Постанова № 37574527, 27.02.2014, Черкаський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2014 року м. Черкаси справа № 823/400/14

16 годин 44 хвилини

Черкаський окружний адміністративний суд у складі: судді - Трофімової Л.В., за участі секретаря - Роя О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду адміністративну справу №823/400/14

за позовом головного управління державної казначейської служби України в Черкаській області (надалі - ГУ ДКС) [представники позивача за довіреностями - Горяченко І.В., Сивокінь С.С.]

до державної фінансової інспекції в Черкаській області (надалі - ДФІ) [представники відповідача за довіреностями - Рожко П.В., Шаповал Т.О.]

про визнання незаконним і скасування вимоги, прийняв постанову.

ГУ ДКС, звернувшись до суду з адміністративним позовом, просить визнати незаконним і скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - ДФІ - вимоги та пропозиції щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому від 31.01.2014 №23-31/28-911; визнати незаконною та скасувати фактичну вимогу розірвати договір підряду від 07.12.2012 № 212/68, укладений за результатом проведеної процедури з ПП «Промелектробуд - 2000» з порушенням чинного законодавства у сфері державних закупівель. При цьому врахувати оплату за фактично виконані роботи станом на дату розірвання договору підряду (з поверненням суми невикористаного авансу). Визнати незаконною та скасувати пропозицію розглянути питання щодо вжиття заходів дисциплінарного та матеріального впливу до членів Комітету, винних у допущених порушеннях. 27.02.2014 позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати незаконним і скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - ДФІ - вимоги та пропозиції щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому від 31.01.2014 №23-31/28-911.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 18.11.2013 по 18.12.2013 ДФІ було проведено перевірку процедури відкритих торгів на закупівлю робіт з комплексної реконструкції приміщення ГУ ДКС за адресою м. Черкаси, вул. Паризької комуни, 7 (І черга), (оголошення про проведення № 303285 у ВДЗ № 119/2 (721/2) від 15.10.2012), проведеної ГУ ДКС у період з 01.01.2012 по 31.10.2013 (надалі - процедур закупівлі). За результатами зазначеної перевірки складено акт перевірки від 25.12.2012 № 31-15/2 (надалі - акт), яким було визначено ряд порушень, що, на думку ДФІ, мали місце при проведенні процедур закупівлі. Не погоджуючись із висновками відповідача, викладеними в акті, 09.01.2014 листом №13-12/3-232 позивач направив заперечення до акту. 28.01.2014 листом №23-31/27-800, що отримано позивачем 02.01.2014, відповідач направив висновки на заперечення до акта, відповідно до яких всі заперечення позивача не було враховано. Відповідач направив позивачу вимоги щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому від 31.01.2014 №23-31/28-911 (надалі - Вимоги) із вказівкою розірвати договір підряду від 07.12.2012 №212/68, укладений за результатами проведеної процедури з ПП «Промелектробуд - 2000» з порушенням чинного законодавства у сфері державних закупівель. Щодо порушення строків оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу, що визначено п. 1 ст. 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI (надалі - Закон № 2289) позивач зазначає, що відповідно до п. 1 ст. 10 Закону № 2289 замовник для оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу надає інформацію про закупівлю, у тому числі - оголошення про проведення процедури закупівлі - після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк. Розкриття пропозицій відповідно до оголошення та документації було призначено на 14.11.2012. Оголошення було опубліковано рівно за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів. Щодо невідповідності документації конкурсних торгів п.6 розділу III стандартної документації конкурсних торгів, що затверджено наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 неповний обсяг інформації про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам, позивач зазначив, що у документації конкурсних торгів зазначено вимоги ст. 17 Закону № 2289, що передбачають обов'язок замовника відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі і відхилити його пропозицію за відповідних підстав (при наявності незаперечних доказів). Крім того, відповідно до п. 7 