЛВ 5231266, отримані ОСОБА_1

Кредитні кошти в сумі 395 000 грн. Ратнівському ТВБВ № 10002/070 - філії Волинського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України» не повернуті, чим завдано великої матеріальної шкоди, а також спричинено тяжких наслідків СВК "Білорусь".

ОСОБА_3, працюючи на посаді керуючого Ратнівського ТВБВ № 10002/070 - філії Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» в смт. Ратне Ратнівського району Волинської області, будучи службовою особою, в порушення вимог пунктів 2.1, 2.4, 2.5 Посадової інструкції керуючого ТВБВ № 10002/070, затвердженої філією - Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» від 25.10.2005 року, якими покладені на нього обов'язків по керівництву роботою відділення, 24.12.2008 року допустив службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, яка полягала в тому, що він, як керуючий ТВБВ № 10002/070, при збільшені відкритої кредитної лінії СВК «Білорусь» за укладеним кредитним договором № 902 від 24.04.2007 року на суму 395000 грн., не провівши належної первинної інспекційної перевірки майна, ідентифікуючих ознак та характеристик майна - трактора JOHN DEER 8330, 2007 року випуску, заводський номер RW8330PO15689, р/н 08483АС, що пропонувалося в заставу Заставодавцем СВК «Замшанівський» в Ратнівському районі для забезпечення договору, аналізу предмета застави, оцінки прийнятності предмета застави, не перевіривши відповідність ідентифікуючих характеристик предмета застави правовстановлюючим документам, підписав акт огляду та оцінки вказаного майна. Даний акт разом з своїм клопотанням про збільшення кредитної лінії для СВК «Білорусь» на суму 395000 грн. та клопотанням СВК «Білорусь» № 139 від 24.12.2008 року, кредитною заявкою про збільшення відновлювальної кредитної лінії, скерував на розгляд кредитному комітету філії - Волинське обласне управління ВАТ «Державний ощадний банк України» зазначені документи, на підставі яких кредитний комітет 30.12.2008 року збільшив кредитну лінію для СВК «Білорусь» за кредитним договором № 902 від 24.04.2007 року на суму 395000 грн. шляхом укладення додаткової угоди № 2 до вказаного договору.

В подальшому ОСОБА_3, протягом дії кредитного договору з СВК «Білорусь», на протязі 2009 року по серпень 2010 року, належним чином не здійснював контроль за заставленим майном інспекційними перевірками, які повинні були б проводитись не рідше одного разу в три місяці, що призвело до зникнення майна. Такими діями ОСОБА_3 було заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом інтересам банку, якого було позбавлено можливості відповідно до умов договору застави вимагати від заставодавця поповнення або заміни предмета застави в обумовлений строк, поліпшення умов його зберігання чи експлуатації або звернути стягнення на майно до настання строку погашення кредиту СВК «Білорусь».

Своїми діями ОСОБА_3 вчинив службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїми службовими обов'язками через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду інтересам банку у вигляді неповернення суми кредиту банку.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на те, що судом безпідставно відхилено докази, що покладені в основу обвинувачення, не дано їм належної оцінки, а до уваги взято лише висновок судово-економічної експертизи № 8027, що потягнуло необґрунтоване виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, вважає, що судом невірно перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України, так як вона не діяла на час вчинення ними даного кримінального правопорушення, а дії ОСОБА_3 безпідставно перекваліфіковані з ч.2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.367 КК України, оскільки, діючи в інтересах СВК «Білорусь», він умисно підписав акт огляду та оцінки майна, вказавши у ньому завідомо неправдиві дані щодо проведеного огляду трактора. Вважає, що при призначенні засудженим покарання у виді штрафу суд безпідставно застосував положення ст.53 ч.2 КК України.

Крім того, вважає, що суд допустив порушення закону, звільнивши ОСОБА_1, ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, та ОСОБА_3 - за ч.1 ст.367 КК України у зв'язку з закінченням строків давності вироком, а не постановою.

Також вважає, що покарання призначене ОСОБА_1, ОСОБА_2 є надто м'яким і не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам винних. Тому просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними за всіма статтями пред'явленого обвинувачення та призначити їм покарання у відповідності до позиції державного обвинувача в судових дебатах.

