Ухвала суду № 37553679, 11.03.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1027/2163/12 Головуючий у І інстанції Зебелян Н.В.Провадження № 11/780/171/14 Доповідач у 2 інстанції МиколюкКатегорія 41 11.03.2014

УХВАЛА

Іменем України

11 березня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - Миколюка О.В.,

суддів - Колокольнікової Н.М., Журби С.О.,

прокурора - Скрипки І.М.,

засудженого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 грудня 2013 року, яким засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м. Фастова, Київської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 та проживаючого АДРЕСА_2 не судимого,

за ч.1 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років розбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.1 ст. 311 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;

на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

Судом вирішено питання речових доказів по справі та судових витрат.

Згідно вироку, 13.02.2012р. ОСОБА_1 в невстановленому слідством місці та в невстановленої особи придбав таблетки «Колд-флю», фосфор, йод та соляну кислоту, які приніс за місцем свого тимчасового проживання у АДРЕСА_2, де не пізніше 13.02.2012р., використав їх для синтезу психотропної речовини шляхом хіміко-технологічного процесу та незаконно виготовив з метою збуту невстановлену кількість психотропної речовини амфетаміну, яку зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Він же, не пізніше 13.02.2012р., перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання у АДРЕСА_2,, близько 20 год.20 хв. незаконно збув ОСОБА_4 за 100 грн. 1,9 мл. психотропної речовини, яка згідно висновку експерта № 313/х від 22.03.2012р., у своєму складі містить 0,0074 г. амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_1, 20.02.2012р., в першій половині дня в м. Біла Церква, в магазині, що неподалік залізничного вокзалу, маючи умисел, на незаконне виготовлення та збут психотропної речовини амфетаміну, в невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав, невстановлену кількість соляної кислоти, а в подальшому в період часу з 20.02.2012 року по 28.02.2012 року, в невстановленому місці та в невстановленої особи, придбав таблетки «Колд Флю», фосфор та йод, які переніс до місця свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2, де 28.02.2012р., в денний період часу використав їх для синтезу психотропної речовини шляхом хіміко-технологічного процесу, таким чином незаконно виготовив з метою збуту невстановлену кількість психотропної речовини амфетаміну, яку зберігав з метою збуту.

Він же, 28.02.2012р., перебуваючи в м. Фастові, по вул. Соборній , поблизу магазину «Старий гастроном», розміщеного в буд. № 39, близько 19 год.25 хв. незаконно збув, продавши за 100 грн. 1,8 мл. психотропної речовини - амфетаміну ОСОБА_4, у якого дану психотропну речовину того ж дня було вилучено працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 313/х від 22.03.2012р. надана на дослідження напівпрозора мутна рідина, вилучена у ОСОБА_4 28.02.2012р., містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в рідині обємом 1,8 мл становить 0,0164 г.

При проведенні особистого огляду речей ОСОБА_1 28.02.2012р., близько 20 год. 45 хв. поблизу буд. № 31 по вул. Соборна, м. Фастів, Київської області, працівниками міліції було вилучено гроші в сумі 100 грн., які мають нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка відсвічується в УФ-променях жовто-зеленим кольором, якою оброблялися гроші, які ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 за продану психотропну речовину та які видавалися для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини та шприц одноразового використання ємкістю 5 мл, заповнений мутною безбарвною рідиною на обєм 3,0 мл, яка згідно висновку експерта №313/х від 22.03.2012р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в рідині становить 0,0316 г.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел, на незаконне виготовлення психотропної речовини амфетаміну, в невстановленої досудовим слідством особи, 20.02.2012р., в першій половині дня в магазині, що неподалік залізничного вокзалу в м. Біла Церква, Київської області, незаконно придбав невстановлену кількість соляної кислоти, яку переніс до місця свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2, і в подальшому деяку її частину використав 28.02.2012р., для здійснення хіміко-технологічного процесу отримання психотропної речовини амфетаміну, іншу частину соляної кислоти обєм 0,2 мл зберігав в одноразовому медичному шприці ємкістю 5 мл, за місцем свого тимчасового проживання, з метою її використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну. При огляді домоволодіння ОСОБА_1, 28.02.2012р. о 22 год. 25 хв., за адресою АДРЕСА_2, працівниками міліції в кухні було виявлено та вилучено вказаний одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл заповнений рідиною жовтуватого кольору на обєм 0,2 мл. Згідно висновку експерта №313/х від 22.03.2012р., прозора рідина жовтуватого кольору обємом 0,2 мл, яка знаходилась в медичному шприці одноразового використання ємкістю 5 мл, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, соляною кислотою.

Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел, на незаконне виготовлення та збут психотропної речовини амфетаміну 20.02.2012р. в першій половині дня в магазині, що неподалік залізничного вокзалу в м. Біла Церква, Київської області, в невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав, невстановлену кількість соляної кислоти, в подальшому в період часу з 20.02.2012 року по 28.02.2012 року, в невстановленому місці та в невстановленої особи, придбав таблетки «Колд Флю» фосфор та йод, які переніс до місця свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2, де 28.02.2012р., в денний період часу використав для синтезу психотропної речовини шляхом хіміко-технологічного процесу, таким чином незаконно виготовив з метою збуту невстановлену кількість психотропної речовини - амфетаміну, яку зберігав з метою збуту. При огляді домоволодіння ОСОБА_1, 28.02.2012р., близько 22 год. 25 хв. працівниками міліції було виявлено і вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений мутною рідиною жовтуватого кольору на об'єм 1,0 мл, та шприц одноразового використання із стертими поділками, заповнений напівпрозорою безбарвною рідиною на об'єм 1,0 мл, які згідно висновку експерта №313/х від 22.03.2012р. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в рідинах становить 0,0129 г та 0,0024 г.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2, просить виправдати засудженого за ч.1 ст. 307 КК України за відсутності в його діях складу злочину, змінити кваліфікацію злочину з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України, визнати ОСОБА_1 винним та призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1 ст. 307, 311 КК України, звільнив його від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України та змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд.

Вказує, що в ході судового слідства судом не було здобуто належних доказів вини засудженого по епізоду збуту 13.02.2012 року ОСОБА_1, психотропної речовини - амфетаміну ОСОБА_4, а докази, які покладені в основу обвинувального висновку здобуті з порушенням вимог закону та вважає, що обвинувачення по вказаному епізоду ґрунтується виключно на показаннях свідка ОСОБА_4, який був безпідставно допитаний в закритому судовому засідання, що на його думку порушує права засудженого, передбачені ст. 263 КПК України.

Зазначає, що при обранні покарання, суд в повній мірі не врахував обставини, що пом'якшують ОСОБА_1 покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 засудити за ч.1 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст. 311 КК України на 2 (два) роки обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що при призначенні покарання засудженому, суд не врахував його особу та безпідставно призначив йому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 307 КК України, так як вчинені ним злочини створюють небезпеку поширення наркоманії серед невизначеного кола осіб.

Вказує, що суд в порушення вимог ст. 59 КК України, не зазначив, яка саме майно підлягає конфіскації, все чи частина майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляції захисника, засудженого, його захисників ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу останнього, перевіривши матеріали справи, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду 1-ї інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному виготовленні, зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин за епізодом від 28.02.2013 року та в незаконному придбанні зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення психотропних речовин, ніким з учасників процесу не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України за епізодом від 13.02.2012 року не доведена.

