Вирок № 37589058, 11.03.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/26773/13-к

Провадження №11-кп/772/150/2014

Категорія: 41

Головуючий у суді 1-ї інстанції Шлапак Д. О.

Доповідач :Бурденюк С. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2014 року

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого- судді Бурденюка С.І.

суддів: Кривошеї А.І.,Слободяна К,Б.

при секретарі Луполі М.А.

за участю прокурора Миколайчука Д.Г

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника - адвоката ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області Хоменчука О.А. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.12.2013 року, яким ,-

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

раніше не судимого,-

визнано винним за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України та засудженого за ч. 2 ст. 309 України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань,призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Вирішено питання процесуальних витрат . Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь Держави витрати за проведення НДЕКЦ УМВС України у Вінницькій області експертизи наркотичних та психотропних речовин , їх аналогів та прекурсорів №901 від 23.09. 2013 року , № 930 від 30.09. 2013 року , № 928 від 01.10.2013 року , № 926 від 11.10.2013 року в сумі 1323 гривні 90 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_2 18.09.2013 біля 20 год. 30 хв., маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», перебуваючи біля ринку «Урожай», що по вулиці Пирогова в місті Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін за грошову винагороду у сумі 400 (чотириста) гривень, збув громадянину ОСОБА_4 один поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 901 від 23.09.2013 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», масою 0,2044 г. Відсотковий вміст «амфетаміну» становить 28,7 мас.%.

Крім того, ОСОБА_2, маючи єдиний умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини «амфетаміну», 26.09.2013 при невстановлених слідством обставинах та часі, отримав від невстановленої особи психотропну речовину «амфетамін», яку, зберігаючи при собі, на автомобілі марки «ВАЗ 2115», під керуванням ОСОБА_5, незаконно перевіз до автосалону «Рено», що розташований по вулиці Свердлова, біля будинку № 80 в місті Вінниці, де під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін», за грошову винагороду у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, збув громадянину ОСОБА_4 один поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 930 від 30.09.2013 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін», масою 0,5458 г. Відсотковий вміст «амфетаміну» становить 15,16мас.%.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини «амфетамін», при невстановлених слідством обставинах місця та часу, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину «амфетамін», яку в подальшому зберігав за місцем своєї роботи в приміщенні офісу, що розташований по 1-у провулку 8-го Березня, 10 в м. Вінниці. 26.09.2013, близько 20 год. 40 хв. працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, під час проведення санкціонованого обшуку, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.09.2013, за місцем роботи ОСОБА_2, за адресою: 1-й провулок 8-го Березня 10, що в місті Вінниці, було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Згідно висновку експерта № 928 від 01.10.2013 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін», масою 0,3499 г. Відсотковий вміст «амфетаміну» становить 15,77%.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2, повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту, психотропної речовини «амфетамін», 26.09.2013 при невстановлених слідством обставинах та часі, отримав від невстановленої особи полімерний пакетик з психотропною речовиною «амфетамін», яку, зберігаючи при собі, на автомобілі марки «ВАЗ 2115», під керуванням гр. ОСОБА_5, незаконно перевіз до площі Калініна в місті Вінниці, де пересів в автомобіль «Фольцваген Поло», під керуванням гр. ОСОБА_6 В подальшому ОСОБА_2, під час затримання його працівниками міліції, з метою уникнення кримінальної відповідальності, викинув вказаний полімерний пакет з психотропною речовиною «амфетамін» на водійське сидіння автомобіля «Фольцваген Поло». 26.09.2013 близько 15 год. 30 хв. працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, під час проведення огляду автомобіля «Фольцваген Поло», згідно добровільно написаної заяви гр. ОСОБА_6, було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Згідно висновку експерта № 926 від 11.10.2013 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - «амфетамін», масою 0,5260 г. Відсотковий вміст «амфетаміну» становить 11,09%.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Вінницької області Хоменчук О.А. подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.12.2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати в зв'язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, мотивуючи тим, що суд, призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував те, що останнього визнано винним у вчиненні умисних тяжких злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_2, та захисника ОСОБА_3.,які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу державного обвинувача без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Вінницького міського суду - скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, в зв'язку з тим, що проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з'ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання.

На думку апеляційного суду , суд першої інстанції помилково дійшов висновку , що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст.. 75 КК України , про що зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Колегія суддів вважає, що наявні в матеріалах кримінального провадження документи, а саме довідка-характеристика ,довідки з КЗ ВОНД «Соціотерепія», відповідно до якої ОСОБА_2 на наркологічному диспансерному обліку в даній установі не перебуває, довідка з Вінницької обласної психоневрологічної лікарні ім. акад. О.І. Ющенка, відповідно до якої ОСОБА_2 за даними архіву та картотеки диспансерного відділення не значиться, висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 235 від 15.10.2013, відповідно до якого ОСОБА_2 не виявляє ознаки наркоманії та хронічного алкоголізму,виявляє ознаки епізодичного вживання «амфетаміну» , примусового лікування не потребує, аж ніяк не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, його антисуспільну спрямованість та корисливий мотив .

Апеляційний суд також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора ,що суд вмотивовуючи вирок в частині з'ясування особи обвинуваченого , як одну із підстав можливості застосування ст.. 75 КК України , достатньо не вмотивував посилання на вік обвинуваченого ОСОБА_2 , який вчинив злочин у віці 29 років.Навпаки людина (громадянин) у такому віці повністю зобов'язана та спроможна усвідомлювати свої дії адекватно по відношенню до інших громадян, суспільно - правових відносин та розуміти настання шкідливих, негативних наслідків в разі вчинення кримінальних правопорушень пов'язаних з незаконним придбанням, зберіганням та збутом психотропних речовин .

Крім того ,на думку апеляційного суду сумнівною є визнана судом така пом'якшуюча обставина як активне сприяння розкриттю злочину , оскільки злочинна діяльність ОСОБА_2 була виявлена та припинена в ході проведення оперативної закупівлі та мала триваючий характер - двічі останній збував наркотичний засіб за значні грошові кошти, і тільки в наслідок послідовних , спланованих дій та проведення оперативних заходів працівниками міліції , було виявлено та задокументовано злочинну діяльність обвинуваченого ОСОБА_2

Не можна залишити поза сумнівом визнану судом таку пом'якшуючу обставину, як щире каяття обвинуваченого, оскільки він визнаючи беззаперечні факти вчинених ним правопорушень, не повідомив органи досудового розслідування про походження «амфетаміну» , посилаючись на те , що отримував його у малознайомих осіб.

Апеляційний суд бере до уваги з відповідною правовою оцінкою і висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи №235 від 15.10.2013 року ,згідно з яким ОСОБА_2 виявляє ознаки епізодичного вживання «амфетаміну» ( Арк. Крим. Провадження №25), який є документом ,що характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_2 , і в свою чергу ставить під сумнів позитивну характеристику за місцем проживання .

Суд враховує і ту обставину ,що об'єктом вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень є встановлений з метою захисту здоров'я населення порядок обігу наркотичних засобів з відповідною суспільною небезпечністю - з подальшим спричиненням шкоди здоров'ю населення.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.

Колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_2 від призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, тому відносно нього слід обрати покарання у виді позбавлення волі на певний строк без застосування ст.75 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідати положенням ст.. 65 КК України .

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 та ст..413 КПК України визначено підстави скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В даному випадку,апеляційний суд приходить до висновку ,що наявні всі юридично-правові та процесуальні підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд , -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Хоменчука О.А. -задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.12.2013 року щодо ОСОБА_2 засудженого за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_2 у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі ;

Призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим , призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В строк відбування покарання ОСОБА_2 зарахувати час перебування під вартою з 27.09.2013 року. по 26.12.2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді

З оригіналом вірно.