В поданих змінах до апеляції прокурор відмовився від доводів апеляції в частині неправомірного застосування ст.53 ч.2 КК України. Крім того, частково змінив резолютивну частину апеляції, зазначивши, що на підставі ст.49 КК України слід звільнити ОСОБА_1 від покарання, призначеного за ч.1 ст.366, ч.4 ст.27 ч.1 ст.366, ч.2 ст.222, ч.2 ст.28 ч.2 ст.222 КК України, ОСОБА_2 - від покарання, призначеного ч.2 ст.28 ч.2 ст.222 КК України, ОСОБА_3 - від покарання, призначеного за ч.2 ст.366 КК України, визнавши їх винними за ч.2 ст.364 КК України, а ОСОБА_1 і за ч.3 ст.212 КК України, з призначенням їм покарання у виді позбавлення волі у відповідності до позиції державного обвинувача в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_5 в апеляції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 просить вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях його підзахисного складів складу злочинів. Апеляцію обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 на вчинення злочину ОСОБА_2 не підбурював, а ОСОБА_2 сам звернувся до нього за порадою як купити селітру. Рішення щодо збільшення відновлюваної кредитної лінії ОСОБА_2 було прийнято з метою придбання мінеральних добрив для СВК «Білорусь», у зв'язку з чим подано до банку пакет необхідних документів з достовірною інформацією. Для придбання селітри між СВК «Білорусь» та ФГ «Засвяття» було укладено договір купівлі-продажу мінеральних добрив, в рахунок виконання якого ФГ «Засвяття» було перераховано кошти 395000 грн. Оскільки умов договору ФГ «Засвяття» виконані не були і мінеральні добрива СВК «Білорусь» не поставлені, останнє звернулось з позовом до ФГ «Засвяття» про стягнення коштів за непоставлену селітру.

Крім того, вважає, що судом безпідставно задоволено цивільні позови ПАТ «Брокбізнесбанк» до ОСОБА_1 про стягнення майнової шкоди 485 442 грн. та ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про стягнення 641 230 грн. майнової шкоди солідарно, оскільки дані юридичні особи вже зверталися до суду про стягнення зазначених коштів, з приводу чого є ряд судових рішень, а повторного стягнення боргу законом не передбачено.

В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочинів. Апеляцію обґрунтовує тим, що ОСОБА_2 неправдивої інформації про цільове призначення коштів банку не надавав, мав намір збільшити кредит з метою придбання аміачної селітри для СВК «Білорусь», що підтверджується рядом доказів, зокрема, показаннями самого засудженого, а також показаннями ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12, рахунком ФГ «Засвяття» № 42 від 26.12.2008 р. на оплату вартості аміачної селітри, а також зверненням СВК «Білорусь» з позовом до ФГ «Засвяття» про стягнення 395000 грн. за непоставлену селітру.

Не зловживав ОСОБА_2 і своїми повноваженнями, для надання неправомірної вигоди ОСОБА_1 Між СВК «Білорусь» та ФГ «Засвяття» дійсно виникли господарсько-правові відносини з приводу купівлі-продажу аміачної селітри, для чого мав бути укладений договір купівлі-продажу.

Не доведено також досудовим слідством і судом вчинення ОСОБА_2 службового підроблення, оскільки будь-яких документів ОСОБА_2 не підробляв, завідомо неправдивої інформації у них не вносив, наявне кліше печатки СВК «Білорусь» на документах не є доказом виготовлення її безпосередньо ОСОБА_2

Крім того, зазначає, що допущені також судом порушення вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ч.2 ст.53 КК України, яка посилює кримінальну відповідальність.

В апеляції представника цивільного позивача - першого заступника Ратнівської об'єднаної державної податкової інспекції, посилається на те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбачений ч.3 ст.212 КК України, тому що між СГПП «Прогрес» та підприємствами, вказаними в обвинувальному висновку, оформлялися договори на поставку товару та вчинялися дії на їх виконання - перераховувались кошти від покупця на банківський рахунок продавця, а відповідно виникали і податкові зобов'язання з поставки товарів. Просить скасувати вирок суду в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України та задовольнити цивільний позов Ратнівського ОДПІ.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора та представника Ратнівської ОДПІ, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляцій захисників в інтересах засуджених, захисників та засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, та заперечили апеляції прокурора та представника цивільного позивача, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які заперечували апеляції прокурора та представника цивільного позивача, представника ПАТ "Ощадбанк", який заперечував проти апеляцій, та підтримали свої позиції в судових дебатах, а засудженні - і в останньому слові, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінальної справи, приходить до висновку, що апеляції прокурора та захисників підлягають до часткового задоволення, а апеляція цивільного позивача до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про вчинення засудженими ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при зазначених у вироку обставинах ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким судом надана належна оцінка.