Не дивлячись на таку позицію захисту вина ОСОБА_1 за вище вказаним епізодом підтверджується усією сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, які узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнів у своїй достовірності, а саме: показаннями допитаного в закритому судовому засіданні свідка ОСОБА_4, який пояснив, що дійсно брав участь в оперативній закупці 13.02.2012 року психотропної речовини у ОСОБА_1, що того дня він разом з працівниками міліції прибув до місця проживання ОСОБА_1, де придбав у нього за кошти в сумі 100 грн. шприц з наркотичною рідиною «Вінтом»; постановою від 28.02.2012 року, згідно з якою порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України про збут ним 13.02. 2012 року психотропної речовини (т.1 а.с.1); показаннями свідка ОСОБА_5, який суду пояснив, що у лютому був проведений перший етап оперативної закупівлі психотропних речовин в присутності понятих, в автомобілі було проведено огляд грошових коштів у сумі 100 грн., складено акт огляду покупця. Покупець пішов за місцем проживання ОСОБА_1, та повернувшись видав психотропну речовину, його опитали; показаннями свідка ОСОБА_6, який суду пояснив, що був понятим, його запросили до автомобіля, в якому сидів чоловік, та пояснили, що буде здійснюватися «закупка», чоловіка оглянули, дали йому гроші купюрами по 20 гривень на суму 100 грн., повернувшись хвилин через 10-15 покупець дістав шприц, який вилучили, запакували, про що всі підписались; показаннями свідка ОСОБА_7, який дав аналогічні свідку ОСОБА_5 показання; постановою від 08.02.2012 про проведення оперативної закупівлі без затримання, згідно з якою надано дозвіл на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання у громадянина ОСОБА_1 від 1 до 3 мл «Вінта» амфетаміну за ціною від 40 до 50 грн. за 1 мл амфетаміну на території м. Фастова Київської області. Проведення оперативної закупівлі доручено громадянину ОСОБА_4 за рахунок коштів спеціального призначення (т.1 а.с.16-17); протоколом огляду (помічання) грошових купюр від 13.02.2012, згідно якого в присутності понятих були помічені купюри номіналом у 20 гривень у кількості 5 штук для проведення оперативної закупки у ОСОБА_1(т.1 а.с. 18-19); протоколом огляду покупця від 13.02.2012, згідно якого за участі понятих був оглянутий громадянин ОСОБА_4 та йому видано для проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_1 гроші в сумі 100 грн. купюрами, серійні номери яких співпадають з тими, що вказані в протоколі огляду (помічання) грошових купюр від 13.02.2012 (т.1 а.с.20); висновком спеціаліста від 16.02.2012 № 210/х, згідно з яким представлена на дослідження рідина жовтуватого кольору із об'ємом 1,9 мл, яка заходиться в медичному шприці одноразового використання ємністю 2 мл, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини, амфетаміну в рідині об'ємом 1,9 мл. становить відповідно 0, 0074 г (т.1 а.с.28-31); протоколом допиту обвинуваченого від 02.03.2012 (т.1 а.с.177-180), згідно з яким обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що 13.02.2012 він перебував вдома, чи виготовляв і чи збув у цей день кому-небудь психотропну речовину «Вінт» він не пам'ятає. Взагалі «Вінт» він неодноразово виготовляв для власного вживання , а декілька разів він продавав та надавав безоплатно наркозалежним особам; протоколом допиту обвинуваченого ОСОБА_1 від 26.04.2012 (т.1 а.с.204-212), згідно з яким ОСОБА_1 дав показання, аналогічні тим, що він надавав під час допиту 02.03.2012 та 11.04.2012;

Колегія суддів погоджується з мотивами та висновками суду, який оцінюючи показання ОСОБА_1 про те, що 13.02.2012 року він не збував ОСОБА_4 психотропну речовину, визнав їх в тій частині надуманими, направленими на пом'якшення собі покарання.

Доводи захисника, про те, що суд, допитавши свідка ОСОБА_4 в закритому судовому засіданні, порушив права засудженого, передбачені ст. 263 КПК України є безпідставними, оскільки під час судового розгляду справи 31.10.2012 року, судом на обговорення було постановлено питання про допит свідка ОСОБА_4 в закритому судовому засіданні, як легендовану особу, про що була з'ясована думка учасників процесу та винесена відповідна постанова суду. А тому в даному випадку суд діяв у відповідності до вимог ст. 52-1 - 52-5 КПК України та ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві».

Наведене та інші вказані у вироку докази належно оцінені судом і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 є обґрунтованим, його злочинні дії за

ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 та ч.1 ст.311 КК України кваліфіковані правильно.

Підстав для перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.2 на ч.1 ст. 307 КК України судом не встановлено.

Щодо доводів прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш сурового покарання за ч.2 ст. 307, то суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, обираючи ОСОБА_1 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є невеликої тяжкості та тяжкими, особу засудженого, який, згідно з довідкою Фастівської ЦРЛ № 100 (т.1 а.с.222) на обліку у психіатричному кабінеті не перебуває, знаходиться на замісній підтримуючій терапії в наркокабінеті при Фастівській ЦРЛ (т.1 а.с.223), раніше притягувався до кримінальної відповідальності у 2001 р. за умисний злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України (т.1 а.с.224), є таким, що постійно проживає в зоні посиленого радіоекологічного контролю (т.1 а.с.233), згідно з характеристикою, виданою 01.03.2012 (т.1 а.с.235) позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має неповнолітню дитину, не працює, а тому, враховуючи вимоги ст. 50 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині.

Також, враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з доводами захисту про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання із застосування положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_1 вчинив ряд корисливих злочині, які несуть небезпеку розповсюдження наркоманії серед невизначеного кола осіб.

Доводи прокурора, що судом не визначено, яка саме частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації є малопереконливими.

Відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, оскільки це судом у вироку не зазначено, слід виходити із змісту ст. 51 КК України та вважати, що конфіскації підлягає все майно засудженого ОСОБА_1

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість вироку колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя: О.В. Миколюк