Ухвала суду № 37571776, 04.03.2014, Апеляційний суд Кіровоградської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ провадження 11-кп/781/164/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р.В.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2014 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Новіцького Е.Й.,

суддів Широкоряда Р.В., Петрової І.М.,

при секретарі Берневек О.А.,

за участі прокурора Добрової Н.І.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12013120020001257 за апеляційними скаргами прокурора по кримінальному провадженню, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кіровограда, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого останній раз: - 24.12.2012 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України, до 1 року позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.12.2012 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Ухвалено стягнути процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 978 гривень 80 копійок на користь держави.

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна, (крадіжка); таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), вчиненого повторно; та заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, при наступних обставинах.

ОСОБА_4, 04.07.2013 року, о 18:00 годині, прийшов до офісу НОМЕР_1, ФОП «ОСОБА_6», який розташований в приміщені ТОВ «Агро-союз», за адресою: АДРЕСА_2, в якому ОСОБА_6 є орендатором, для того щоб віддати оператору ФОП «ОСОБА_6» грошові кошти в сумі 700 грн., які отримав внаслідок виконання послуг за перевезення вантажу. ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні даного офісу, виявив, що працівника, якому він повинен був віддати гроші, на робочому місці не було, в цей час у нього виник умисел на таємне викрадення вказаних грошових коштів в сумі 700 гривень. ОСОБА_4, таємно викрав грошові кошти в сумі 700 гривень, належні ОСОБА_6

Після скоєного злочину ОСОБА_4, залишив приміщенні вищевказаного офісу, а викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6, матеріальні збитки на суму 700 грн.

Крім того, 04.07.2013 року, о 23:00 год. ОСОБА_4 прийшов до офісу НОМЕР_1, ФОП «ОСОБА_6», який розташований в приміщені ТОВ «Агро-союз», за адресою: АДРЕСА_2, де за допомогою власних ключів, які в нього були, відчинив вхідні двері та потрапив в вищезазначене приміщення, повторно викрав ноутбук марки «МSІ МS-1632», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 1004 від 22.07.2013 року, становить 1418,75 гривень, автомобільний телевізор марки «ТV ТFТ (ЖК) Nоkаsоnіс NK903С LСD 9», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 772 від 15.07.2013 року, становить 408,00 гривень.

Після скоєного злочину ОСОБА_4, з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_6, матеріальні збитки на загальну суму 1826,75 грн.

До того ж, 11.07.2013 року, о 00:04 год., ОСОБА_4, знаходився в приміщенні автомобільної заправки «ОККО», що розташована по проспекту Університетському № 15-А, в м. Кіровограді, де в нього виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою оператора даної заправки. ОСОБА_4 надав банківську картку «ПриватБанку», яка належала знайомій ОСОБА_13 та яка дозволяла йому розпоряджатися даною карткою, для розрахунку за бензин А-92 у кількості 32 літри, для того щоб здійснити заправку автомобіля таксі, з водієм якого у нього була домовленість, про те, що він розрахується бензином замість коштів, за послуги перевезення, заздалегідь знаючи, що на даній банківській картці «ПриватБанку», грошових коштів не має. В подальшому оператор автомобільної заправки «ОККО» ОСОБА_8, яка не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_4, заправила автомобіль вказаним об'ємом пального, згідно касового чеку, на загальну вартість 377,65 грн. Після того, як ОСОБА_8, повідомила про відсутність на картці грошових коштів та не підозрюючи злочинного наміру ОСОБА_4, віддала йому банківську картку з метою, щоб останній розрахувався з нею грошовими коштами. Після чого ОСОБА_4, зробивши вигляд, що він телефонує, щоб з»ясувати причини відсутності грошових коштів на картці, сів в вказаний автомобіль та зловживаючи довірою ОСОБА_8, на зазначеному автомобілі зник з місця злочину та бензином, який було здобуто шахрайським шляхом розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 377,65 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор по кримінальному провадженню, у зміненій апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд.

Вимоги апеляційної скарги вмотивовано наступними доводами.

Судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату та час судового засідання.

Крім того, вказує, що по епізоду від 04 липня 2013 року, в судовому засіданні не з'ясовано, чи мало місце привласнення або ж розтрата майна обвинуваченим, не досліджено обставин трудових відносин, - наявності у ОСОБА_4 матеріальної відповідальності, чи передавались під звіт, були ввірені останньому грошові кошти у сумі 700 гривень;

- захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії із ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та пом'якшити йому міру покарання. Зазначає, що до офісу обвинувачений не заходив, тому його дії можна розцінювати як обман, привласнення чи розтрату майна і тому подібне, але не крадіжку, тобто перший епізод в його діях відсутній, умислу на крадіжку по другому епізоду у обвинуваченого також не було. Також, судом не взято до уваги при призначенні покарання та обставина, що на утримані засудженого знаходиться неповнолітня дитина, потерпілі не наполягають на суворому покаранні;

- обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, оскільки крадіжки він не вчиняв, потерпілий ніяких претензій не має. Також, обвинувачений має неповнолітню дитину, яка потребує догляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати в зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого - підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - підлягає скасуванню, з таких підстав.

У зв'язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_4 не входить.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як встановлено, потерпілими по даному кримінальному провадженню визнані ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (том 2 аркуш провадження 3 - обвинувальний акт).

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а саме із журналу судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_4, фактично, розпочато 12 листопада 2011 року, під час судового засідання допитано обвинуваченого ОСОБА_4, іншого потерпілого по кримінальному провадженню - ОСОБА_6, свідка ОСОБА_10

При цьому, судове засідання проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_8 (том 2 аркуш провадження 98).

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що потерпіла ОСОБА_8 завчасно та належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання. У наявній у матеріалах кримінального провадження повістці про виклик потерпілої ОСОБА_8 до суду в кримінальному провадженні в судове засідання 12 листопада 2013 року відсутній підпис потерпілої про отримання вказаної повістки (том 2 аркуш провадження 94), та відсутні будь-які дані, які б свідчили про таке отримання повістки потерпілою.

Тобто, потерпіла ОСОБА_8, фактично, була позбавлена процесуального права брати участь у безпосередній перевірці доказів, досліджених судом у судовому засіданні.

Судове засідання 03 грудня 2013 року судом першої інстанції проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_6, тоді ж судом допитано потерпілу ОСОБА_8 та досліджено матеріали кримінального провадження, тобто, письмові докази по справі, у повному обсязі (том 2 аркуш провадження 145).

Потерпілий ОСОБА_6 був позбавлений можливості брати участь у безпосередній перевірці доказів, досліджених судом у вказаному судовому засіданні.

Судове засідання суду першої інстанції 10 грудня 2013 року, під час якого відбулися судові дебати по даному кримінальному провадженню проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_8, чим позбавлено останню права виступити у судових дебатах та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому ( том 2 аркуш провадження 157).

З урахуванням викладеного вище, у колегії суддів наявні достатні підстави вважати, що під час судового провадження судом першої інстанції порушено процесуальні права потерпілих по даному кримінальному провадженні, чим допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, що їх наведено у тексті мотивувальної частини ухвали вище.

Відтак, з огляду на вказані обставини, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів, не надаючи наперед юридичної оцінки пред'явленому органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачення, звертає увагу на необхідність під час нового судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції ретельної перевірки обґрунтованості кваліфікації дій обвинуваченого - у частині розмежування дій ОСОБА_4 за ст. 191 КК України та ст. 185 КК України, - тобто чи мало місце привласнення або ж розтрата майна обвинуваченим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора по кримінальному провадженню - задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4., обвинуваченого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2013 року відносно ОСОБА_4 - скасувати, по даному кримінальному провадженню призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/

Новіцький Е.Й. Широкоряд Р.В. Петрова І.М.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Е.Й. Новіцький