Дослідивши в судовому засіданні докази, суд обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1 особисто, а також за попередньою змовою з ОСОБА_2 було вчинено шахрайство з фінансовими ресурсами.

Вчинення ОСОБА_1 шахрайства з фінансовими ресурсами при отриманні кредиту у Волинській філії АТ "Брокбізнесбанк" підтверджується дослідженими в судовому засіданні документами, які були подані в банк ОСОБА_1, як директором ФГ "Гурич", з метою одержання кредиту в розмірі 500000 грн., які містили завідомо неправдиву інформацію щодо його цільового призначення, неправдиві відомості щодо заставного майна, яке належало іншому суб'єкту господарювання, та інші неправдиві відомості. Згідно досліджених документів після отримання ФГ "Гурич" коштів по кредиту в той же день ОСОБА_1 були перерахувані на СГПП "Прогрес", директором і одноособовим власником якого він був, та використані у господарській діяльності даного підприємства.

Дослідженими в судовому засіданні документами та показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 підтверджується також винуватість ОСОБА_1 у підбурювання голови СВК "Білорусь" ОСОБА_2 до вчинення злочину, а також вчинення ними за попередньою змовою шахрайства з фінансовими ресурсами шляхом збільшення відкритої кредитної лінії СВК "Білорусь" Ратнівським ТВБВ № 10002/070 - філії Волинського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України» на підставі завідомо неправдивої інформації щодо цільового призначення кредиту. Про шахрайство з фінансовими ресурсами свідчить також той факт, що гроші, отримані СВК "Білорусь" по кредитній лінії, в той же день були перераховані на рахунок ФГ "Засвяття", яке зразу перерахувало ці гроші ФГ "Лисок", які в той же день були зняті з рахунку і отримані ОСОБА_1 З показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що ФГ "Засвяття" та ФГ "Лисок" були створені на прохання ОСОБА_1 і ніякої господарської діяльності дані господарства не проводили.

Враховуючи наведене, а також те, що злочин, передбачений ст.222 КК України, вважається закінченим з моменту надання винною особою завідомо неправдивої інформації незалежно від того, чи вдалося у такий спосіб одержати кредит, суд обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні даного злочину.

Разом з тим, як вбачається з вироку, судом дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одночасно кваліфіковані за ч. 2 ст. 222 КК України, як шахрайство з фінансовими ресурсами, вчинене службовою особою суб'єкта господарської діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди, та ч. 2 ст. 3641 цього Кодексу - зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, яке спричинило тяжкі наслідки.

Оскільки склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 3641 КК України, характеризується спеціальними ознаками, суд у вироку повинен був зазначити, в чому знайшли вияв дії, кваліфіковані як зловживання повноваженнями .

Зазначених вимог кримінального закону не було дотримано судом першої інстанції. Одні й ті самі дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були кваліфіковані як шахрайство з фінансовими ресурсами, вчинене службовою особою, що завдало великої матеріальної шкоди, і як зловживання повноваженнями службовою особою, яке спричинило тяжкі наслідки. Але фактично скоєні засудженими дії повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст.222 КК України, а тому додаткової кваліфікації ще за ч.2 ст.3641 цього Кодексу не потребують.

За таких обставин колегія суддів вважає, що з вироку суду слід виключити кваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 3641 КК України як зайву, та вважати їх засудженими за ч.2 ст.222 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_4 щодо порушення судом вимог закону при призначенні покарання із застосуванням ч.2 ст.53 КК України засудженому ОСОБА_1, яка посилює, на його думку, кримінальне покарання, а також посилання прокурора на невірну перекваліфікацію судом дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 362 на ч. 2 ст. 3641 КК України, то вони є безпідставними

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Однак, якщо новий закон пом'якшує кримінальну відповідальність, то необхідно враховувати вимоги ст.5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Як встановлено у кримінальній справі, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили злочини у 2007-2008 р.р. у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків голови, відповідно, ОСОБА_1 фермерського господарства, а ОСОБА_2 - сільськогосподарського виробничого кооперативу. Отже, засуджені діяли, як службові особи юридичної особи приватного права, кримінальну відповідальність яких за зловживання своїми повноваженнями встановлено статтею 3641 КК , якою доповнено КК України Законом України від 07 квітня 2011 року, який набрав чинності з 1 липня 2011 року.

