Ухвала суду № 37527792, 11.09.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 130/528/13-к

Провадження №11/772/703/2013 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Сенько Л.Ю.

Доповідач : Федчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2013 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого: Федчука В.В.

суддів: Нагорняка Є.П., Ляліної Л.М.

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 та апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.05.2013 року яким,

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з базовою середньою освітою, розлученого, військовозобов'язаного, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за вчинення злочинів, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 315 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді п'яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі;

відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді шести років позбавлення волі;

строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 відраховувати з моменту його затримання;

вирішено долю речових доказів;

стягнуто з засудженого ОСОБА_3 судові витрати на проведення експертиз;

запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 залишена підписка про невиїзд

В с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду в ніч з 15.04.2011 року на 16.04.2011 року, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, на автомобілі "ВАЗ-21063", д.н.з. НОМЕР_1 приїхали на територію дачного кооперативу "Лісова Поляна", що розташований на території Леляцької сільської ради (с. Леляки, Жмеринського р-ну Вінницької обл.), приблизно о 22 годині ночі діючи умисно, таємно, шляхом розбиття скла та пошкодження дерев'яної віконної рами, проникли до дачного будинку ОСОБА_6, звідки вчинили крадіжку металевої кришки з погрібного приміщення розміром 60 х 60 см. Товщиною 3мм, та металевої декоративної перегородки від каміна, згідно висновку товарознавчої експертизи № 74 від 23.05.2011 року, дійсна (ринкова) вартість, з врахуванням стану та зносу викрадених речей, станом на момент вчинення злочину становить 189 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Продовжуючи свій злочинний умисел в ніч з 15 на 16 квітня 2011 року, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою, перебуваючи на території дачного кооперативу «Лісова Поляна», що розташований на території Леляцької сільської ради (с. Леляки, Жмеринського р-ну Вінницької обл.), приблизно о 23 годині ночі, шляхом пошкодження скла та металевих перетинок у віконних рамах, проникли до належного будинку, що належить ОСОБА_7 звідки вчинили крадіжку його особистих речей, а саме: сім пластикових стільців, вартістю 392 грн.; стіл розбірний пластиковий, вартістю 129 грн.; електровентилятор "Термія" 2,5 кВт, вартістю 495 грн.; акумуляторний ліхтар "DELUX", вартістю 135 грн.; телевізор "SONY 21" з пультом ДУ, вартістю 840 грн.; електродриль, вартістю 150 грн.; ручну дриль, вартістю 60 грн.; три рибальських вудки, вартістю 147 грн.; сім фарфорових чашок, вартістю 112 грн.; набір чарок в кількості 6 шт., вартістю 27 грн.; надувний матрац з насосом, вартістю 200 грн.; два светри, вартістю 120 грн.; штани спортивні, вартістю 52,5 грн.; пляшку вина "Кагор", вартістю 13грн. 30коп.; дві пляшки горілки "Немиров" місткістю по 0,5 л., вартістю 20,9 грн.; болгарку, вартістю 127,5 грн.; переноску довжиною 3 м., вартістю 20 грн.; магнітофон "SHARP", вартістю 120 грн.; розкладушку алюмінієву, вартістю 224 грн.; арматуру діаметром 10 мм. довжиною 1 м. в кількості 24 шт., вартістю 172.8 грн.; саморобний металевий молот, вартістю 50 грн.; цвяхи 50 мм. вагою 3 кг., цвяхи 70 мм. загою 1 кг., цвяхи 100 мм. вагою 1 кг., вартістю 54 грн.; пилку по металу, вартістю 119 грн.; щітку по металу, вартістю 36 гри.; каністру металеву місткістю 10 л., вартістю 98 грн.; бензин А-95 в кількості 10 л., вартістю 95 грн.; каністру металеву місткістю 20 л., вартістю 114 грн.; мангал металевий, вартістю 132 грн.; два електричних підвісних ліхтарі з мідним кабелем довжиною 20 м. та 15 м., вартістю 210 грн.; провід алюмінієвий довжиною 20 м., вартістю 32 грн.; масло для двигуна бензопили "STIHL" в кількості 1.5 л., вартістю 90 грн.; цеп до бензопили " STIHL", вартістю 170 грн.; набір для заточки цепів бензопили, вартістю 80 грн.; болт з шайбами та гайкою довжиною 16 см. діаметром 14 мм. вартістю 31,5 грн.; решітка до мангала з нержавіючої сталі, вартістю 136 грн.; свердла різного діаметру в кількості 72 шт., вартістю 464 грн.; переноска на пластмасовій бухті довжиною 50 м., вартістю 306 грн.; спеції (приправи) в пачках, вартістю 72 грн.; солом'яну штору, вартістю 176 грн.; шампура з нержавіючої сталі в кількості 12 шт., вартістю 200 грн.; два комплекти кругів (камфорки) з піч-плити, вартістю 160 грн.; казанок ємкістю 2 л., вартістю 49 грн.; килимову доріжку 1,2 м. х 4 м., вартістю 54 грн.; дві комп'ютерні акустичні колонки в пластмасовому корпусі, вартістю 63 грн.; дві комп'ютерні акустичні колонки в дерев'яному корпусі, вартістю 90 грн.; сковорідку чавунну з кришкою, вартістю 125 грн.; бокал з-під пива ємкістю 0,5 л. іноземного виробництва, вартістю 160 грн.. Згідно висновку товарознавчої експертизи № 74 від 23.05.2011 року, дійсна (ринкова) вартість з врахуванням стану та зносу викрадених речей, становить на момент вчинення злочину, становить 6924 грн. 50 коп., чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вищевказану суму, та з викраденим з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, 13 травня 2011 року підсудний ОСОБА_2 під час спілкування із своїм знайомим ОСОБА_8 шляхом пропозиції схилив останнього до вживання наркотичного засобу опію, на що той погодився. Після чого вони вдвох пішли до будинку ОСОБА_2, що розташований в АДРЕСА_2, де використовуючи різний посуд, рослини маку та розчинник, які були у ОСОБА_2, виготовив наркотичну рідину, частину якої ОСОБА_2 набрав в одноразовий медичний шприц і вжив, зробивши собі ін'єкцію. Також ОСОБА_2 передав шприц з опієм ОСОБА_8, який також вжив опій шляхом введення собі в тіло ін'єкції. В подальшому дані шприци були вилучені працівниками міліції та згідно висновку експерта №568 від 02.06.2011 року залишки рідини в шприці містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

