Постанова № 37529200, 19.02.2014, Вінницький апеляційний адміністративний суд

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 822/4200/13-а

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2014 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого-судді: Сапальової Т.В.

суддів: Гонтарука В. М. Полотнянка Ю.П.

при секретарі: Швець А.І.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача - Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України: Джеваги В.В.,

представника відповідача - територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області: Чорної А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2013 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області, територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області, Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заборгованості за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

в січні 2012 року ОСОБА_2 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області, територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області, Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки про:

- визнання протиправним та скасування наказу №96-к від 26.12.2011 р., виданого управлінням Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління Держгірпромнагляду по Хмельницькій області;

- визнання протиправним та скасування наказу №322-к від 26.12.2011 р., виданого Державним комітетом України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління Держгірпромнагляду по Хмельницькій області;

- зобов'язання Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України, територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області;

- стягнення з територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу з 26.12.2011 р. по 26.11.2013 р. у розмірі 149705,16 грн.;

- стягнення з територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області на його користь моральної шкоди у розмірі 25000 грн. (з урахування заяви про уточнення позовних вимог том 2, а. с. 208-209).

Хмельницький окружний адміністративний суд постановою від 10 грудня 2013 року позов задовольнив частково.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати частково постанову Хмельницького окружного адміністративного суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представники відповідачів - Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України, територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги, у зв'язку з чим просили залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів при розгляді даної справи бере до уваги те, що відповідачі у справі - управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області та Державний комітет України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду як юридичні особи припинені, про що внесено записи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити частково, виходячи з наступного.

Так, Хмельницьким окружним адміністративним судом встановлено, що позивач - ОСОБА_2 у період з 2000 року по 26.12.2011 року працював на різних посадах в управлінні Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області, у тому числі: 04.07.2007 року позивач був призначений на посаду заступника начальника територіального управління Держгірпромнагляду по Хмельницькій області, 11.03.2011 р. позивача призначено на посаду заступника начальника управління Держгірпромнагляду по Хмельницькій області.

26.12.2011 р. Державним комітетом України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду видано наказ №322-к "Про звільнення ОСОБА_2".

На підставі та на виконання вказаного наказу №322-к від 26.12.2011 р. головою комісії з проведення ліквідації управління, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, прийнято наказ №96-к від 26.12.2011 р., яким звільнено ОСОБА_2 з посади заступника начальника управління Держгірпромнагляду по Хмельницькій області 26 грудня 2011 року.

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2012 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2012 року, позов задоволено частково.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 02 жовтня 2013 року скасував постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2012 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2012 року та направив справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

Відповідно до ч. 5 ст. 227 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2013 року позов задоволено частково.

Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що у даних спірних правовідносинах мала місце не реорганізація, як зазначає позивач та не повна ліквідація, як зазначає відповідач, а ліквідація із подальшим правонаступництвом, що представляє собою утворення нової юридичної особи, на яку покладено права та обов'язки ліквідованої установи та надано додаткові повноваження. Пропозиція зайняти вакантну посаду в новостворюваній установі є правом відповідача, а не його обов'язком.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Ст. 30 Закону України "Про державну службу" визначено, що державна служба припиняється за загальними підставами, передбаченими Кодексом законів про працю України.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Ч. 3 ст. 40 КЗпП України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 2 Указу Президента України від 09.12.2010 року № 1085/2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" постановлено ліквідувати Державний комітет України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, поклавши його функції на Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України та Державну інспекцію техногенної безпеки України.

На підставі Указу Президента України від 09.12.2010 року № 1085/2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" та на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2010 року № 2219-р "Про утворення комісій з проведення реорганізації та ліквідації деяких центральних органів виконавчої влади", наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 14 грудня 2010 року № 525-к Державним комітетом України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду прийнято наказ № 534-к від 21.12.2010 року "Про ліквідацію територіальних органів Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду", яким наказано ліквідувати територіальні органи Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду в тому числі і управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2011 року № 1043 "Про утворення територіальних органів Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки" були утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки за переліком згідно з додатком, та установлено, що територіальні органи, які утворюються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є правонаступниками прав та обов'язків територіальних органів Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду.

Згідно із додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2011 року № 1043 одним із новоутворених територіальних органів є територіальне управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області.

З огляду на норми чинного законодавства, ліквідація - це така форма припинення діяльності юридичної особи, за якої перестають існувати всі її права та обов'язки без переходу прав та обов'язків у порядку правонаступництва до інших юридичних осіб.

Реорганізація - це інша форма припинення існування юридичної особи, за якої юридична особа також припиняє свою діяльність, але всі її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової юридичної особи.

В Кодексі законів про працю вжитий термін «повна ліквідація». Визначення терміну «повна ліквідація» законодавство України не містить, однак з аналізу норм Кодексу законів про працю України слідує, що під терміном «повна ліквідація» необхідно розуміти ліквідацію юридичної особи без правонаступництва (без переходу прав та обов'язків ліквідованої юридичної особи).

Як слідує з аналізу ч. 4 ст. 36 КЗпП України та ч. 3 ст. 40 КЗпП України, звільнення працівника з підстав, визначених в п. 1 ст. 40 КЗпП України можливо у випадку повної ліквідації підприємства. В іншому випадку необхідно встановити факт змін в організації виробництва і праці підприємства (установи, організації).

В даному випадку відбулась ліквідація управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області з правонаступництвом, оскільки до територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області перейшли права та обов'язки ліквідованої установи, що підпадає під визначення «реорганізація».

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіряючи наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права, помилково виходив із положень Цивільного кодексу України.

Як встановлено ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України, цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

За змістом ч. 4 ст. 36 КЗпП України у разі реорганізації підприємства (установи, організації) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Оскільки апеляційним судом встановлено, що в даному випадку відбулась реорганізація (ліквідація з правонаступництвом) установи, трудовий договір позивача повинен бути продовжений з новою установою, як це передбачено ч. 4 ст. 36 КЗпП України, за винятком випадку, коли під час реорганізації відбулось скорочення чисельності або штату працівників.

Така позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N9 від 06.11.1992 року, відповідно до п. 19 якої при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Матеріали справи містять штатний розпис працівників управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області з 01 січня 2011 року до завершення процедури ліквідації (том 1, а. с. 82) та штатний розпис працівників територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області з 30 грудня 2011 року (а. с. 64).

При дослідженні вказаних доказів апеляційним судом встановлено, що скорочення штату працівників дійсно мало місце. Разом з тим, посада, яку займав позивач - заступник начальника управління - не була скорочена.

Вінницький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 05 лютого 2014 року зобов'язав територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області надати суду письмові докази звільнення та призначення працівників управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області до територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області, особову справу та матеріали атестації ОСОБА_2, довідку про заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Вказані докази, зокрема матеріали атестації, характеристика, довідка щодо обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та довідка про переведення працівників управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області до територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області досліджені в судовому засіданні.

Згідно з наказом №114-к від 11 березня 2010 року ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області.

З копії атестаційного листа судом встановлено, що за рішенням атестаційної комісії від 02 грудня 2010 року ОСОБА_2 відповідає займаній посаді. Надана для атестації характеристика позивача не містить положень, які б свідчили про неналежне виконання ним посадових обов'язків заступника начальника управління.

Зазначені результати атестації та характеристика є останніми перед звільненням позивача.

Колегія суддів при вирішенні даної адміністративної справи бере до уваги також те, що станом на час звільнення з посади позивач був тимчасово непрацездатним, що підтверджується листками непрацездатності №665930 від 26 грудня 2011 року, №381820 від 03 січня 2012 року, №088324 від 16 січня 2012 року, №336112 від 17 січня 2012 року, долученими до матеріалів справи (том 1, а. с. 9, 37-38).

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідачів про те, що позивач в день звільнення перебував на робочому місці, підписував документи, що є доказом того, що ОСОБА_2 не міг пройти належним чином медичне обстеження та отримати листок непрацездатності, в подальшому про отримання листків непрацездатності не повідомив адміністрацію установи.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N9 від 06.11.1992 року розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, заступнику начальника управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області ОСОБА_2 23.12.2011 р. було запропоновано у зв'язку з ліквідацією територіальних органів Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду зайняти посаду головного державного інспектора в територіальному управлінні Держгірпромнагляду у Хмельницькій області, що підтверджується актом, складеним головою ліквідаційної комісії управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області та членами ліквідаційної комісії. Як зазначено в акті, ОСОБА_2 відмовився засвідчити своїм підписом згоду на зайняття запропонованої посади або відмову від зайняття запропонованої посади.

Колегія суддів зазначає, що як було встановлено вище, в даному випадку відбулась ліквідація з правонаступництвом установи, в якій працював позивач, що підпадає під визначення «реорганізація». При цьому, реорганізація (ліквідація з правонаступництвом) відбулась без скорочення посади заступника начальника управління (посади, яку займав позивач).

Згідно з довідкою територіального управління Держгірпромнагляду у Хмельницькій області наказом №4-к від 30 грудня 2011 року було заміщено переважну більшість посад державних службовців згідно із штатним розписом працівниками, прийнятими (за їх заявами) за переведенням (ст. 32 КЗпП України) з управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області.

Вказаною довідкою підтверджується те, що до переважної більшості працівників управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області було застосовано правила Кодексу законів про працю України щодо переведення працівників, в той час як позивача було звільнено у зв'язку з ліквідацією установи.

Враховуючи встановлені вище обставини, а саме: здійснення реорганізації установи, в якій працював позивач, відсутність скорочення посади позивача, колегія суддів дійшла висновку про те, що Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України та територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області зобов'язані були прийняти позивача на роботу шляхом переведення на посаді заступника начальника територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області.

Таким чином, на думку колегії суддів, наказ Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду №322-к від 26.12.2011 р. «Про звільнення ОСОБА_2» та наказ управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області №96-к від 26.12.2011 р. «Про звільнення ОСОБА_2» прийняті з порушенням трудового законодавства, а тому їх необхідно визнати протиправними та скасувати.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з п. 19 Постанові Пленуму Верховного Суду України N9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Нормами КАС України передбачено, що суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб захисту, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (статті 7,8,11,162 КАС України).

Враховуючи, що судом встановлено, що при ліквідації управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області утворено нову установу - територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області, до якої перейшли права та обов'язки ліквідованої установи, колегія суддів дійшла висновку про застосування іншого способу захисту права, ніж обраний позивачем. Суд не може перебирати на себе повноваження органу, до компетенції якого відноситься вирішення питань щодо прийняття та звільнення особи зі служби. Тому колегія суддів вважає за можливе обов'язати Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України та територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_2 на посаду заступника начальника територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області (відповідно до п. 9 Положення про територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області заступник начальника територіального управління призначається на посаду Головою Держгірпромнагляду).

Така позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 19 грудня 2012 року у справі №К-36442/10 за позовом ОСОБИ до Головного управління Державного комітету України із земельних ресурсів у Черкаській області, ліквідаційної комісії Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель у Черкаській області, третя особа - відділ Державного комітету України із земельних ресурсів в Христинівському районі Черкаської області, про незаконне звільнення та переведення на іншу посаду при ліквідації установи; від 24 січня 2013 року у справі №К-18678/10 за позовом ОСОБИ до Житомирської міської ради, голови Житомирської міської ради Шелудченко Віри Тимофіївни про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також в постановах Верховного Суду України від 16 жовтня 2012 року у справі №21-267а12 за позовом ОСОБИ до державної виконавчої служби Харківської області, Головного управління юстиції Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу; від 17 жовтня 2011 року у справі №21-237а11 за позовом ОСОБИ до Державної митної служби України, Львівської митниці ДМСУ про визнання незаконними та скасування наказів.

Зокрема, Верховним Судом України визначена правова позиція, яка полягає у тому, що при ліквідації державної установи публічного права на іншу державну установу, якій передані функції ліквідованої установи, і яка є фактичним правонаступником цієї установи, переходять усі обов'язки ліквідованої установи щодо працевлаштування звільнених працівників ліквідованої установи та відшкодування усіх витрат, пов'язаних з незаконним звільненням працівника.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Із наданої територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Хмельницькій області довідки №1 від 10 лютого 2014 року судом встановлено, що згідно з наказом по територіальному управлінню Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Хмельницькій області від 30 грудня 2011 року №4-к було заміщено переважну більшість посад державних службовців згідно зі штатним розписом працівниками, прийнятими (за їх заявами) за переведенням (ст. 32 КЗпП України) з управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідно зобов'язати Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України та територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_2 на роботу з 30 грудня 2011 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки трудовий спір розглядався більше одного року не з вини працівника, середній заробіток підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 року № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п.п. "в" п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Хмельницькій області надано суду довідку щодо обчислення середньої заробітної плати для виплати за час вимушеного прогулу №233 від 10 лютого 2014 року. Згідно з вказаною довідкою заробітна плата, нарахована позивачу за останні два місяці перед звільненням, складає 12115,01 грн.

Середньомісячна заробітна плата становить 6057,50 грн. (12115,01 грн. / 2).

Середньоденна заробітна плата становить 201,91 грн. (6057,50 грн. / 30).

Період вимушеного прогулу позивача з 26 грудня 2011 року (дня звільнення з посади) по 19 лютого 2014 року (дня винесення судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 2 роки 1 місяць 23 дні (25 місяців 23 дні).

Загальний розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача складає 156081,43 грн., а саме: 25 місяців * 6057,50 грн. (розмір середньомісячної заробітної плати) + 23 дні * 201,91 грн. (розмір середньоденної заробітної плати).

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Апеляційним судом в даній адміністративній справі застосовано інший спосіб захисту порушеного права позивача, ніж поновлення на посаді. Разом з тим, такий спосіб захисту права, як зобов'язання видати накази про прийняття на роботу є тотожним поновленню на роботі, оскільки спрямований на захист прав особи від незаконного звільнення у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість допущення постанови до негайного виконання в частині зобов'язання видати накази про прийняття на роботу та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 25000 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної шкоди суд повинен визначати залежно від характеру та обсягу страждань, немайнових витрат, які зазнав позивач.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб (п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Наведені позивачем доводи на підтвердження завдання йому моральної шкоди не є обґрунтованими та не свідчать про наявність підстав для її стягнення з територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області.

Згідно зі ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2013 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду №322-к від 26 грудня 2011 року "Про звільнення ОСОБА_2".

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду по Хмельницькій області №96-к від 26 грудня 2011 року "Про звільнення ОСОБА_2".

Зобов'язати Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України та територіальне управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області видати накази про прийняття ОСОБА_2 на роботу на посаді заступника начальника територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області з 30 грудня 2011 року.

Стягнути з територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки у Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2011 року по 19 лютого 2014 року в сумі 156081 (сто п'ятдесят шість тисяч вісімдесят одну) грн. 43 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову суду допустити до негайного виконання в частині зобов'язання видати накази про прийняття на роботу та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі "26" лютого 2014 р.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Гонтарук В. М.

Полотнянко Ю.П.