Таким чином, статтею 3641 КК законодавець визначив відповідальність спеціального суб'єкта - службової особи юридичної особи приватного права, яка, порівняно із відповідальністю, передбаченою частиною другою статті 364 КК (в ред. Закону від 15 квітня 2008 року), є більш м'якою, отже поліпшує становище засудженої особи, тому відповідно до положень статті 5 КК, суд обґрунтовано перекваліфікував дії засуджених на дану статтю.

Безпідставні також доводи апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_2 щодо неправильного застосування судом ч.2 ст.53 КК України при призначенні його підзахисному покарання у виді штрафу.

Як вбачається з вироку суду, злочин ОСОБА_2 був вчинений в кінці грудня 2008 року. На момент вчинення засудженим злочину, санкцією ч.2 ст.222 КК України було передбачено покарання лише у виді позбавлення волі. Законом України від 15 листопада 2011 року щодо гуманізації відповідальності за правопорушення в сфері господарської діяльності внесені зміни в КК України, відповідно до яких санкцією ч.2 ст.222 КК України визначено покарання у виді штрафу, тобто нова санкція є більш м'якою, ніж була на момент вчинення злочину, тому у відповідності з новим законом з врахування вимог ст.5 КК України, засудженим було призначено покарання у виді штрафу. Оскільки одночасно зазначеним вище законом була змінена і ст.53 КК України, відповідно до ч.2 якої за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди. Тому суд обґрунтовано визначив розмір штрафу засудженим з врахуванням вимог ч.2 ст.53 КК України.

Що стосується доводів апеляції прокурора щодо незаконного виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України, то колегія суддів вважає їх також безпідставними. Як вбачається з матеріалів справи, суд ретельно перевірив представленні стороною обвинувачення докази, дослідив наявні у справі документи, призначив судово-економічну експертизу, якою було встановлено, що в матеріалах справи відсутні документальні дані щодо формування у СГПП "Прогрес" об'єкту оподаткування податком на додану вартість по господарських операціях, тобто відсутні документи, які б підтверджували проведення операцій по поставки товарів або послуг, які згідно Закону України "Про податок на додану вартість" є об'єктом оподаткування. В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що по фактах пред'явленого йому обвинувачення фактично ніяких господарських операцій СГПП "Прогрес" не проводилось, в платіжних дорученнях вказувались безтоварні операції з метою отримання грошової позики для господарства. Дані доводи ОСОБА_1 стороною обвинувачення не спростовані. Допитані в судовому засіданні працівники податкової інспекції ОСОБА_16, ОСОБА_17

підтвердили, що перевірка сплати податку проводилась по банківських виписках, по яких не можливо визначити, чи це була фіктивна операція, чи ні.

Виходячи з того, що необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг, підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, чого не було доведено стороною обвинувачення, враховуючи при цьому, що ухилення від сплати податків з суб'єктивної сторони характеризується прямим умислом, суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішення.

Враховуючи, що ОСОБА_1 виправданий за ч.3 ст.212 КК України, суд обґрунтовано відмовив цивільному позивачу - Ратнівській об'єднаної державної податкової інспекції в задоволенні заявленого ними цивільного позову, тому підстав для скасування вироку суду в цій частині і задоволенні апеляцій цивільного позивача колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляцій прокурора про неправильність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_3 з ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.367 КК України колегія суддів також вважає безпідставними. Дослідивши всі докази щодо обвинувачення ОСОБА_3 у зловживанні службовим становищем при збільшенні ліміту відновлюваної кредитної лінії для СВК "Білорусь", суд обґрунтовано прийшов до висновку, що будь-яких доказів у підтвердження обвинувачення ОСОБА_3 саме у зловживанні своїм службовим становище здобуто не було.