13 травня 2011 року біля 09 по 11 годину 30 хвилин ОСОБА_2 перебуваючи в АДРЕСА_2, де використовуючи різний посуд, рослини маку та розчинник, які були у ОСОБА_2, виготовив наркотичну рідину, частину якої ОСОБА_2 набрав в одноразовий медичний шприц та безоплатно пригостив, тобто збув, ОСОБА_8 який вжив опій шляхом ведення собі в тіло ін'єкції. В подальшому дані шприци були вилучені працівниками міліції та згідно висновку експерта №568 від 02.06.2011 року залишки рідини в шприці містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

13 травня 2011 року біля 09 по 11 годину 30 хвилин ОСОБА_2 надав приміщення свого будинку, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_2, своєму знайомому ОСОБА_8 для незаконного вживання наркотичних засобів. Останній разом з ОСОБА_2 використовуючи вищевказане приміщення вжив наркотичний засіб, а саме опій, виготовлений з використанням соломи маку, розчинника, води та оцту, шляхом ведення в тіло ін'єкцій.

13 травня 2011 року о 11 годині 30 хвилин працівники міліції Жмеринського РВ УМВС у Вінницькій області з письмового дозволу підсудного ОСОБА_2 провели огляд його будинку в АДРЕСА_2, де в ході час огляду було виявлено: поліетиленовий пакет, в якому знаходиться полімерна пляшка, яка наполовину наповнена рідиною зеленого кольору з різким запахом розчинника; три одноразових шприци в комплекті з голками із залишками рідини бурого кольору ємністю по 2,5мл кожен; два одноразових шприци ємністю по 2мл кожен, в одному з яких є нашарування жовтого кольору, інший наповнений до поділки 2мл рідиною жовтого кольору; одноразовий шприц ємністю 20мл з голкою, в середині якого знаходиться речовина жовтого кольору. На вулиці під шифером виявлено поліетиленовий пакет зеленого кольору в середині з речовиною рослинного походження коричневого кольору у вологому стані з різким запахом розчинника та матерчатий платок синього кольору, в якому є речовина рослинного походження коричневого кольору у вологому стані з різким запахом розчинника. Також на кухні виявлено металевий емальований бідончик з ручкою, в середині якого знаходяться залишки речовини коричневого кольору рослинного походження з різким запахом розчинника. Згідно висновку експерта №568 від 02.06.2011 року надана на дослідження волога подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого та коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою 107,97г у перерахунку на висушену речовину; надані на дослідження: - рідини та залишки речовини містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою 0,02 г у перерахунку на висушену речовину; рідини та залишки речовини містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою 0,179 г у перерахунку на висушену речовину. Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_2 зберігав для власних потреб без мети збуту.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок змінити в частині призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України шляхом його пом'якшення, застосувавши ст. 75 КК України, вирок в частині визнання винним за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України скасувати та справу закрити за недоведеністю вини у вищезгаданих злочинах мотивуючи свої вимоги тим, що за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 ККУ винним себе не визнає, так як, дані злочини не вчиняв, наркотичні засоби які виявлені в його будинку йому не належать, судом першої інстанції не виконано вказівки апеляційного суду, які є обов'язкові, так, суд в порушення ч. 1 ст. 334 КПК 1960 року не зазначив місця, способу та мотиву злочину, форми вини, визнав його винним за ч. 1 ст. 315 КК України, поклавши в основу лише оголошені покази свідка ОСОБА_8, який був хронічним наркоманом, в частині злочинів, пов'язаних з обігом наркотичних засобів його вина судом доводилась лише допитом великої кількості працівників міліції, його ж покази про, те що виявлені наркотичні засоби йому не належать судом до уваги не взяті, працівники БНОН ОСОБА_9, ОСОБА_10 не приймали участі у як учасники в протоколі огляді помешкання та вилучення речових доказів, не зазначені вони і протоколі відібрання пояснень від ОСОБА_2, при цьому їх покази витікали з пояснень ОСОБА_8 Разом з тим, засуджений ОСОБА_2 звертає увагу на документацію (а. с. № 67 - № 73), по фіксуванню злочинів ОСОБА_10 за ст.ст. 307, 309, 315, 317 КК України, та протоколу огляду місця події, на яких нумерація аркушів справи виправлена; на рапортах відсутня резолюція щодо порушення кримінальної справи за вказаними злочинами; на штампах про реєстрацію злочинів внесені виправлення; в рапорті ОСОБА_10 ( т. № 1, а. с. № 68) вписаний працівник ВБНОН ОСОБА_9, який не приймав участі ні в огляді, ні в вилученні речових доказів, але потім чомусь став свідком по справі.

Прокурор у свої апеляції зі змінами просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30 травня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині засудження за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України , справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року. Вказати на засудження ОСОБА_2 та засудити його за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання засудженому у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, просив вирок щодо ОСОБА_2 змінити та заперечив щодо задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає за потрібне задовольнити апеляцію засудженого частково а апеляцію зі змінами прокурора в повному обсязі.

Так, дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції за викладених у вироку обставин кваліфіковані вірно та не спростовуються в поданих апеляціях.

Однак, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, при постановленні вироку відносно ОСОБА_2, судом першої інстанції було залишено поза увагою те, що ОСОБА_8 був наркотично залежною особою та перебував у Жмеринській ЦРЛ на обліку у лікаря нарколога.

Враховуючи дану обставину суд першої інстанції помилково визначив, що в діях засудженого ОСОБА_2 є склад злочину передбаченого ч. 1 ст. 315 КК України, оскільки це суперечить фактичним обставинам даної кримінальної справи.

Крім того, судом першої інстанції також було помилково кваліфіковано дії засудженого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки, як встановлено у судовому засіданні, ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_2 були об'єднані єдиним умислом на виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту.

Висновок суду про наявність в діях засудженого ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України , за обставинах, викладених у вироку, відповідно до яких ОСОБА_2 за участі ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав, зберігав наркотичний засіб та надав приміщення свого будинку для незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, повністю відповідає матеріалам справи і підтверджується доказами, перевіреними у судовому засіданні, а саме: визнавальними показами самого ОСОБА_2 даними під час досудового слідства, оголошеними в судовому засіданні першої інстанції показами ОСОБА_8, поясненнями свідків, які були присутні під час проведення огляду домоволодіння ОСОБА_2, протоколом огляду місця події від 13.05.2011 року, протоколом зважування від 13.05.2011 року та висновком експерта № 568 від 02.06.2011 року. Оцінивши у сукупності зібрані докази по справі, в тому числі на досудовому слідстві, суд прийшов до вірного висновку про наявність в діях засудженого інкримінованого йому злочину.

Інших порушень кримінального чи кримінально - процесуального закону з боку суду при розгляді справи, колегія суддів не вбачає.

Так, колегія суддів, приходить до висновку, що засудженому ОСОБА_2 необхідно призначити покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КПК України, та роз'ясненням, які викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання, у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 373 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляцію зі змінами прокурора - задовольнити в повному обсязі.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30 травня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України, закривши кримінальну справу в цій частині за відсутністю складу злочину.

Вважати засудженим ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

Судді:

З оригіналом вірно