ст. 28 Закону № 2289, управлінням проводилась перевірка двох учасників конкурсних торгів та давались письмові запити: до УМВС України в Черкаській області щодо надання інформації стосовно притягнення до відповідальності у сфері державних закупівель за вчинення корупційного правопорушення директори підприємств - учасників закупівель, чи були засуджені за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку, (лист від 15.11.2012 № 14 -12/54-7991, відповідь від 21.11.2012 № 6/3299); до Державного реєстратора згідно додатку 4 до п. 5.1 положення про порядок надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (ЄДР) від 15.11.2012 № 13-12/582-7992 за 15 критеріями пошуку (відповідь отримана у вигляді витягу з ЄДР від 15.11.2012 № 15133599, № 15133541). Щодо дискримінації учасників торгів позивачем зазначено, що документація конкурсних торгів повністю відповідає вимогам законодавства, вимоги конкурсної документації відповідають п. 2 ст. 16 Закону №2289, а саме - було витребувано підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Позивачем не було відхилено жодних пропозицій конкурсних торгів з причин, визначених висновками акту як дискримінаційні умови. Щодо допущення до участі пропозицій учасника, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановлених ст. 16 Закону № 2289, що у складі пропозиції TOB «Колтех-Енерго» надано нотаріально завірену копію ліцензії з додатками серії AB №490607 із строком дії з 22 грудня 2009 року по 22 грудня 2012 року - діюча на момент розкриття конкурсних пропозицій. Питання щодо визначення чинності ліцензій та їх переоформлення не входить до компетенції комітету з конкурсних торгів. На виконання вимог документації конкурсних торгів TOB «Колтех-Енерго» у складі своєї пропозиції надано всі документи, що підтверджували спроможність останнього, у разі акцепту його пропозиції, виконати відповідний договір підряду. Те, що учасник згідно виданої йому ліцензії не здійснює самостійно роботи за видами діяльності 5.01.07, 5.01.08, 5.01.09 жодним чином не говорить про невідповідність його пропозиції кваліфікаційним критеріям. Останнім надано нотаріально завірену копію ліцензії, згідно якої має право виступати генеральним підрядником у будівництві (код 7.04.00). Тобто, йому надано право залучати до виконання відповідних робіт субпідрядні організації, чим учасник і скористався, залучивши до виконання робіт організації, які мають право виконувати роботи за видами діяльності 5.01.07, 5.01.08, 5.01.09. Стосовно відсутності копії протоколів перевірки знань з охорони праці, правил пожежної безпеки, технології робіт фахівців - ОСОБА_6, ОСОБА_7 позивач зазначив, що TOB «Колтех-Енерго» було надано всі необхідні документи, що підтверджували наявність у працівників відповідної кваліфікації, а той факт, що на двох конкретних громадян, які працюють у TOB «Колтех-Енерго» на вищезазначених посадах не було надано копії протоколів перевірки знань не дає підстави для відхилення пропозиції даного учасника відповідно до пп. 3 п. 1 ст. 29 Закону № 2289, оскільки TOB «Колтех-Енерго» підтверджено наявність усіх перелічених в документації працівників відповідної кваліфікації та надано на кожну окрему посаду всі перелічені в документації документи. Факт проведення торгів не оскаржувався. Позивач зазначає, що перевіркою не встановлено порушень законодавства при укладенні договору на закупівлю товарів, робіт і послуг та відповідності умов укладеного договору вимогам документації конкурсних торгів та конкурсної пропозиції. Жодних порушень у виконанні умов договорів та наявності підстав для перерахування державних коштів, нецільового використання державних коштів перевіркою не встановлено. Законом № 2289 не передбачено можливість усунення виявлених порушень законодавства, навіть якби мали місце процесуальні порушення порядку проведення процедури відкритих торгів, шляхом розірвання укладеного і виконаного договору про закупівлю. Позивач вважає вимогу безпідставною та незаконною, оскільки відповідно до п. 7 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-XII (надалі - Закон № 2939) органу державного фінансового контролю надається право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства. Такі вимоги не можуть бути протиправними. Представники позивача у судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили позов задовольнити.

На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, позивачем надано у копіях: Положення про ГУ ДКС затверджене наказом від 21.11.2011 № 106 (а.с. 11-19, т.1); наказ від 21.11.2011 № 106 (а.с. 20-21, т.1); наказ про призначення ОСОБА_8 від 13.08.2013 № 331-о (а.с. 22, т.1); виписка з ЄДР від 22.08.2013 (а.с. 23, т.1); протокол засідання комітету з конкурсних торгів ГУ ДКС від 10.02.2014 (а.с. 24, т.1); документація з конкурсних торгів на закупівлю робіт (а.с. 25-40, т.1); акт перевірки від 25.12.2013 №31-15/2 (а.с. 41-55, т.1); заперечення від 09.01.2014 № 13-12/3-232 (а.с. 56-65, т.1); висновки ДФІ від 28.01.2014 (а.с. 66-75, т.1); лист від 29.01.2014 № 13-12/43970 (а.с. 76, т.1); вимога ДФІ від 31.01.2014 № 23-31/28-911 (а.с. 77-80, т.1); договір підряду від 07.12.2012 № 212/68 з додатками (а.с. 88-95, т.1); акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 96-121, т.1); наказ від 23.08.2012 №132/ОД (а.с. 122-123, т.1); Положення про комітет з конкурсних торгів (а.с. 124-128, т.1); інформація щодо оприлюднення (а.с. 129-139, т.1); оголошення про заплановану закупівлю (а.с.137-138, т.1); оголошення про проведення відкритих торгів (а.с. 139, т.1); протокол від 23.08.2012 № 6 (а.с. 140-142, т.1); протокол від 23.08.2012 №6/1 (а.с. 143-145, т.1); протокол від 25.09.2012 № 8 (а.с. 146-148, т.1); протокол від 11.10.2012 № 9 (а.с. 149-151, т.1); заявка на проведення конкурсних торгів від 11.10.2012 (а.с. 152-154, т.1); протокол від 15.10.2012 № 10 (а.с. 155-156, т.1); протокол від 20.12.2012 № 17 (а.с. 157-158, т.1); експертний звіт від 15.10.2012 (а.с. 159, т.1); оголошення про результати проведення торгів (а.с. 175, т.1); повідомлення про акцепт пропозиції (а.с. 176, т.1); повідомлення учасникам про результати процедури закупівлі (а.с. 177, т.1); протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14.11.2012 № 12 (а.с. 178-179, т.1).

Відповідач позов не визнав і подав 25.02.2014 заперечення із додатками проти позову (а.с. 182-190, т.1) та 16.01.2013 додаткові пояснення із додатками (а.с. 215-250, т.1, а.с. 1-99, т.2). Відповідач зазначив, що позивач порушив ч. 1 ст. 10 Закону № 2289 щодо оголошення про заплановану закупівлю, що повинно бути оприлюднене на веб-порталі не пізніш як за 30 днів до дня розкриття конкурсних пропозицій. Оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі робіт опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» та оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 15.10.2012, то відлік строку, починається з 16.10.2012 та становить 29 календарних днів до дати подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів. В обґрунтування зазначеної позиції посилався на норми ст. 253 Цивільного кодексу України де зазначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок, а тому як наслідок необхідно розірвати договір підряду від 07.12.2012 № 212/68, укладений за результатом проведеної процедури з ПП «Промелектробуд - 2000» з порушенням чинного законодавства у сфері державних закупівель. Відповідач повідомив, що документація конкурсних торгів не відповідає вимогам п. 6 Стандартної документації та в порушення ч. 2 ст. 22 Закону № 2289 не у повному обсязі містить вимоги, встановлені ст. 17 Закону № 2289 та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам (не містить вимоги встановлені п. 1-6 ч. 1 ст. 17 Закону № 2289 та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності). У ч. 7 ст. 28 Закону № 2289 передбачено, що Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Перевіркою встановлено, що документація конкурсних торгів у порушення ч. 3 ст. 5 та ч. 3 ст. 22 Закону № 2289 містить вимоги, що призводять до дискримінації учасників торгів. Вимогами пп. 5 п. 6 розділу III Документації передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам замовника, учасник у складі пропозиції конкурсних торгів повинен надати копію балансу, звіту про фінансові результати та звіту про рух грошових коштів за результатами 2011 року та 9 місяців 2012 року. Згідно, ч. 3 ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996 передбачено, що для суб'єктів малого підприємництва національними положеннями (стандартами) встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансовий результат. Документацією конкурсних торгів не передбачено надання скороченої звітності у разі, якщо учасник є суб'єктом малого підприємництва або пояснення стосовно ведення обліку даними особами. Таким чином, суб'єкти малого підприємництва, які складають за результатами роботи скорочену за показниками фінансову звітність не можуть надати у повному обсязі визначену Документацією фінансову звітність. Замовником штучно обмежено участь учасників у процедурі закупівлі, які створено у 2012 році, останні не мають можливості надати фінансову звітність за результатами 2011 року. Відповідач зазначав, що перевіркою відповідності пропозицій конкурсних торгів TOB «Колтех-Енерго» та ПП «Промелектробуд - 2000» вимогам документації з конкурсних торгів та законодавству встановлено, що жодна з пропозицій не відповідає умовам Документації та вищевказані пропозиції мали бути відхилені на підставі п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону № 2289. Учасником торгів TOB «Колтех-енерго», у порушення вимог пп. 3 п. 6 розділу III Документації, у складі пропозиції не надано копії протоколів перевірки знань з охорони праці, правил пожежної безпеки, технології робіт фахівців ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Таким чином, Комітетом з конкурсних торгів, в порушення ч. 1 ст. 29 Закону № 2289, допущено до оцінки пропозицію TOB «Колтех-Енерго», що не відповідає умовам документації з конкурсних торгів та мала бути відхилена. Згідно пп. 4 п. 6 р. III документації учасник повинен надати оригінал, або нотаріально завірену копію позитивного відгуку щодо виконаних і прийнятих у повному обсязі аналогічних робіт (за кодами: 5.01.07, або 5.01.08, або 5.01.09), копію договору виконання робіт за цим відгуком, а також акти виконаних робіт за вищевказаним договором на суму не менше 3,0 млн. грн. (трьох мільйонів гривень), завірені учасником і стороною договору. Учасником ПП «Промелектробуд - 2000» у складі пропозиції надано три позитивні відгуки TOB «CK Рестал» щодо виконання і приймання у повному обсязі аналогічних робіт, копії трьох договорів виконання робіт за цими відгуками, а також акти виконаних робіт за вищевказаними договорами на загальну суму не менше трьох мільйонів гривень., завірені учасником і стороною договору. Таким чином, Комітетом у порушення ч. 1 ст. 29 Закону № 2289, допущено до оцінки пропозицію ПП «Промелектробуд - 2000», що не відповідає умовам Документації та мала бути відхилена. Тому підготовлено пропозицію про розгляд питання щодо вжиття заходів дисциплінарного та матеріального впливу до членів Комітету, винних у допущених порушеннях. Відповідач зазначав, що ні Закон № 2939, а ні Порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами затверджений постановою КМУ від 20.04.2006 № 550 (надалі - Порядок № 550) не встановлюють для органу державного фінансового контролю чіткого шаблону щодо формулювання вимоги про усунення порушень, а лише вказують на обов'язковість виконання законних вимог органу державного фінансового контролю об'єктами, що контролюються. Відповідач вважає, що спосіб усунення зазначеного у вимозі від 31.01.2014 порушення, відповідає способу усунення порушення, визначеному законодавством та посилався на ч. 1 ст. 206 Господарського кодексу України згідно якої господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених у ст. 188 цього Кодексу. Вимога від 31.01.2014 була поставлена з метою припинення зобов'язання ГУ ДКС перед ПП «Промелектробуд - 2000», що виникло на підставі договору підряду від 07.12.2012 № 212/68 укладеного з порушенням чинного законодавства у сфері державних закупівель. Стосовно способу надіслання вимоги пропозиції щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому від 31.01.2014 № 23-31/28-911 відповідач зазначив, що формою рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу передбачено вид та категорія поштового відправлення без зазначення реквізитів документу та його змісту. Стосовно надіслання Позивачу листа щодо розгляду заперечень Відповідач зазначив що Порядок № 550 не закріплює обов'язку ДФІ надсилати запрошення на розгляд заперечень до акта ревізії (перевірки). Лист ДФІ від 21.01.2014 №23-31/27-521 направлено Позивачеві з метою можливого надання додаткових уточнень чи надання обґрунтувань за фактами, викладеними у запереченнях, з власної ініціативи. Представники відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечували з підстав, викладених у запереченні на адміністративний позов та додаткових поясненнях.

На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються заперечення, відповідачем надано: додаток 1 до акта перевірки від 25.12.2013 №31-15/2 (а.с. 219, т.1); інформаційну картку про результати ревізії, перевірки № 23.14.018.і001 (а.с. 88-99, т.2); зокрема у копіях: наказ від 23.08.2012 №132/ОД (а.с. 220-221, т.1); Положення про комітет з конкурсних торгів ГУ ДКС (а.с. 222-226, т.1); протокол від 23.08.2012 №6 (а.с. 227-229, т.1); протокол від 11.10.2012 №9 (а.с. 230-233, т.1); експертний звіт від 15.10.2012 №24-02510-12-КП.01.ДІ (а.с. 234-235, т.1); висновок експерта з питань охорони праці щодо проектної документації № 71.01.04.0913.12 (а.с. 236-241, т.1); оголошення про заплановану закупівлю № 303285 (а.с. 242-243, т.1); запит про надання пояснень (а.с. 244-245, т.1); документація конкурсних торгів (а.с. 246-250, т.1; а.с. 1-11, т.2); протокол від 15.10.2012 № 10 (а.с. 12-13, т.2); запит про надання пояснень (додаток 10 до акта перевірки) (а.с. 14-16, т.2); запит про надання пояснень (додаток 11 до акта перевірки) (а.с.17-19, т.2); запит про надання пояснень (додаток 12 до акта перевірки) (а.с. 20-22, т.2); запит про надання пояснень (додаток 13 до акта перевірки) (а.с. 23-25, т.2); запит про надання пояснень(додаток 14 до акта перевірки) (а.с. 26-28, т.2); ліцензія ТОВ «Колтех-енерго» з додатками (а.с. 29-34, т.2); дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки від 14.12.2012 з додатками (а.с. 35-36, т.2); витяг з ЄДР стосовно ТОВ «Колтех-Енерго» (а.с.37-39, т.2); копії трудових книжок (а.с. 40-49, т.2); копії посвідчень (а.с. 50, т.2); штатний розпис працівників ТОВ «Колтех-Енерго» (а.с. 51-57, т.2); позитивний відгук від 08.11.2012 №146 (а.с. 58, т.2); договори підряду (а.с. 59-62, т.2); позитивний відгук від 08.11.2012 № 144 (а.с. 63, т.2); договори підряду (а.с. 64-67, т.2); позитивний відгук від 08.11.2012 № 145 (а.с. 68, т.2); договір підряду (а.с. 69-72, т.2); протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.11.2012 № 15 (а.с. 73-74, т.2); довідка від 25.12.2013 № 31-15/2 (а.с. 75, т.2); вимога про надання копій документів та організацію проведення контрольних обмірів (а.с. 76-77, т.2); наказ від 26.11.2013 № 143/ОД (а.с. 78, т.2); акт контрольних обмірів від 03.12.2013 (а.с. 79-85, т.2); акт про неможливість проведення зустрічної звірки від 27.11.2013 (а.с. 86-87, т.2).

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши позиції представника позивача та представника відповідача, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (надалі - орган державного фінансового контролю). Відповідно ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування кримінальної справи. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939 перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті. Контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель здійснюється як у порядку проведення перевірки державних закупівель, так і під час державного фінансового аудиту та інспектування. Згідно ст. 8 Закону № 2939 орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.

Постановою КМУ від 01.08.2013 № 631 затверджено Порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами (надалі - Порядок № 631). Відповідно п. 3 Порядку № 631 питання здійснення державних закупівель перевіряються контролюючим органом під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. У п. 25 визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сфері державних закупівель посадові особи контролюючого органу, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові об'єкта контролю вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті перевірки (п. 26 Порядку № 631).

Згідно ст. 21 Закону № 2289 оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Згідно ч. 1 ст. 10 Закону № 2289 замовник для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (що здійснюється безоплатно) у порядку, встановленому цим Законом, надає інформацію про закупівлю. Строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення процедури відкритих торгів у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Судом встановлено, що з 18.11.2013 по 18.12.2013 ДФІ було проведено перевірку процедури відкритих торгів на закупівлю робіт з комплексної реконструкції приміщення ГУ ДКС за адресою м. Черкаси, вул. Паризької комуни, 7 (І черга), (оголошення про проведення № 303285 у ВДЗ № 119/2 (721/2) від 15.10.2012), проведеної ГУ ДКС у період з 01.01.2012 по 31.10.2013. Результати зазначеної перевірки оформлено актом перевірки від 25.12.2012 № 31-15/2. У акті перевірки зафіксовано порушення, що мали місце при проведенні процедур закупівлі. Зокрема, перевіркою дотримання вимог законодавства про державні закупівлі в частині прозорості здійснення державних закупівель встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 15.10.2012 (а.с. 130, т.1), з порушенням ч. 1 ст. 10 Закону № 2289. Суд зазначає, що відповідно до Європейської конвенції про обчислення строків (ETS N 76) від 16.05.1972 строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках, починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem. (ч. 1 ст. 3). Для цілей цієї Конвенції термін «dies a quo»» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає. Судом встановлено, що датою публікації є 15.10.2012, а датою розкриття пропозицій - 14.11.2012.

Відповідно ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

За результатами перевірки, на підставі встановлених порушень зафіксованих у акті перевірки, відповідачем прийнято та направлено позивачу Вимоги та пропозиції щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому від 31.01.2014 № 23-31/28-911. До позивача було поставлено наступні вимоги: розірвати договір підряду від 07.12.2012 №212/68, укладений за результатами проведеної процедури з ПП «Промелектробуд - 2000» з порушенням чинного законодавства у сфері державних закупівель. При цьому врахувати оплату за фактично виконані роботи станом на дату розірвання договору підряду (з поверненням суми невикористаного авансу). Запропоновано в подальшому комітету з конкурсних торгів при допущені до участі в торгах учасників здійснювати заходи відповідно до п. 7 ст. 28 Закону № 2289 щодо всебічного встановлення достовірності наданої ними інформації та при оцінці пропозицій учасників торгів детально вивчати відповідність їх документації конкурсних торгів та чинному законодавству. Запропоновано розглянути питання щодо вжиття заходів дисциплінарного та матеріального впливу до членів Комітету, винних у допущених порушеннях.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV (надалі - Кодекс № 435) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Стосовно посилання відповідача на ч. 1 ст. 206 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV (надалі - Кодекс № 436) - господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених ст. 188 цього Кодексу, суд зазначає, що відповідно ч. 1 ст. 188 Кодексу № 436 зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Суд зазначає, що вимога ДФІ про розірвання договору не є тією підставою, що визначена у ст. 651 Кодексу № 435.

Суд зазначає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У ході проведення перевірки не встановлено істотного порушення самого договору від 07.12.2012 № 212/68 (а.с. 88-93, т.1). У договорі не встановлено право позивача відмови від договору у повному обсязі або частково. Пунктом 6.2.1 договору від 07.12.2012 № 212/68 передбачено право позивача достроково розірвати договір лише у разі невиконання підрядником зобов'язань визначених у договорі. Відповідно до ч.1 ст. 837 Кодексу № 435 за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Згідно ст. 852 Кодексу № 435, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Частиною 2 ст. 839, ч. 1 ст. 857 Кодексу № 435 передбачено, що підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Відповідно до ч. 5 ст. 653 Кодексу № 435, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

У акті перевірки зазначено, що за результатами вибіркових контрольних обмірів розбіжностей між фактично виконаними обсягами та обсягами, вказаними в актах виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2012 року не встановлено (а.с. 54, т.1). Згідно з ч. 1 ст. 203 Кодексу № 435 зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Відповідно до ч. 1 ст. 215 Кодексу № 435 підставою недійсності правочину є недодержання у момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, що встановлено частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Судом встановлено, що за наслідками контрольного заходу відповідачем в інформаційній картці про результати ревізії (а.с. 88-99, т.2) у розділі 10 (реалізація матеріалів ревізії) зазначено: направлено вимогу про усунення виявлених порушень і недоліків, кількість - 1; проведено перевірку усунення виявлених порушень - 0; Акт (довідку) ревізії (перевірки) розглянуто на виробничій нараді, семінарі на об'єкті контролю - 0; направлено окрему інформацію вищестоящому органу управління, власнику активів - 1; прийнято управлінських рішень - 0; направлено інформацію до юридичного підрозділу Голов КРУ про виявлені фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, для подальшого відповідного інформування Держфінмоніторингу - 0; об'єктом контролю оскаржено матеріали ревізії (перевірки) - 0; факти викладені в скарзі підтвердилися - 0; скасовано акт (довідку) ревізії (перевірки) - 0.

Оскільки пропозиція розглянути питання щодо вжиття заходів дисциплінарного та матеріального впливу до членів Комітету, винних у допущених порушеннях згідно Вимоги від 31.01.2014 №23-31/28-911 не містить конкретизації щодо осіб та має рекомендаційний характер, то не може бути визнана судом незаконною.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, що надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох можливих і доцільних у демократичному суспільстві варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права і контроль легальності, інакше було би порушено принцип розподілу влади.

Втручання у право на мирне володіння майном є сумісним з вимогами ст. 1 Першого протоколу до ЄКПЛ, підписаної в Римі 4 листопада 1950 року, коли воно законне і не свавільне (рішення у справі «Ятрідіс проти Греції», №31107/96, п. 58, 1999). Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (рішення у справі «Беєлер проти Італії» №33202/96, п. 107, 2000).

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 162 КАС України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

З огляду на викладене, дослідивши обставини і докази адміністративної справи, проаналізувавши вищезазначені правові норми, враховуючи доводи сторін, оскільки пропозиція вжити заходи має рекомендаційний характер, а вимога відповідача розірвати договір є протиправною, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги належить задовольнити частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 11, 86, 94, 159, 160, 162, 167 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Скасувати вимогу державної фінансової інспекції в Черкаській області від 31.01.2014 №23-31/28-911 щодо усунення порушень законодавства у сфері державних закупівель, недопущення їх у подальшому у частині зобов'язання розірвати договір підряду, укладений за результатами проведених процедур державних закупівель між головним управлінням державної казначейської служби України в Черкаській області та приватним підприємством «Промелектробуд - 2000» (ідентифікаційний код 35091615) від 07.12.2012 №212/68.

Стягнути з державного бюджету України на користь головного управління Державної казначейської служби України в Черкаській області (18000, Черкаська область, м. Черкаси, бул. Шевченка, 185, ідентифікаційний код 37930666) судові витрати із сплати судового збору відповідно до задоволених позовних вимог у сумі 36 (тридцять шість) грн. 54 коп.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України після закінчення строку подання апеляційної скарги, що може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня складання постанови у повному обсязі. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання апеляційної скарги обчислюється з дня отримання нею копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 04 березня 2014р.

Суддя Л.В.Трофімова