З суб'єктивної сторони зловживання службовою особою, як діяння, характеризується умисною формою вини, при чому в діях винного повинна бути і обов'язкова ознака - певний мотив, зазначений в диспозиції ст.364 КК України. Проте, в судовому засіданні ні умисел ОСОБА_3, ні мотив вчинення ним даного злочину, не знайшов свого підтвердження. Встановлений в судовому засіданні факт порушення ОСОБА_3 Посадової інструкції керуючого ТВБВ № 10002/070, філії Волинського обласного управління ВАТ "Державний ощадний банк України", які ним були допущені, як керуючим відділенням банку, при оформленні документів для збільшення ліміту по кредитної лінії для СВК "Прогрес", свідчать про службову недбалість, внаслідок якої було заподіяно істотної шкоди банку. Тому суд обґрунтовано перекваліфікував його дії на ст.367 КК України

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора про те, що суд в порушення вимог діючого законодавства постановленим вироком звільнив від кримінальної відповідальності засуджених ОСОБА_1 за ч.4 ст.27,ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_2 - за ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_3 за ч.1 ст.367 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Приймаючи таке рішення суд не звернув уваги, що згідно зі ст.ст.71,111 КПК України (в редакції 1960 р.), звільнення особи від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, можливо лише за згодою особи, яка притягується до кримінальної відповідальності. Приймаючи рішення, суд фактично не з'ясував позицію підсудних стосовно пред'явленого обвинувачення, з урахуванням їх позиції про невинуватість у вчиненні інкримінованих злочинів та їх згоди на звільнення від кримінальної відповідальності.

Враховуючи зазначене, вирок суду в частині звільнення від кримінальної відповідальності засуджених ОСОБА_1 за ч.4 ст.27,ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_2 - за ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_3 за ч.1 ст.367 КК України у зв'язку із закінченням строків давності підлягає скасуванню, а кримінальна справа - закриттю у відповідності до вимогч.2 ст.111 КПК України (в редакції 1960 р.)

Підставними є і доводи апеляції прокурора про те, що засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягають звільненню від покарання у зв'язку із закінченням на момент апеляційного розгляду справи строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України.

З вироку суду вбачається, що шахрайство з фінансовими ресурсами було вчинено ОСОБА_1 в період з кінця травня по червень 2007 року, а за попередньою змовою з ОСОБА_2 в кінці грудня 2008 року. Даний злочин, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.222 КК України, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості. Відповідно до ст.49 КК України строк давності притягнення до відповідальності за злочини середньої тяжкості становить п'ять років. На момент апеляційного розгляду справи з моменту вчинення засудженими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочинів минуло більш п'яти років. Враховуючи, що перебіг давності не переривався вчиненням засудженими інших злочинів, не зупинявся у зв'язку з ухиленням засуджених від слідства або суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у відповідності до ч.5 ст.74 КК України підлягають звільненню від покарання на підставі ст.49 КК України.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_5 про безпідставне задоволення судом цивільних позовів ПАТ «Брокбізнесбанк» та ПАТ «Державний ощадний банк України» до засуджених про стягнення з них майнової шкоди, то вони не заслуговують на увагу, оскільки обов'язок про відшкодування матеріальної шкоди покладається на засуджених, злочинними діями яких вона була заподіяна.

Що стосується призначеного засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.222 КК України покарання, то воно призначене засудженим в межах санкції статті, з врахуванням вимог ст.65,50 КК України, тому підстав для скасування вироку з підстав м'якості призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365,366 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 розділу ХІ Перехідних положень до КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора Ратнівського району, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляцію цивільного позивача - Ратнівської об'єднаної державної податкової інспекції - залишити без задоволення.

Вирок Ратнівського районного суду від 09 грудня 2013 року щодо засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1 КК України та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зайву.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 222 КК України до штрафу в розмірі 375 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 222 КК України - до штрафу в розмірі 395 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - до штрафу в розмірі 1000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 1 рік;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_1 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 395000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 222 КК України до штрафу в розмірі 395000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в сфері підприємницької діяльності на два роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від покарання у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Вирок в частині звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_2 ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 367 КК України скасувати, а справу провадженням закрити на підставі ст. 49 КК України, ст.ст. 11-1, 7-1 КПК України ( в редакції 1960 року) у зв'язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді